文 / 丁钰

“潜规则”1:工伤保险责任是无过错责任

我国现行《工伤保险条例》第十四、十五、十六条对工伤认定作出了明确规范,无论是“三工”(工作原因、工作时间、工作地点)纯正工伤以及“视同工伤”的情形,均吻合了社会保险责任的一般原理,即采取了无过错责任,是以要件构成为工伤认定的标准。笔者过去的个案经验中有职工未按照企业劳动纪律进行操作,因操作不当导致身体伤害,企业抗辩应不予认定为工伤。此抗辩事由是为混淆了工伤保险责任与侵权责任的基本性质。侵权责任一般为过错责任,过错相抵或者按照各自过错分配责任是侵权法的一般原理,然则并不适用于工伤保险责任。用人单位可以通过内部规章制度进行奖惩,以不断完善劳工保护和标准化操作流程,预防和减少事故的发生,而制定了有关操作规范,并不能在发生事故后否定工伤事故的存在。实际上,只有不为职工缴纳工伤保险的企业才会因工伤保险责任转移而发生上述抗辩,否则在工伤保险的缴费标准并不昂贵的情况下仍不愿意缴纳工伤保险、履行法定义务,只会给自身企业经营带来潜在赔偿风险。

如果了解上一个工业文明时期工伤事故最终从侵权走向保险方向的历程,就会明白富兰克林的一句话:“我们从来无法保证百分百的人口免受百分百的生活危险与变动,但我们已经试图建构一种法律,它能给普通公民及其家庭在失业与老龄贫困是带来一定的保障。”可想而知,在个体尽可能为自身利益最大化时,如社会不足以平衡不可预知的社会风险,因工作伤害而导致一个成年社会人及其家庭一蹶不振,社会也会因此增加“弱者厌世”危险人群。

潜规则2:“工作原因”是认定工伤之根本

熟悉工伤保险实务操作的专业人士都清楚,在工作时间、工作地点,因工作原因所受伤害是为工伤。见诸于各类新媒体以及法律公众号的工伤案例采写,总以耸人听闻之标题立意,比如“下班买菜也能认工伤”、“职工食堂吃饭被鱼刺卡也能认工伤”,让工伤认定行政机关哭笑不得,让普通职工维权一头雾水,让公众以为我国工伤保险制度是甚是荒唐。殊不知,真正能被工伤保险所救济的工伤,除了现行《工伤保险条例》列出的法定情形(视同工伤)外,均以围绕“工作原因”而展开。查看数个与认定工伤有关的条文,无不看到“工作原因”的影子,就算是“上下班途中非本人主要责任的交通事故”这一工伤认定标准,其重点在于“上下班”而不只是在“交通事故”上,因为通勤是为了工作。

把握这一点之后再回头看有的疑难案件就可以迎刃而解。比如,职工迟到、早退路途中的非主责交通事故是否可以认定工伤,结论是通常情况下的迟到、早退并不影响工伤认定,除非一些罕见的现象,比如职工来工厂半小时内与工友聊天表示要辞职了,随后就自行离开工厂,路上遭遇交通事故,则不能认定为工伤,理由是其离开工厂的行为不应认定为“下班”,只在工厂呆了半个小时不足以构成“工作”,属于旷工行为,也就无法认定工伤。

再比如在厂区内(工作地点)、上班时间与工友发生口角,被殴打致伤,因其不属于工作原因,则不能认定工伤,尽管是在工作时间、工作地点发生的伤害。但是如果仓库保管员即使是在下班以后,因维护工厂货物安全,被不法人员打伤,则仍可认定工伤。可见,把握好工作原因这一内核,则可以解决大部分工伤认定疑难案件的处理。

潜规则3:“突发疾病”法则应是严格标准

“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”认定工伤时,在实践中一直争议很大。观察近年来对工伤认定生效行政判决不服申请再审的,有相当一部分集中在此类型。随着脑力劳动者(白领、码农、金融精英等)“过劳死”的新闻发生率增加,有必要引起理论和实践的重视。从法条字面意思上看,“工作时间”、“工作地点”是该类工伤认定的前提条件,当然工作时间和工作地点均可以结合工作原因进行相关延伸,比如常驻某外地办事处,等同于在企业实际经营地正常上下班;比如因公外出工作期间(休息时则不计算在内),时空上仍然符合工作时间和工作地点。关于突发疾病,则区分当场死亡和“经抢救无效死亡”两种情形,前者相对容易判断,后者需要再针对法条进行分析。

