【摘要】:当今学界对民国时期立法采社会本位多持批评态度,认为这是趋附和误用西方法学理论的结果,而未能充分考量本国现实。其实,民国时期立法采取社会本位正是出于中国次殖民地的社会性质及状况、中国民众的观念与心理、当时中国新的社会关系等因素的考虑,是对现实问题的法律回应。

【中文关键字】民国时期;社会本位;次殖民地;民众心理;社会现实

【来源】 :《华东政法大学学报》2010年第1期

【作者】:李文军,单位为南京大学法学院。

【写作时间】2010年

当今学界对民国时期立法采社会本位多持批评态度,认为民国时期中国未经个人权利和自由的充分伸张,对社会本位并无迫切需求,民法采取社会本位只是基于理想和趋附西方法学理论的需要,因此是一种不合乎法律发展规律和社会现实的做法。[1] 作为立法过程之一环,立法者无论对何种法律本位的采纳,无疑都是综合主客观因素的结果,既有立法者以法律塑造社会之理想的体现,又会受到各种现实状况的制约。

学界对民国时期社会本位立法“基于理想和趋附法学理论”的论断,则表示论者认为立法者主观选择和构想的成分更多,社会现实中并无必然如此的规定性。然而,“义务本位—权利(个人)本位—社会本位”三阶段论同样是以民法理论为依据的,但某一法律本位在特定社会的正当性只有通过社会现实和社会需要的检验方能获得。诚如王泽鉴先生所说,民国时期民法的制定,“充分显示着一个古老民族如何在外来压力下,毅然决定抛弃固有传统法制,继受西洋法学思潮,以求生存的决心、挣扎及奋斗”。[2] 王先生对民国时期民法的定性是十分准确的。既然是一种在外来压力下求生存的挣扎和奋斗,民国时期民法的制定就不再是单纯的民事立法活动,仅从民法理论来作出评判也就不能昭之公允。笔者

民国时期的立法者采社会本位立法原则时,大都以社会本位是新时代的立法趋势和潮流作为理由,少有人进一步论证中国为何被这种源自西方的“历史必然性”所规定。这也是当今学界对其进行批评的重要原因之一。其实,只要探究被那种趋附潮流的话语所遮蔽的真实情况,我们就会了解:立法采社会本位其实是中国在次殖民地状态下的不得不为之举。对于这一点,蔡枢衡先生有深刻的洞察。他在当时就认识到,中国从总体上讲是一个农业社会,还没有进入资本主义的初级形态—产业资本主义,但在立法上却采取的是资本主义的发展形态—金融资本主义的法制即社会本位法制,其间自然有许多不适合,然而这是由中国的处境所决定的无奈之举。他认为,民国时期的立法之所以要采社会本位,根本原因是中国处于次殖民地地位。这是因为:其一,中国成为国际秩序环节中的一环,但是处于被支配地位的一环,自身拥有的选择极为有限,只能唯列强马首是瞻;其二,次殖民地状态使中国法律的秩序依据超出了国界,形成一种非常复杂的情势。本来,中国总体上还处在农业社会,法律所规范的对象更多应是农业社会的社会关系;即使本着发展的观点,充其量也只能以产业资本主义作为秩序依据。然而,因为中国处于被列强支配的次殖民地地位,在列强进入金融资本主义阶段后,他们把中国的农业生产纳入到金融资本主义轨道中为其服务,这不仅使中国的社会经济带上了资本主义工商业色彩,而且也使中外交往变得极为频繁。这对中国立法造成的影响是:一方面,中国法律的经济基础有了金融资本主义因素;另一方面,中国法律所规范的对象内外交错,由于列强的强势,中国处理中外交往的法律依据不得不考虑他们的普遍做法,尽量与其保持一致。因此,中国法律必须以资本主义工商业作为秩序依据,在主要国家已经采取社会本位立法的大环境中,中国若独采个人本位,无疑会大大增加因立法精神的差异带来的冲突和不适合。[3] 无独有偶,当时立法院的“立法计划”在谈到法典制定时以“近世交通频繁,国内的社会生活俨成国际的社会生活”作为立法背景,[4] 同样也表现出这种清醒认识:立法不仅要顾及国内情势,也要受到国际因素的制约。

不仅如此,蔡先生对抗战胜利后中国法律的设想更明确地体现了“立法由国家所处的大环境决定”这一认知。他认识到中国从传统法制直接进入社会本位法制,中间缺少了个人自由的发展这一环节,因此不是一种常态的发展。但抗战胜利后,随着中国次殖民地性质的消除,社会本位的法律仍然具有合理性,中国不必也不可能回头再进行个人本位立法。因为中国独立后仍然是世界经济链锁中的一个环节,不可能也不应该在世界各国已经进入金融资本主义和统制经济时代后再去独自发展产业资本主义,这会自取劣势,因此个人本位法制的经济基础无从建立。二、次殖民地状态下立法的使命

(一)“小已自由,非今日之所急”

