文 / 刘德利 烟台市公安局经济技术开发区分局法制处

一、基本案情

2010年12月21日,佳施加德士(烟台)能源有限公司(以下简称佳施加德士)和烟台翰维广告有限责任公司(以下简称翰维广告,经理于某签订合同,佳施加德士将本公司大季家加油站的罩棚广告布的制作和安装工程承包给翰维广告。同日,翰维广告又和烟台大威形象设计工场(以下简称大威工场)签订合同,翰维广告将将该工程全部转包给大威工场(性质:个人独资企业,经理:周某,2005年8月被吊销营业执照)。2011年3月23日上午,周某雇佣的工人柳某、孙某和邢某等人到位于烟台经济技术开发区大季家办事处的佳施加德士大季家加油站施工,工人先安装登高作业的脚手架。同日10时许,柳某在离地8米高的空中安装脚手架,因当日上午风大,正在安装的脚手架被风吹的摇晃不稳,柳某随同8米高的脚手架整体倒塌摔倒在地上受伤。经医院抢救无效,于2010年4月1日在烟台经济技术开发区医院死亡。

二、办案过程

事故发生后,犯罪嫌疑人于某和周某对事故隐瞒不报,拒绝接受烟台经济技术开发区安全监督管理局的调查并逃匿,对死者家属拒不赔偿。2011年4月2日,烟台经济技术开发区安全生产监督管理局出具《柳某死亡事故初步鉴定报告》认定:一、周某以大威工场的名义承揽工程,不具备安全生产条件。1、周某未给柳某提供劳动防护用品,并监督、教育其按照使用规则佩戴、使用,导致其从高空坠落。2.周某安排不具备高空作业的柳某进行高空作业。二、于某将生产经营项目发包给不具备安全生产条件的单位和个人,未对其安全生产条件进行审查导致事故发生。当日,因于某和周某涉嫌犯罪,烟台经济技术开发区安全监督管理局将该案移送我局,我局经过审查,于当日立案侦查,2011年4月14日,以涉嫌重大劳动安全事故罪,将于某和周某刑事拘留,周某在逃。

拘留期间,于某家属通过关系,向某分局法制科科长咨询,某法制科长答复说,于某将工程转包给周某,周某在施工中造成事故,与于某没有关系,于某在本案中承担民事上的连带责任,不涉嫌犯罪,拘留周某系错误拘留,并拒绝赔偿柳某家属损失。法制处的部分法制员也提出拘留于某是否适当的疑问。

七日拘留期满,我局果断提请烟台经济技术开发区人民检察院批准逮捕,在审查批准逮捕期间,因为这种案件发生的比较少,办案检察官对此也提出疑问:周某涉嫌重大劳动安全事故罪是没有问题的,于某是否承担重大劳动安全事故罪的刑事责任?

在此情况下,笔者作为我局法制处负责本案的法制员,面对巨大的压力,于是笔者从民法、安全监督管理法和刑法的角度对此案进行了深入的研究,并在学术期刊网搜集大量的相关判例提交给办案检察官。之后和办案检察官积极沟通并取得共识:如果于某不赔偿,将批准逮捕于某。于某家属闻讯后,在作出批准逮捕决定期限的最后一天,找到柳某的家属赔偿了二十万并请求不要批捕于某将于某取保候审。

三、法理评析

《刑法》第一百三十五条规定:安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故,或者造成其他严重后果的,对直接负责的人员和其他责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。两高《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下《矿山解释》)一百三十五条规定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,是指对矿山安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的矿山生产经营单位的负责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员。上述解释解决的是在办理矿山生产安全刑事案件过程中,如何确定犯罪主体的范围问题,对于在其他生产领域发生的安全生产案件如何确定犯罪主体的范围,严格上来说不是用本解释,本解释只能起到一个“参考”作用。

就本案来说,问题的关键是如何确定犯罪主体,换句话说,于某是不是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。

首先、从合同法角度分析,合同法第二百七十二条规定:发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

根据上述规定,翰维广告将其承包的全部建设工程转包给已经吊销营业执照的大威工场,一方面违反了合同法禁止转包的规定,另一方面违反了合同法不得将工程转包给不具有相关资质和条件单位的规定。根据民法理论,合同违反强行法的规定,合同条款当然无效,所谓强行法的规定,一方面是刑法和行政法规的规定,另一方面是合同法中强行法,上述条款就是合同法中强行法。在合同条款当然无效的情况下,工程就不能发生转让的法律效果。既然不能转让,那么工程承包人还是翰维广告,周某和周某的工人就干的活还是翰维广告的活,周某及其工人就成为翰维广告的人,在这种情况下,于某作为公司的负责人,当然对本单位的安全生产条件和安全生产设施负责,工人因为安全生产设施和安全生产条件不符合国家规定,造成事故,就当然的承担民事行政和刑事责任。