第一,关于48小时的起止时间问题,实践中争议较大。笔者理解,无论各地人社部门亦或者各地高院结合地方情况所制定的规范性文件,都不足以完成对此类“另类时间规则”的理由证成。原因在于,“48小时”这一看似明确的数字无论从伦理上还是从科学上都无法准确界定“过劳死”认定工伤的界限,这是一个超前但又显得草率的立法规定。笔者认为,如果仅仅是为了考虑实践中的操作性问题,今后的立法应该通过对“过劳死”的要素事实进行抽象概括,重新定义规则,使得真正因工作原因“过劳”猝死者能得到工伤保险救济,因其他原因突发疾病死亡的能通过普通医疗保险制度的完善获得救助。就现有规定而言,笔者认为,“48小时”的起止计算应当从医疗机构初次抢救时间开始计算较为合理,此类医疗抢救包括当场、在急救车内的急救和诊断。

第二,关于此类“视同工伤”的情形与纯正工伤的区别。理论上,工伤只存在于于工业事故;但为了显示工伤保险“救助弱者”风险分担性,在工伤保险条例中设置“视同工伤”的情形,既囊括了因“过劳死”而导致的特殊工亡情形,也客观上分担了一部分普通医疗保险的职责,导致“视同工伤”无可避免地裹挟了一些非真正工亡的情形,如果不了解工伤保险条例的立法本意,无论工伤认定人员、办案法官、还是当事人的代理律师,都会被此法条搞晕。

笔者曾听其他律师讲述一案:一外资企业的高级销售人员在外地出差期间,半夜于酒店突发疾病去世。同时,该销售人员属于新型“顾问式销售”,并未办理五险一金。该外资企业管理层因不熟悉我国工伤认定法律标准,咨询公司总部后按照本国法律评估可能有工伤赔偿风险,于是很快与死者家属私下达成“赔偿协议”,后家属咨询是否可进一步申请工伤认定?笔者认为似无必要,因此案照本条之规定,实践操作并不允许扩大解释,故而该名高级销售人员并不符合工伤认定条件,理由是,其非在工作时间突发疾病死亡。本案中外企得以人道“赔偿”,结果已然比较乐观了。

“潜规则”4:劳动关系认定并非工伤认定的充要条件

《工伤保险条例》开篇提到“职工”、“用人单位”两个主体。言外之意,职工因工受到伤害或者罹患职业病属于条例调整的范畴,那么如何判断申请工伤认定的主体是“用人单位”还是“职工”呢?实践中自然而然就会把工伤认定首先引向劳动关系的确定上来。顾名思义,存在劳动关系的当然是“职工”和“用人单位”。然而,是否可以倒推得出劳动关系不明确的一定不能认定工伤呢?

实际申请过程中,工伤认定部门出于行政确认的便捷性往往也要求当事人提交劳动关系的证明作为申请的必备材料。而没有劳动合同的事实劳动关系是否应当必须经过劳动仲裁和民事诉讼先决才能认定工伤呢?答案是否定的,最高人民法院行政审判庭在2009年7月20日答复湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》中答复如下:

根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定,劳动行政部门在工伤认定程序中,具有认定受伤伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此,社会保险行政部门对能初步证明职工与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)及符合工伤认定申请其他条件的申请,应予以受理。

因此,笔者认为,一些和雇主没有签订劳动合同、但实际上存在事实劳动关系的劳动者在用人单位未进行工伤认定申请时,可以通过固定有关证据材料,比如录用手续、工资发放证明、考勤记录、工友的证人证言等证据材料,尝试在法定期限内申请工伤认定。

“潜规则”5:非法用工因工致害赔偿标准比照但不低于工伤标准

“童工”等非法用工行为为各国法律所禁止,我国《工伤保险条例》中亦明确非法用工不属于工伤认定的对象,但这不意味着非法用工、因工导致职业病和所受伤害不受国家法律的保护。条例明确此类情形所获得的赔偿不得低于“工伤赔偿”标准(条例第六十六条)。

实践中的难题是,比照但不低于“工伤赔偿”的前提是撇开主体不论、纯粹从工伤构成要件上考察是否符合,这是确定赔偿标准不可规避的法律技术问题。有的地区,当事人直接通过民事诉讼途径直接请求赔偿,交由司法权首次判断是否符合“工伤”要件的外观;有的地区,则可以通过向工伤认定行政部门申请的方式,请求其判定是否符合“工伤”之外观,一旦形成判定结论,则对后续民事救济形成拘束力。

比如,2016年发布的《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第二条就规定了:“《条例》第六十六条规定的“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工”和“童工”,不作为工伤认定的对象。但其受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的,社会保险行政部门应当依申请参照工伤认定程序判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形,由该单位根据《条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》有关规定给予一次性赔偿。”