在国民政府的立法文件里常可以看到这样的词句:“我国人民,本以自由过度,散漫不堪,尤须及早防范,藉障狂澜,……本党既以谋全民幸福为目的,对于社会公益,自应特加注重,力图社会之安全。”[5]这是民国时期立法者对当时社会现实的普遍认识和感受。从这种表达可以看出,民国时期立法采社会本位并非如论者所批评的那样,是立法者不了解社会本位的历史线索、不了解个人权利和自由是社会本位立法的前提条件所致。真正的原因在于,民国时期立法者对当时中国人的权利状况有着与今人的普遍印象不同的看法,在他们看来,中国过去个人自由已经太多,漫无限制,所以现时的立法绝不能再任其发展,对个人自由进行限制的社会本位立法正当其时。

清末以来,许多仁人志士对中国这样一个大国与西方列强交手时接连败北、割地赔款的事实痛心疾首,认为这全是中国人“一片散沙”所致;同时“自由”等观念传入中国之后被误用的事实更加重了他们的反感。因此认为中国在谋求自强的过程中不能再以个人自由作为目标,而应当首先追求国家和民族的独立自由。如严复认为:“自由之者,团结之自由,非个人之自由也,……小已自由,非今日之所急,而以合力图强、杜远敌人凯觎侵暴,为生存之至计?一故所急者,国群自由,非小己自由也。”[6] 对这一问题,孙中山的论述最为系统,对以后国民政府的制度设计影响也最深。他认为,中国革命不必再像西方那样以争取个人自由为目的。欧洲的启蒙思想家之所以将自由作为革命的目的,是因为“当时欧洲的君主专制发达到了极点”,他说:“中国自古以来,虽无自由之名,而有自由之实,且极其充分,不必再去多求了。”[7] 基于中国人向来自由太多这一认识,孙中山主张在以后革命的过程中不能再提自由,相反应该以加强纪律性和增强凝聚力为主要任务。当时中国革命党组织涣散、思想不一致、行动不统一导致革命失败的教训更使孙中山对这种看法深信不疑。

南京国民政府建立以后,立法方面的领导人胡汉民忠实继承了孙中山的自由观,并把这种认识贯彻到立法中。胡汉民说,“中国所以不能自由平等,就是由于国内散沙的自由太多,而受法律所取缔、所保护、在法律范围以内的自由太不充分”,中国人向来“不在法律里面求自由,而和法律对抗起来却非常自由”。因此,他认为现在“为多数人的自由来取缔少数人的自由,是法律最大的要求”。[8] 胡汉民同时也认识到社会对立法的需求是多方面的,但他认为这些需求应当有缓急之分,对当时的中国而言,立法最迫切的任务就是认识到法律与社会生活、民族生存和国家存在的关系,以整个社会之安定作为立法的第一方针。[9]故此,强调团体价值、注重社会整体利益的社会本位就成为必然选择。

当然,民国时期社会精英们对自由的看法与“五四”以后直到今天占主导地位的相关论断是截然相反的。这恐怕也是当今学界认为采社会本位不符合当时中国现实的原因之一。主流观点认为,传统社会中国人的自由和权利状况是极其悲惨的,最广为人知的当属毛泽东的“四条绳索说”:“政权、族权、神权、夫权,代表了全部封建宗法的思想和制度,是束缚中国人民特别是农民的四条极大的绳索。”[10]这种论断在新中国建立后借助意识形态的力量成为不言自明的真理,而认为中国人自由过多的观点则成为“资产阶级革命家的局限性”。笔者认为,这两种论断都是对中国传统社会深刻观察之后得出的结论,虽截然相反,却难说孰是孰非。两者出现分歧,是因为在考察中国古代国家、社会、个人三者的关系时着眼点不同。当今的正统观点侧重于观察社会共同体与个人的关系,更多地看到个人在宗族、乡里、行会等共同体的治理下受到的种种束缚甚至出现的悲剧,尤其在“革命”的大背景下,个人权利的被侵害和悲剧被不断放大,并被赋予一种必然性,成为革命正当性的来源。[11]孙中山等人则侧重于观察国家和社会的关系,他们注意到在以分散和孤立为特征的小农经济条件下,传统社会的宗族、村社、乡里、行会等社会共同体分担了不少本应由国家权力承担的公共管理职能,具有较大的自治性质,对于来自国家的专制力量具有相当大的消解作用,国家政权的力量通常仅到县级而止。[12]这样的后果正如孙中山所说,中国人只有家族和宗族的团体,没有民族的精神,所以虽有四万万人结合成一个中国,实在是一片散沙,任人宰割。[13]笔者认为,只要“帝国主义和中华民族的矛盾是近代中国的最主要矛盾”这一命题成立,孙中山等基于中国人自由过多的论断主张社会本位立法就是一个合乎历史情境的选择,其出发点在于加强中国人的国家意识,增强凝聚力以求挽救危亡。这也是当时国人的共识。