其次,从安全生产监督管理角度分析。《安全生产法》 第四十一条规定:生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的,生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议,或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责;生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理。

根据该条的规定,生产经营单位即便合法转包或者分包,其也有对生产经营单位、承租单位的安全生产工作具有协调、管理的义务。更何况本案中,翰维广告非法转包或者分包,另外,佳施加德士和翰维广告签订的合同,以及翰维广告和大威工场签订的合同中都规定了双方的安全生产义务和承担的责任。所以,于某当然属于“直接负责的主管人员和其他责任人员”,应当承担刑事责任。

第三、从侵权责任法的角度分析。根据最高院《人身损害赔偿解释》第11条规定:雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任,而且是无过错责任,发包人或者分包人对工伤事故有明显过错的,与承包人承担连带赔偿责任。《安全生产法》第十六条规定:生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的,责令限期改正,没收违法所得;违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款;导致发生生产安全事故给他人造成损害的,与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

第四、从劳动法的角度分析。上述雇佣关系,指的是狭义的雇佣关系,是指没有纳入依照法律法规定应当参加工伤保险统筹的雇佣关系,不包括劳动法规定的劳动关系。对属于劳动法和《工伤保险条例》调整的劳动关系,劳动者造成工伤的根据《工伤保险条例》由用人单位承担赔偿责任。总之,不管是劳动关系还是雇佣关系,以及是劳务关系,都要承担民事赔偿责任。

第五、上述诸责任之间的关系。

《侵权责任法》第四条规定:侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。刑法第三十六条规定:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子依法判处刑罚外,并根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分置,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。第六十条规定:没收财产以前犯罪分子所负的债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。由上述规定可以看出,民事责任和刑事行政责任不冲突,而且,在财产不足以同时承担民事和刑事责任的时候,以民事责任优先。法律之所以这样规定,其中的法理是:

日本刑法学家牧野英一在《法律的进步和进化》中提出,公法上的责任,比如行政法或者刑法,都是违反了统治者的一种命令所承担的责任,也就是法律要你这样做,或者禁止你这样做,而你没有去做,或者你去做了,所承担的责任。而民法上的责任,也就是侵权责任和违约责任,是侵犯了他人的权利,所承担的责任。比如侵犯了别人的财产权,比如说因为过失将他人的财产损毁等。有时候行为人的某种行为既违反了“国家的命令”,也侵犯了他人的权利,比如张三将李四打成轻伤,从民法的角度,张三的故意伤害行为时一种侵权行为,从刑法角度则是一种违反国家“不准打人”的命令的一种行为,要承担刑法上的刑事责任,这两种责任性质上不冲突,并行不悖,理论上叫“责任的重合”。

就本案来说,翰维广告没有尽到自己应当承担的《安全生产法》上的责任和义务,比如提供安全防护设施和安全生产条件,聘请有资质的炒作人员,对现场施工进行监督等义务,因为没有尽到这种义务导致事故的发生,这就违反了《安全生产法》的规定,就承担安全生产法和刑法上的责任,即重大劳动安全事故罪。在民法上来说,也是一种侵权行为,应当承担案侵权责任;如果柳某是翰维广告的职工,翰维广告就承担劳动法的责任,不管侵权责任还是劳动法上的责任,和刑事责任不相冲突,并不是如某些人所说,仅仅承担民事责任,而不承担刑事责任,如果这种说法成立的话,那么就可以得出,某人将他人打死,赔偿六十万,就可以不承担刑事责任的荒谬结论。

第六、发包人或者非法转包人承担刑事责任也有相关的判例支持。

案例一:2008年8月5日,上海鑫达实业总公司与上海市长宁区新泾建筑工程队签订本市金钟路商务楼外墙装饰工程合同。随后,该工程由挂靠新泾建筑工程队的个体经营者陈某0负责承包施工,其私自招募人员搭建外脚手架。同年8月8日,被告人陈某0以个人名义与无施工资质的被告人张某1签订该工程外墙石材干挂工程承包协议,由被告人张某1组织人员干挂大理石。