“潜规则”6:超过法定退休年龄认定工伤因案制宜

关于“法定退休年龄”的法律文件迄今为止仍然有效的是一份有年代感的国务院发文:《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发【1978】104号)。在《立法法》没有出台前,这份文件的效力级别等同于行政法规。

《劳动合同法》及其实施条例明确,达到法定退休年龄,劳动合同终止。超过退休年龄的劳动者再次进行劳动,这在老龄化社会并非不合理,但法律所保护的还有青壮年劳动力的劳动价值。因此,对于超过法定退休年龄的劳动者的劳动保护并不能通过工伤保险这一项去鼓励劳动,更不能鼓励超过法定退休年龄的劳动者一边享受退休养老待遇、一边享受工伤保险的医疗基金,否则对缴费者有失社会保险的公平,也不符合社会保险的一般原理。鉴于最高人民法院行政庭曾经对于“超过法定退休年龄的返程农民工”能否享受工伤保险待遇有过相关批复,但这些批复只对个案有指导作用,是否对所有同类型案件均适用,考量工伤认定部门及法院对劳动关系与工伤认定的关系、缴费关系与享受保险待遇的关系、工伤保险关系与养老保险关系的复杂而深刻的理解。

笔者对现有各地、各部门规定总结如下,达到或者超过法定退休年龄的人员发生职业伤害时,按照下列不同情况进行处理:

(一)达到或者超过法定退休年龄,但未办理退休手续,或者未依法享受职工基本养老保险待遇、机关事业单位基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到职业伤害或者患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。

(二)用人单位聘用时达到或者超过法定退休年龄的人员,在受聘期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的,如聘用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定办理。

(三)用人单位聘用达到或者超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内,因工作原因伤亡的,用人单位依法承担工伤保险责任。

(四)其他达到或者超过法定退休年龄的聘用人员,不属于《工伤保险条例》范围,按照劳务关系处理,如果因工作原因伤亡的,由聘用单位参照工伤保险待遇予以赔偿。

主要参考依据:

1、最高人民法院于2010年3月17日在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中答复山东省高级人民法院:用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条中规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按照劳务关系处理。

3、人社部2016第29号文(关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》)中规定:二、达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。

“潜规则”7:未缴纳社保“私了”有风险

笔者了解到,企业用工规范、用工数量多的制造业企业通常为防范风险为员工缴纳工伤保险。而乡镇企业、小微企业、个体工商户、小作坊等用工不规范、用工规模小的用工主体,往往为节省开支不为员工缴纳工伤保险;有的辩解是打工者自己主动提出不缴纳包括工伤保险在内的社保,其目的在于短期薪资收入能节省开支。

这些方法并不可取。

因为一旦发生工伤事故,上述未给员工缴纳工伤保险的用工主体可能会因为承担工伤保险责任蒙受巨大损失,有的甚至直接让一些个体户赔得关门落锁。

而这些未缴纳社保的用工主体可能会在员工发生工伤事故后提出“私了”。

这种“私了”行为往往是单位和职工达成某种协议,用以解决可能发生的工伤保险责任赔偿问题,通常会发生以下可能性:

1、可能最终不构成工伤,比如因为第三方原因非因工受伤或工亡,这部分“私了”款项会成为非法定赔偿义务的人道主义救助款项。用人单位即使后续不认为是工伤,也不得随意反悔。

2、可能构成工伤,但可能“私了”达成的赔偿金额远远低于工伤保险责任最终确定的数额。常见的比如因操作车床导致职工断指,通常此类工伤伤残等级会处于九到十级

按照《工伤保险条例》第三十七条的有关规定,正常赔偿的项目既包括一次性伤残补助金(计算标准为:职工七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;正常一线操作工人的工资至少在当地上一年度平均工资以上,以苏南地区为例,这个数额至少是5000*9或者7),还包括医疗费、住院费用等;如果提出解除劳动合同,还需要赔偿一次性伤残就业补助金一次性医疗补助金(该部分具体按照各个省的地方规定)

这些费用核算下来总数在经济发达地区显然是超过两三万元的,至少在十万元左右;如果因为一点医疗费就答应了用人单位“私了”,对受伤职工来讲是不划算的。

3、如后续被认定为工伤,用人单位已经支出的“私了”数额可以在受伤职工请求赔偿时予以折抵。

以上有的雇主和职工感情深想自己私下解决赔偿问题,这无可厚非,但接下来要提到的最大风险是:用人单位可能一方面在交涉“私了”,一方面劝慰受伤职工或其家属“已经在申报工伤”了,但结果往往是等到职工想要去申请工伤时,已经超过申请认定工伤的法定期限。