(二)最新立法例的魅力—收回领事裁判权的驱动

中国自鸦片战争以后,司法主权遭到践踏,列强以中国法律尚未文明为借口,攫取了领事裁判权。这给中国人戴上了沉重的精神枷锁,也让法律精英们痛心疾首,收回领事裁判权成为有责任感的法律人奋斗的目标。而列强放弃领事裁判权的条件则是中国法律向列强看齐,“中西一律”。故此,清末以来中国历次法典编纂都唯西方法律马首是瞻。民国初年任大理院推事的郑天锡说:“……我国之法典,或不无少含有政治的意味,因为我国急欲收回领事裁判权,难免于法典多所粉饰。”[14]南京国民政府成立后,民法等重要法典的迅速出台,同样是收回领事裁判权的急切愿望驱动的结果。不同的是,相比于清末和北洋时期,当时现代法学理论在中国已经有了数十年积淀发展,法律人的认识也大为提高。他们主张尽快收回领事裁判权已不仅是出于民族尊严和国家主权考虑,更重要的是他们意识到司法主权的完整是推行法治事业的重要前提,不收回领事裁判权,国内法治事业必将受到莫大影响,以至窒碍难行。[15] 因此,对收回司法主权更加孜孜以求。同时,当时中国和意、比、葡、西、丹等国缔结的通商条约,以中国政府在1930年1月1日前颁布民商法典为撤销领事裁判权的条件。[16]如此急迫的期限使中国政府和法律家迅速行动起来,以极大的热情投入到民法典的制定之中。因为直接关系到领事裁判权的收回,当日的法律精英们将立法上升到了完成“国民革命之使命”的高度,“撤销领判权为我们今后去废除不平等条约的第一幕,也就是我们中华民族正式争取已失去的自由平等的第一幕”。[17]

立法既被赋予国民革命意义,同时司法主权的完整和独立又被法律人看做建设国内法治事业的先决条件,这两种取向的合力皆指向收回领事裁判权。而在国力不强的现实下,收回领事裁判权势必将满足列强提出的条件作为重要甚至是首要的考量。曾任国民政府司法院院长的谢冠生在数十年后略带苦涩地回顾说,为了达到收回司法主权的目的,“当时一切变法措施,不得不尽量舍己从人,以期符合外人的希望……在那时候,因为一心一意,以收回法权为念,固有其不得已的苦衷”。[18] 因此立法依然未能摆脱清末以来“折中世界大同各国之良规,兼采近世最新之学说”的套路,至于这些“大同良规”、“最新学说”在中国实现的可能性大小,立法者们无暇去细想,也不认为这是当下应该首要考虑的。在他们看来,求得列强的认可而收回领事裁判权是当时立法的首要任务,而采纳最新立法例则是一个迅速取信于外人的捷径。胡汉民曾经跟日本公使谈到,日本应该迅速放弃在华领事裁判权,因为现在中国的立法,已经远比当日日本废除领事裁判权之时完善和精良,而其中最主要的原因就是几十年来“世界上法学的新进展甚多。许多新材料,新学理,我们现在尽量采纳了。”[19]有的法学家也认为,尽管中国凭国力无法收回领事裁判权,但出色的修订法典工作已为实现该目标提供了坚强的后盾:“近年来(法律)修订整理成绩猛进,尤其是新订的法典,采撷大陆最新的立法例,与瑞士可称媲美。”[20]

由此可见,新学说和新法例的采纳在当时法律人心目中是作为一种展示立法先进性、打消列强借口的方法来使用的。因此,社会本位之采纳可以说是“师夷长技以制夷”在法律领域的一种体现。[21] 蔡枢衡先生也指出,中国三十年来的立法完全是比较各国立法、“依从最新立法例”产生的,“若从本质上看,惟新是求的精神实在是无我的表现,也就是次殖民地的反映”。[22]“无我”即是惟他人马首是瞻,换句话说,中国追求最新立法例、采纳社会本位实际上是为求得列强认可、改变次殖民地性质所作出的努力。

三、传统观念的续接

法律制定之后能否得到施行,与民众心理是否适应至为重要。一种在法律家看来陈义颇高的法律,若与民众的观念、社会心理存在巨大差距,在施行的过程中必然遭受很大阻力,甚而沦为一纸空文。社会本位在民国时期成为强势话语,一个重要原因在于相比于个人本位,它和中国传统的“公”、“私”观念及民众心理更能实现对接。以至于当时法律人认为,采取社会本位思潮表面上是学习西方,其实正是在发挥中国的民族性。

中国传统社会中,“私”相对于“公”,从来有私自、私家、个人或私人财产诸义,早在《诗经》的表达中,“私”虽然还是一个中性词,但关于“私”的表述皆隐含了先公后私之意。此后贬义逐日俱增,到宋以后,程朱理学兴起,愈发强调公私之辨,“私”往往与小人相联系,“公”则是君子所为。“私”又与“私欲”、“人欲”相联系,而与天理、仁、礼对立。要做到仁,则“私意必去”。几千年的中国主流观念,无一刻不在打压“私利”二字。因此直到二十世纪初中国社会还是“出一言焉,行一事焉,托于公则群称道之,邻于私则群非笑之,且不独非笑之,抑必排之、斥之、谬辱之”。[23]由于从来没有单独地在中国社会里被作为一种价值解放出来,个人权利在民国时期仍然不足以抗衡“公”的名义,人们总是将社会利益作为高级目的而贬抑个人权利。社会本位取向下一些体现团体性而对个人利益进行限制的制度设计正好与这种心理相对接,社会本位便自然具有了正当性。