2008年9月10日,上海市长宁区建筑工程质量监督站和安全监督站(以下简称区质监站、安监站)对该工程工地进行检查,发现工程未按照国家规定办理工程质量监督手续、未取得施工许可证,擅自施工;工地脚手架拉节点设置少、内挡隔离未及时设置、局部扫地杆不到位,架体上登高作业人员未佩戴安全防护用品、安全技术交底和安全教育不到位。区质监站、安监站立即开具质量违规行为告知书和安全隐患整改通知书送达施工单位,并由被告人陈某0签收。被告人陈某0未对上述违规行为和安全隐患整改到位,仍然督促被告人张某1抓紧施工。

被告人张某1承包外墙大理石干挂工程后,临时招募人员施工,未对现场进行安全检查和配备专职安全管理人员,未对作业人员进行安全技术交底和岗前安全教育,对存在的安全隐患未及时纠正和采取防范措施,致使施工人员在外脚手架上违规堆载大理石板材和设置起重设备。

2008年9月11日,该工程工地外脚手架坍塌,导致一人死亡一人重伤数人受伤的重大劳动生产安全伤亡事故。经上海市长宁区安全生产监督管理局对该事故进行责任鉴定,被告人陈某0负有导致事故发生的主要责任,被告人张某1负有导致事故发生的直接责任。最后,陈某和张某都被判处徒刑。

案例二:2008年9月,被告人成某某作为上海某某塑钢门窗有限公司法定代表人,无资质违规承接了本区康桥东路1369号上海汇洋机械制造有限公司二期工程配套房铝合金门窗工程,后又将铝合金门窗安装施工工程转包给不具备安装资质的李某某。被告人李某某在承接项目后违反安全生产和建筑施工高处作业安全技术规范等要求,安排工人从事施工作业。2008年12月16日17时许,工人王某某在厂房三层楼面窗台进行打硅胶及压皮作业时,不慎从约10米高处坠落身亡。最后成某和李某被判处徒刑。

案例三:原判认定,2007年11月份,被告人张某0违反《电力法》、《电力设施保护条例》及相关安全管理规定,在未经任何部门许可的情况下,在汤阴县城关镇苏孔村10KV高压线下建一鸡场,并将该鸡场钢架梁电焊工程承包给了无任何施工资质的焦孔村村民彭某某(另案处理),因未采取任何防患措施,导致2007年12月5日10时许,焦某某在鸡场南墙上进行电焊作业过程中,手持钢筋触到上方高压线后死亡。经汤阴县公安局法医鉴定,焦某某系电击死亡
最后,张某被判处有期徒刑一年六个月。

案例四:2008年1月20日,位于温州市瓯海区梧田街道的一加工厂突然坍塌,正在生产作业的7名民工当场死亡,10多人受伤,其中2名伤者经抢救无效死亡。检察机关认为,加工厂直接负责主管人员即房屋承租人崔祥,在未查看房屋相关产权证明的情况下,即租用存在严重安全隐患的违章建筑,同时未组织工人进行专门培训,并违反有关禁止“三合一”管理的规定,导致重大伤亡事故发生,是事故的直接责任人。房东陈旭将不符合国家规定的违章建筑出租给不具备安全生产条件的生产经营单位从事生产活动,是事故的其他直接责任人。最后,崔祥和陈旭被法院以重大劳动安全事故罪分别判处有期徒刑三年和有期徒刑三年,缓刑五年。

四、关于该案件的反思

1.分析刑法问题必须有系统观点,应将刑法问题置于整个法律体系中分析。

如果某人是一个法律的研究者,比如大学的刑法教授,他可能没有必要过多关注诸如民法、行政法或者宪法等其他学科,即便这样,他也能成为一个优秀的刑法学家;但是一个执法者,在处理一个具体的案件的时候,他面临的不是一个学科的问题,他必须具有多个学科的知识才能将案件办好。比如,某甲到商店购买电脑,谈好价格五千元,某甲仅有现金三千元,并将这三千元付给商店,之后给其朋友打电话,让其送两千元,期间,营业员为其电脑安装操作系统,在安装期间,营业员忙其他的事情去了,某甲趁营业员不备,将电脑盗走。对此某甲是否构成犯罪?在本案中,就应当运用合同法的知识,在买卖合同中,合同标的物所有权转移的标志是“交付”,也就是转移占有,在转移占有之前属于卖方所有,转移占有之后属于买方所有,本案中,电脑还没有转移占有,所以,所有权还是属于商店所有。某甲采取秘密窃取的方式窃取据为己有,就构成盗窃罪。