尽管《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》在第七条明确了因“属于用人单位原因”而耽误申请时间的,并不属于工伤认定部门对工伤认定案件拒绝受理的理由。而实践中,口头承诺是很难证明的事实,通常用人单位用“私了”交涉作为手段,一方面蒙骗职工及其家属已经在进行工伤认定申请,另外一方面既不否认工伤也不积极申请工伤认定,导致职工及其家属自行申请工伤认定时,超过法定申请期限,而被工伤认定部门拒绝受理工伤认定申请,为时晚矣。

“潜规则”8:举证责任随行政程序终结发生转移

《工伤保险条例》第十九条第一、二款分别对工伤认定部门的调查义务和用人单位的举证责任做出详细规定。但实践中包括用人单位在内的所有与工伤认定有关的主体似乎都只看到了第二款“用人单位举证责任倒置”而忽略了第一款的规定。

根据第一款的规定,“社会保险行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实”。笔者认为,该法条中的“可以”应理解为“应当”

理由是,工伤认定是一项行政确认的法定职权,也是一个完整的行政程序,依法享有工伤认定权的行政机关应当基于条例的授权、充分对是否应当认定为工伤做出调查;在工伤认定的要件事实待证明的时候,工伤认定部门在工伤认定行政程序中应当充分履职,进行调查。这种行政程序中的调查应当包括对各自举证事项进行证据的审核与认定,根据证据的认证、证明责任的大小、证明标准等因素综合考量是否认定为工伤,而不是未经调查直接适用该条第二款,只要用人单位没有举证或者举证不充分就推定为工伤。

只有在充分调查后事实仍然真伪不明时,方可适用该条第二款的规定——用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。在证据法上,举证责任并不等同于举证义务,举证义务的分配在行政程序中是基于行政机关依职权确认,而举证责任直接与承担不利后果有关,两者不能等量齐观。

这种区别的影响更体现在后续工伤认定行政诉讼案件的审理过程中,在工伤认定程序中如果工伤认定部门启动了条例第十九条之第二款,那么在行政诉讼中,用人单位的举证责任随着行政程序的终结将转化为工伤认定部门在工伤认定行政诉讼中的举证责任;如果最终认定为工伤的结论最终经法院审查后认为是错误的,即使是用人单位未举证,工伤认定部门并不因此免除败诉风险。

所以,作为工伤认定部门一定要在充分进行调查后仍无法判断事实真伪的情况下方可启动条例第十九条第二款的条款内容,不能产生“用人单位举证不能即可认定为工伤”的草率看法(需知行政诉讼中法院审查行政行为合法性为第一要义),否则将会因未充分履行法定职责而承担自身行政诉讼败诉风险。

“潜规则”9:职业病潜伏期应考虑多阶段劳动关系存续期

工伤认定案件,有一个耐人寻味的现象,那就是关注突发疾病死亡和上下班途中发生交通事故能否认定工伤的情况比较普遍。而正如本文第一篇开篇所说,经典工伤事故因工作伤害而起,最终,预防和减少工伤的本质我们要回到大劳动法作为社会法的本质上来,那就是:保护劳工,提高产业工人劳动和生产的保护水平和条件,以实现人文、人本关怀。

因此,有必要关注另外一部重要的法律——《职业病防治法》。

实践中,有这样的真实案例:一位工人在一家工厂从事危重劳动,后离职;前往另外一家化纤企业工作不久后,身体不适,经诊断为职业病,并被鉴定为矽肺。巧合的是,两家单位均未为该工人办理社会保险。此时,认定工伤没有问题,问题在于谁来承担工伤赔偿责任?

笔者认为,劳动者与用人单位解除劳动关系后,因劳动关系存续期间,用人单位未按照《职业病防治法》履行职业病防护义务的,该用人单位应当依法承担工伤保险责任。无法明确劳动者所患职业病的具体致害单位的,符合工伤认定条件的,对劳动者原所在用人单位以及现所在用人单位均应作出工伤认定的决定。

职业病有潜伏期,劳动者特别是进城务工人员,其劳动关系经常处于变动中,劳动关系与社保关系不完全对应吻合,如果强调劳动关系与工伤责任完全对应,则对于职业病的防治不利。

《职业病防治法》第三十六条规定,对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果书面告知劳动者……,对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。第三十七条规定,用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案,并按照规定的期限妥善保存。