除了重公轻私的心理之外,在一些具体的制度设计上,社会本位法制也与中国传统民情若合符节。这是因为,西方社会本位固然以个人为出发点,但以社会为归宿点却不容否认。“社会原是一个抽象的概念,所谓社会,其实质上的形态,是个人与个人间的关系,而我们的伦常观念,其所表露的形态,亦是个人与个人间的关系,不过这个人具有特定的身份而已。就在这个人与个人间的关系这一点上,我们的道德观念与西洋最近的道德观念在形式上补缝了”。[24] 个人与个人间的关系在法律责任承担上表现得较为突出。以家族团体责任制度为例,我国传统的家族是社会的经济单位、政治单位,亦是责任单位,这是由君臣父子兄弟的关系引申出来的必然结果。正是着眼于家族团体责任,我国传统刑法规定了族诛连坐制度,直到清末方始废除。新法制在刑事领域以罪止一身为原则,但在民事方面,连带责任及无过失责任观念普遍地渗入。民法规定无行为能力人和限制行为能力人的侵权行为由其法定代理人负连带责任,依《春秋》之义,子罪本应执其父,“一室之中,父兄之际,若身体相属,一节动而知于心”(《盐铁论?周秦》)。从父兄子弟的伦常关系来看,使法定代理人(一般为父母)负连带责任,一般观念,绝不会认为不当,这一点东西方法制一致。“倘使我们的民法更急进一步,规定法定代理人应负无过失之绝对责任,我想非特不会发生问题,且可更符合社会的一般舆情”。[25] 再如雇佣人与受雇人的连带责任,臣有罪,执其君,亦是《春秋之义》;《礼记?礼运篇》云:“仕于公曰臣,仕于家曰仆。”主仆关系与君臣关系相类,仆的责任由主人来负也很自然。除了侵权上的连带责任和无过错责任,我国民众的固有观念与社会本位暗合者还包括所有权共享和对所有权的限制、限制私人交易与限制契约自由等,涵盖了民法物权、债权、侵权责任等基本领域。[26] 正是这些广泛的暗合,大大加强了社会本位法制施行的社会基础,使它推行起来比按照常规发展下的个人本位法制还容易得到拥护一些。根据王伯琦先生的看法,中国的社会立法没有个人权利的出发点,倒也使它在施行时少了个人观念的牵制。[27] 他还认为,西方法律在社会化趋势下与民众意识产生的距离是个人权利到社会利益间的距离,而中国采社会本位立法与民众意识的距离是从无我到有我再到总体—即义务本位到个人本位再到社会本位的距离,“无我与总体,个人义务与总体利益,其间的距离虽更长,但是很不显明,在概念上往往可以弄到不分,因此亦可不自觉其有距离”。[28]正是因为民众不觉得社会本位法制与自己的习惯和观念有距离,所以“国父的民生主义可为大众接受,大量的社会立法,可以行之无阻,其故在此”。[29]

由此可见,这种理论上超前的社会本位立法在施行上恰恰是和民众心理的惯性相适应的,因此易于收到实效;若是采取个人本位立法,则会和民众的心理相抵触,使民众产生“身处异邦”之感,在施行时遇到的阻力可想而知。当然,诚如学者普遍指出的那样,中国传统法律观念和社会本位在表现上的形似并不能掩盖两者在基本精神和价值上的天渊之别,但我们不应忽视的是,在当今学界批评社会本位立法不利于个人自由和权利观念孕育发展的对面,数十年前却存在着另一种声音,即批评中国民法对传统的家族主义、社会本位、济弱扶倾、抑强奖善的精神舍弃太多,导致法律与社会的脱节。[30]在这种情形下,利用社会本位和中国传统法律的这种形似来减少社会的抗拒、推进新式法律的施行,则不失为中国这样一个继受法国家使外来法制落地生根的一个可行途径。

四、社会需要的体现

民国时期,立法者之所以在民法的价值取向上采社会本位,对个人本位立法弊端的反思和警惕是一个重要原因。这在当时的立法文件和立法者的表述中不厌其烦、再三阐发。对于这一点,当下学界提出了广泛的批评,最主要的理由是,西方社会百年来通过个人本位立法促进了财产权的保护和自由竞争,达致了资本主义经济的巨大发展,因此可以转而寻求解决因个人权益过度膨胀所带来的社会问题;而民国时期的中国社会根本没有个人权利的完善保护,权利观念和个人自由并未得到发扬,当务之急应是促进个人权利的伸张,遑论对权利滥用进行限制?这样的论点,同样是忽略了中国在社会转型背景下的复杂情势,尤其忽略了当时中国社会的另一面。笔者认为,即使仅就当时中国社会本身而言,社会本位除了具有改变国家与社会的松散关系、增强国家权力的功能之外,至少还有以下两方面的因素使其不失产生和存在的意义:

第一,民国时期中国社会对弱肉强食的过分推崇需要得到纠正。晚清以来,中国在对外交往中处于被动挨打的弱势地位,传统仁义礼智、济弱扶倾的大同思想在挽救危亡中失去了吸引力。国人逐渐意识到当代的世界秩序是以力为中心的,国际社会进行的是一场去掉理想和价值的生存竞争。自由与权利皆来自于强力,弱肉强食,适者生存。这种思潮,梁启超的言论可为代表:“自有天演以来,即有竞争,有竞争则有优劣,有优劣则有胜败,于是强权之义,虽非公理而不得不成为公理。……两平等者相遇,无所谓权力,道理即权力也;两不平等者相遇,无所谓道理,权力即道理也。”[31]这种思潮的弥漫和风行,也促成了国内社会思想观念的转变。自洋务运动以来,“所输入于我国者,以唯物主义之天演论,最占势力于社会……生存竞争之说,侵润人心,邻厚君薄之言,已成为社会上不可动摇之定律。故当时各地方各团体各阶级各个人之间,几无所在而不用其竞争”;民国成立以后,“一切外交军事政治法律,殆无不可以金钱关系概之,物质势力之昂进,已达于极点”。国民彷徨于唯物论的魔障中,“述达尔文、斯宾塞之绪余,局蹐于此惨酷无情之宇宙中,认物质势力为万能,以弱肉强食为天则,日演日剧”,[32] 社会几乎成为一种弱肉强食的霸道秩序。掌《东方杂志》笔政凡九年的杜亚泉,曾对当时的社会情势感到悲愤:“今日之社会,几纯然为物质的势力,精神界中,殆无势力之可言,……盖物质主义深入人心以来,宇宙无神,人间无灵,唯物质力之万能是认,复以惨酷无情之竞争淘汰说,鼓吹其间,……一切人生之目的如何,宇宙之美观如何,均无暇问及,唯以如何而得保其生存,如何而得免于淘汰,为处世之紧急问题。质言之,即如何而使我为优者胜也,使人为劣者败者而已。如此世界,有优劣而无善恶,有胜败而无是非。”[33]在这样的一个社会中,法律的取向注重弱势者的保护、着眼于整个社会的安定进行利益调和,恐怕不能说没有必要。

第二,新型社会关系的出现需要法律加以应对。社会本位在西方的勃兴,主要肇因于资本主义机器大工业发展之后,社会中出现了个人权利膨胀损害他人利益和社会公益的事实,而这些事实在不同经济地位的人之间表现得尤为突出。比如债权人与债务人、地主与佃农、工厂主与工人等。有了这些事实的存在,法律着眼于社会的利益,就要对当事人的利益加以平衡和调整。那么,当时中国的情形如何呢?按照今日普遍的印象,当时中国总体上讲还是一个农业社会,工商业不发达,城市和农村发展极不平衡,占大多数的农村人口还保留着以往的生活方式,这些都表明社会本位在当时并无急切的需要。然而,今人的印象只不过是一种“时代意见”,而我们更需要“历史意见”—即当时人们的切身体会和看法。[34]关于这一点,蔡枢衡先生有以下论述:“社会是不断进步的。不仅新法施行后即已成为中国的法律,并且时至今日,事情又大大不同。因为《大清新刑律》产生后,接着是帝制的清室退位,民主的民国成立。此外历史上还有过新教育的改革和发展,有过新兴工商业的发达,有过以新知识者、学生及工商业者为要角的五四运动,有过奉行三民主义的国民革命北伐和统一,有过新社会科学知识的种子散布,现在还有完成启蒙运动最后一幕的全民抗战在继续着。这些历史的新事实都是有利于新法律的巩固和发展的。我以为国府奠都南京后,新法的政治基础已经由外在的变为内在的了。”除了社会的变革之外,他也对中国社会经济关系与新法制的相合性表达了自己的看法:“欧战前后已经有新兴民族的产业作为新法的社会经济基础了,问题只在量而不在质。时至今日,劳工大众、自由职业者、学生、新流水作业的工商业者和新知识者已经意识或无意识成为新法忠实的推行实践者,尤其是再显明不过的事实。”[35]按照蔡枢衡先生的看法,新法已经有了社会经济关系“质”的基础,只是量的问题。此一问题极为重要。因为对社会本位进行批评的主要理由在于当时社会上并无迫切需要,而断定没有迫切需要的理由则又集中于中国资本主义经济关系和由此决定的权利自由非常薄弱。平心而论,当时新型社会经济关系的“量”究竟如何?是否达到了催生社会本位法制的“足够”程度,这是笔者极想解决而又无能为力的问题,相信也是认为未达到“足够”的学者难以解决的问题。因为,究竟一种新型社会关系的量达到多少才足以使一种新法制的出现成为必要,这从来都是一个见仁见智的问题。而就立法与社会关系的联系而言,笔者认为,一种新的社会关系只要出现,即有其“质”的存在,即使量还很小,法律仍然有必要加以应对和规范,否则就会出现法律上的盲点;若是墨守旧法,就会导致不公平结果的出现。民国时期的中国,资本主义工商业经济因素即使总量不大,但已经有了一定程度的发展;而无论是在城市还是农村,经济地位不平等的地主和佃农、工厂主和工人之间的关系都是法律不能忽视和拒绝处理的,对于这些人之间的利益,法律有必要加以平衡;对于弱势的佃农和工人,法律也有加以倾斜和扶持的必要,而不能因为这些关系在整个社会中的比重微小而予以忽视;或者因为要保护地主和工厂主的权利而放任当事人自己去决定双方交往中的权利义务。诚然,就整个社会而言,权利观念需要培育和发扬,然而在具体的社会关系中,大工业发展所引起的社会问题日益凸显,强者和弱者的不平等比比皆是,这就是当时中国社会的复杂之处。如果因为要坚持“先充分保护权利—出现权利滥用—限制权利”的程式而放任强者和弱者之间不公平结果的出现,这无疑是走了类似西方国家“先污染,后治理”的老路。在同一社会中,旧的社会情势和新的法律需要并存之时,究竟该如何处理?是法律迁就社会中的落后因素、放慢步伐?还是法律着眼于新的社会关系而创制、以此促成旧的因素转变?这同样见仁见智。当时的法律人吴学义先生以一个历史在场者身份作出的论述更值得我们重视。他说:“吾国今日,既采用革命的立法政策,旁顾时代环境之进步要求,复咄咄逼人,断不能阻挠一部分之长足进步,而强使驻足相待,以近合于他部分之墨守成规者;再由国家政策着眼,又不能因城市与乡村,而为各异之立法与判决,则舍彼就此,亦属不得以之事。何况革命的立法,足以促进社会的改善。”[36]