在比如,刑法二百七十一条规定,公司、企业和其他单位的工作人员,将本单位的财物据为己有,数额较大的,构成职务侵占罪。刑法是1997年指定的,1993年制定的公司法并多次修订,公司法规定的公司,其内涵和外延随着公司法的修订也发生了很大的变化,2005年的修订的公司法就规定了“一人有限公司”,如果某人出资十万成立某一人有限公司,并自任经理,其利用职务的便利,侵吞公司财物,是否构成职务侵占罪?答案是肯定的。为何?因为公司财产和股东财产相互独立,公司享有法人财产权,公司以其全部财产对债权人承担责任,经理将公司的财产据为己有,就降低了对债权人承担责任的能力。所以,构成职务侵占罪。因此,理解刑法规定的“公司”要有系统观点,你不能说刑法规定的“公司”和《公司法》规定的公司就是两个概念。

所以,刑法问题并不是仅仅懂刑法就解决了,还必须从其他部门法的观点来观察、思考和理解刑法问题。著名刑法学家张明楷说,如果一个人说仅仅懂中国刑法,不懂外国刑法,其实他根本不懂中国刑法,研究刑法,应当从刑法之内,从域外的视角,从历史的角度研究刑法,才对刑法有一个全面的认识。就好像一个人,一方面自己对自己有个认识,另一方面还得从他人的角度认识自己,关注他人对自己的看法,还有,那自己和别人相比较,找出自己的差距和不足,这样才能全面认识自己。

所以,执法者在处理或者解决一个案件的时候,必须有一种综合的、系统的观点,这样才能正确的处理案件。

2.刑事司法过程中,司法者必须了解当前纷繁复杂的社会。

曾国藩说:学者必须通世务。意思是说,做学问的人必须了解人情世故,否则,读书就是读死书,不能解决实际问题。重庆市高院院长钱峰在《法制日报》撰文说,司法者除了有学识以外,还必须具备充足的生活经验和司法经验。两者的主张归根结底就是,司法者必须了解当前纷繁复杂的社会,要关注社会上流行什么,有什么变化等等,

比如,我局办理的姜某职务侵占案,姜某利用职务之便将本公司通汇汽车零部件公司的零部件据为己有,这些零部件是老款赛欧汽车上用的配件,现在这种老款汽车已不生产。案发后,我局对姜某侵占的配件进行鉴定,鉴定价值高于公司提供的价值,对此作何解释?法制处有一辆破蓝龙轿车,这款汽车早已停产,每次修理非常麻烦,不但难以买到适当的配件,而且价格还非常贵,如果将这辆车卖掉,可能卖不了几个钱,但是购买配件就非常麻烦和昂贵。因为这款汽车已经不生产,市场上这种配件就少了,物以稀为贵,可能这种配件的生产成本花不了几个钱,但是因为是稀有产品,所以价格昂贵。笔者有一台2002年购买的电脑和2007年购买的笔记本一台,笔者想升级内存,到商店一问,笔记本内存一百多,而台式机内存三百多,笔者问买电脑的,他说,02年的机器太老了,现在技术进步太快,再说,市场了也没有了02年款式的电脑,所以贵;07年电脑的内存,虽然空间大,但是市场上多,所以价格便宜。

就本案来说,增值税制度的实行以及经济全球化的浪潮,使企业之间的合作加深,企业和企业之间的围墙推翻了,有时候很难区分是这个企业还是那个企业。比如,某一制造企业可以将本企业的物流业务外包专门的物流公司,然后在本企业内部为物流公司辟出专门的仓库和办公场所让物流公司使用,物流公司委派一个项目组,来负责制造企业的物流业务,而物流公司接受制造企业的指挥。有时候物流公司的运输车辆不够,他还可能和运输公司企业签订合同,雇佣运输公司的若干个车和司机为自己服务。制造企业还可能将本公司的后勤业务外包,让专门负责后勤保障的物业公司负责本公司的后勤,甚至本公司的财务账目都可以外包给专门的会计师事务所来处理本公司的财务账目。假设,在制造公司承担物流业务的公司因为违反《安全生产法》的规定发生安全生产事故,制造业公司是否承担责任?答案是肯定的,《安全生产法》也的确有相关的规定让制造公司承担相应的责任。形象的说,这就像找对象,在你决定和他结婚之前,你有考察职责,因为没有尽到考察之责,造成婚姻杯具,作为本人是要肯定承担责任的。

(来源:烟台海阔天空的博客

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