五、结语

如上所述,民国时期对社会本位的采纳是许多现实条件作用的结果,除了社会需要和民众心理的对接是基于法律实效的考虑外,其他因素无不和中国所处的环境紧密相关。既有作为次殖民地的有限选择,又有试图以法律改变这种现状以图自强的奋斗。

那么,对民国时期社会本位的立法究竟该如何评价?除了已如笔者上述,这是一种基于现实情境的选择外,其立法品质和历史意义该如何定位?这可以从社会本位立法本身的价值内涵和民国时期民法的实施环境两个方面来考察。就前者而言,当今学界对民国时期立法采取社会本位持批评态度的一个重要理由是:民国时期,中国社会的自由、平等、权利等观念远非发育成熟,采取社会本位,造成对这些法治的基本价值观念还未树立就直接进行限制,这会阻碍私权神圣、意思自治等民法基本价值的孕育和发展;[37] 有的学者更深入指出,这种立法的思想根源是没有意识到社会本位仅仅是个人本位的深化和调整,而将两者对立,并将两者的关系描绘成一个从低级的个人本位向高级的社会本位进化的过程。[38]以上论点虽然深化了对社会本位在历史语境中地位的思考,但若细加分析,则他们对社会本位的批评同样可以加之于这些批评本身—即把个人本位与社会本位两者对立或者说夸大了两者的对立。试想,若真的认为社会本位是个人本位的深化和调整,而非否定和取消,那么,社会本位立法中同样会具有保护私权神圣、意思自由等价值和功能在内,舍弃或者漠视个人权利为基础的社会本位立法不可能出现。这一点,潘维和先生早已指出。他认为,社会本位法制的产生,“其基本出发点,未能摆脱个人及权利观念也……法律一日为人类社会之规范,个人观念、权利观念必将(与之)并存”;“近代法律思潮固从权利本位迈向社会本位,然吾人试就大清民律草案以来之历次民法草案,以至于现行民法,若认为无权利本位之成分,则尚非事实,若谓无社会本位之倾向,则亦不能涵盖其精义”。[39]胡汉民也承认:“在我们的民法中,个人主义的原则是不能绝对的消灭和铲除的。”[40]在社会本位的立法中,个人的权利和自由并未缺席,而是作为制度设计的前提和基础渗透到了法律的每一个角落,“试观历次民律草案及现行民法,众认为社会本位者,法律行为岂不仍以自由之意思表示为构成要素乎?权利之保护,岂不仍为法律之最大任务乎?责任之构成,岂不仍以过失为要件乎”。[41]以至于有学者认为,民国时期民法在大陆地区未得到良好施行的一个重要原因是,这部法律鼓励人们为私权而奋斗的导向得不到社会大众的认同。[42]即如王伯琦先生所指出的,传统法律和社会本位的相合仅是“形式的偶合”而非“观念的沟通”,两者最大的差别就是后者以个人权利和自由为立足点。[43]那么,即使当时中国社会的个人自由和权利观念并未得到发扬,但通过这部以个人权利和自由为基础的社会本位法律之实施,制度的设计自然会调整和引导人们的行为并进而促成其思想的转变(这部法律在外观上和固有法制的形似是其顺利推行的一大优势),近现代民法的基本价值仍然能够在规范的落实中得以发扬,并不会因为民众认为它和中国传统法律相似就失去了“新民法的新精神”(胡汉民语)。至于学者所批评的社会本位被军阀和专制政府利用成为压制民众自由和权利的工具,那是外部环境的不理想使然,并非社会本位本身的缺陷。况且,在当时(乃至当下)的中国,广大弱势民众的权利需要社会本位来加以保护的需求,和国家、强势团体利用社会利益的名义来达遂其私的危险,一直是铜钱之两面、一个难以分割的死结。为了避免后者就舍弃对前者的关怀,不可谓为正当。

如王泽鉴先生所说,继受外来的民事立法能否转变为发生实效的民事秩序,除了“法律教育”、“相关制度之配合”、“法律文化与社会经济发展”之外还有一个重要因素—“继受适用之期间”,即继受的法律需要在安定之政治社会中经数十年调整适应,始能落地生根。而当时动荡的中国没有给这部法典一个安定的施用环境。[44]中华民国时期民法后来“在台湾顺利实施,毫无阻碍”,“获得人民的信赖与尊重,并经由判例与学说之协力,而能持续不断的成长与发展”,[45]有力证明了并非是社会本位被误用或是立法超前、而是动荡的政治军事形势决定了法律的实效。民法典后来在台湾所起的积极作用也印证了蔡枢衡先生的远见,他在1940年撰文认为,现阶段中国社会本位立法的形式和内容在抗战后不会发生绝大变化(即转向个人本位),因为那时中国法的殖民地性会因为不平等条约的废除而消灭,“那时节,法制的基础便由国外的变成国内的,由殖民地性的法制变为民族性的法制。目前法律和社会不适合的地方,也会用最大的速度来接近或适合”。[46]早年赞成社会本位的王伯琦先生之所以晚年去台之后转而反思,就是因为那时环境发生了变化,追求国家民族独立自由的历史任务已经完成,法律作为自强手段的工具理性让位于其自身的价值理性成为可能,所以才将思考的重点转移到个人权利和自由的保障上。这一思想历程本身也有力地说明,民国时期对法律本位问题的认识和抉择,是被“救亡压倒启蒙”这一时代需求所规定的,是这一需求在法律方面的鲜明体现。[47]

【注释】

[1]参见李秀清:《20世纪前期民法新潮流与<中华民国民法>》,载《政法论坛》2002年第1期;俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社2003年版,第190-192页;宋四辈:《近代中国民法的社会本位立法简评》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期;孔庆平:《个人或社会:民国时期法律本位之争》,载《中外法学》2008年第6期。关于社会本位理论与实践的系统阐述,参见郑保华:《法律社会化论》,载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》,法律出版社2003年版。
[2]王泽鉴:《民法五十年》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),中国政法大学出版社1998年版。
[3]参见蔡枢衡:《中国法律之批判》,正中书局1942年版,第7、28页。
[4]参见民国时期立法院第三次全国代表大会“立法计划”,转引自俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社2003年版,第3页。
[5]谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第756页。
[6]严复:《严复集》(第5册),中华书局1987年版,第985页。
[7]孙中山:《三民主义》,岳麓书社2000年版,第95页。
[8]胡汉民:《法律与自由》,载中国国民党中央委员会党史委员会编:《胡汉民先生文集》(第4册),台湾“中央文物供应社”1978年版。
[9]参见胡汉民:《三民主义之立法精义与立法方针》,载中国国民党中央委员会党史委员会编:《胡汉民先生文集》(第4册),台湾“中央文物供应社”1978年版。
[10]《毛泽东选集》(第1卷),人民出版社1991年版,第31页。
[11]最近对这一问题的一个有益研究是吴润凯对“湖南新娘自杀事件”的解读,通过对这个民国时期轰动一时的案件进行分析,他向我们展示了事件发生后新文化精英是如何争得话语权,从而把此事塑造为妇女解放的标志性事件的。参见吴润凯:《新娘赵五贞之死》,载《书屋》2008年第2期。
[12]费孝通先生认为横暴的权力(政权)在乡土社会中的作用是非常有限的,起主要作用的是教化性权力。参见费孝通:《乡土中国》,北京出版社2005年版,第90 -92页。黄仁宇曾对皇权不能直接治理农民和缙绅的原因作了深入的分析。参见黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第60页。
[13]孙中山:《三民主义》,岳麓书社2000年版,第5页。
[14]郑天锡:《大理院判例研究·绪言》,载《法律评论》1924年第1卷第36期。
[15]如有人指出,领事裁判权的存在会使中国法院不能公平判决;多种法源并存造成的法制不统一、程序繁难会使受教育程度低的中国人怯于诉讼,含冤莫伸;外国法律在中国土地上适用会降低本国司法的尊严,使中国人看轻法律的效用。参见赵颐年:《撤废领事裁判权回顾与前瞻》,载《法学杂志》1935年第8卷第3期。
[16]参见民国时期立法院秘书处编:《立法专刊》(第1辑),台湾民智书局1929年版,第82-93页。
[17]胡汉民:《誓雪半主权国与次殖民地之耻》,载中国国民党中央委员会党史委员会编:《胡汉民先生文集》(第3册),台湾“中央文物供应社”1978年版。
[18]谢冠生:《五十六年司法节致词》,载台湾“司法行政部总务司”编:《司法专刊》1967年第1期。
[19]胡汉民:《誓雪半主权国与次殖民地之耻》,载中国国民党中央委员会党史委员会编:《胡汉民先生文集》(第3册),台湾“中央文物供应社”1978年版。
[20]赵颐年:《撤废领事裁判权回顾与前瞻》,载《法学杂志》1935年第8卷第3期。
[21]王人博教授认为,“师夷长技以制夷”的原则决定了整个近代中国文化的变量。参见王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社1997年版,第42页。
[22]蔡枢衡:《中国法律之批判》,正中书局1942年版,第40页。
[23]俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社2003年版,第98-102页。
[24]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第52页。
[25]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第52页。
[26]参见张生:《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社2002年版,第155、156页。
[27]参见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第57页。
[28]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第75页。
[29]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第57页。
[30]持此观点的人颇多,如德国教授魏格礼(Oskar Weggel)即说西方人普遍认为中国民法是个人主义中心的立法,对传统的社会和团体精神舍弃太多,不适合民众的思想意识和生活背景。张镜影也持此观点。参见〔德〕魏格礼:《中华法学研究在德国》,载徐道邻主编:《中国法制史论集》,台湾志文出版社1975年版;张镜影:《儒家思想与中国民法》,载徐道邻主编:《中国法制史论集》,台湾志文出版社1975年版。
[31]许纪霖:《五四的记忆:什么样的爱国主义》,载《读书》2009年第5期。
[32]杜亚泉:《精神救国论》,载《东方杂志》1913年第10卷第1号。
[33]杜亚泉:《精神救国论》,载《东方杂志》1913年第10卷第1号。对于民国初年物质至上、强权横行、弱肉强食的社会格局,杜亚泉多次发文抨击,这些文章多发表于《东方杂志》,如《论社会变动之趋势与吾人处世之方针》、《吾人将以何法治疗社会之疾病乎》、《迷乱之现代人心》等。参见许纪霖、田建业编:《杜亚泉文存》,上海教育出版社2003年版,第248一254页,第283一289页,第362一367页。
[34]这两个概念是钱穆先生提出的。他还说:“历史意见,指的是在那制度实施时代的人们所切身感受而发出的意见。这些意见,比较真实而客观。待时代隔得久了,该项制度早已消失不存在,而后代人单凭后代人自己所处的环境和需要来批评历史上以往的各项制度,那只能说是一种时代意见。时代意见并非是全不合真理,但我们不该单凭时代意见来抹杀以往的历史意见。”参见钱穆:《中国历代政治得失》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第6、7页。
[35]蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第75、76页。
[36]吴学义:《夫妻财产之立法问题》,载《判例评论》1930年第7卷第44期。
[37]参见宋四辈:《近代中国民法的社会本位立法简评》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期;张生:《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社2002年版,第184页。
[38]参见俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社2003年版,第191页。
[39]潘维和:《中国近代民法史》,台湾汉林出版社1982年版,第106、128页。
[40]胡汉民:《从立法委员的宣誓说到立法的工作》,载中国国民党中央委员会党史委员会编:《胡汉民先生文集》(第4册),台湾“中央文物供应社”1978年版。
[41]潘维和:《中国近代民法史》,台湾汉林出版社1982年版,第105页。
[42]参见马汉宝:《法律、道德与中国社会的变迁》,载台湾“中华学术院”编:《法学论集》,台湾“中国文化大学出版部,1977年版。
[43]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第52 -54页。
[44]我国台湾地区学者陈添辉将民法实效不理想的原因归结为法律文化的不适合、客观环境的动荡和执行上因财政等各方面条件不具备所导致的法院机构和人员不健全。参见陈添辉:《1912一1949年中国法制之变化-以民法之制定及施行为例》,载”中国法制史学会“编:《中国法制现代化之回顾与前瞻》,台湾三民书局1993年版。
[45]王泽鉴:《民法五十年》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),中国政法大学出版社1998年版。
[46]当今学界也有学者指出,民国时期立法尽管在当时的中国社会显得超前,但通过政治上引领风气、司法中调和新旧,加上社会缓慢跟进,新法制仍可在社会中全面推进。参见蔡枢衡:《中国法律之批判》,正中书局1942年版,第42页;张仁善:《寻求法律与社会的平衡》,载《中国法学》2009年第3期。
[47]这一点不止在民法方面,宪法方面也有明显的体现。关于”救亡压倒启蒙“造成近代中国宪政”所指“和”能指“的错位。参见占美柏:《从救亡到启蒙:近代中国宪政运动之回顾与反思》,载《法学评论》2004年第1期。

发表评论

Please enter your comment!
Please enter your name here