《工伤保险条例》第四条规定,用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规,执行安全卫生规程和标准,预防工伤事故发生,避免和减少职业病危害。

根据上述条文的规定,职业病与一过性工伤事故应当区别对待,职业病致害单位与发作时所在单位应承担连带工伤责任,相对较为合理也有利于职业病防治。事实上,对于接触职业病感染源的产业工人,用人单位不仅要为其缴纳工伤保险,还要严格按照《职业病防治法》履行法定的劳动保护义务,诸如为职工提供定期体检、健康监护、职业病预防指导以及按照国家标准改进并提高劳动保护措施等,以上均有具体对应的行业法律法规以及国家强制性标准。化工、建筑等制造类企业如不完善职业病防治内部管理制度,恐怕不仅是赔偿问题还有违法带来的行政处罚问题。

“潜规则”10:见义勇为等民政优待优抚不排除认定工伤

笔者在实务中,也遇到这样的提问:英雄还能被认定工伤吗?回答当然是,能。

“英雄”不能流血流汗又流泪。笔者认为,被授予见义勇为称号的人员,符合工伤认定条件的,应按照《工伤保险条例》第十条第一款第(二)项规定,认定为工伤。

见义勇为行为符合社会主义所倡导的社会风尚,政府或者民政部门予以认定或者奖励,更多的是为精神鼓励,是为宣扬良好社会风尚,是为树立道德楷模以号召社会公众向其学习。此类优抚优待在行政法学上如若归类,应属于行政奖励行为。行政奖励行为不仅包括物质奖励,还包括精神奖励,比如授予荣誉称号等。这与工伤保险赔付虽然都属于给付行政,但性质和内涵既不同质也不得相互抵消。

笔者认为,工伤保险认定部门既不能以已经享受了见义勇为物质奖励为由拒绝工伤认定,社保保险经办机构也不得以已经领取了见义勇为物质奖励而拒绝支付工伤保险赔偿金。

以上观点有的地方已有明确的地方法律规范支撑,既有理论依据也有现实规范。经笔者查询,重庆市、四川省、北京市、浙江省、深圳特区等地均出台相应地方性法规、规章认可了“见义勇为者,符合工伤认定条件的,享受工伤保险待遇”。《江苏省奖励和保护见义勇为人员条例》第十五条规定,见义勇为人员负伤致残或者牺牲的,符合享受工伤、医疗保险条件的人员按工伤、医疗保险规定执行,治疗期间其他待遇不变。

“潜规则”11 :社保基金可先行支付工伤赔偿金

如果想深度研究工伤保险,只看一部《工伤保险条例》是肯定不够的,正如上文所说,职业病防治的法律规范也必须熟悉,劳动能力鉴定的一套规范也必须了解,社保基金的一套原理也不得不清楚。

无疑,还有一部上位法往往被忽略,但它不仅高级而且先进,这就是《社会保险法》,其中第四章关于工伤保险有两个条文,值得我们长期关注,那就是第四十一条和第四十二条:

第四十一条规定,职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

第四十二条规定,由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。

这两个条文撑起了我国社会保险先行支付制度。用通俗的话来说,如果用人单位不支付工伤保险赔偿,第三人不支付医疗费,可以找社保经办机构要求先行支付。实践中,零星有人据此向社保经办机构申请而被社保经办机构拒绝;这些当事人不服提起行政诉讼,起诉社保经办机构不作为,往往还成功了。但社保经办机构也是有苦说不出:这基金的钱,不仅是国家的钱,也是大家的钱,不在池子里缴费,还要从池子里取钱,这对依法缴纳社保的单位和个人不公平。再者,这钱当事人自己要不回来,法院要不回来,社会经办机构作为基金的管理者有什么能力要回来?

以上说法,有一定合理性。笔者认为,《社会保险法》没有说清楚的是,关于先行支付的条件。作为社会保险经办机构严守基金蓄水池,不仅应该而且也是必要的,因此这里暗含的条件是“穷尽原则”,即当事人已经就相关赔偿问题通过民事途径(劳动仲裁和民事诉讼)穷尽了救济手段并且仍然无法执行到位,此时向社保经办机构申请先行支付应当予以批准。

至于有人提出追偿难的问题,笔者认为,这并不是设置这项制度所考虑的首要问题。社保经办机构事后向用人单位、第三人追偿,只是宣示了行政机关代表国家保留对此主张债权的权利。而从扶弱就困的角度,显然立法本身做了取舍,那就是效率和救济先行。再者,从基金总量上看,配合对不缴、少缴社保的用人单位严厉的打击力度,才是双向发挥蓄水池功能的正确做法。

“潜规则”12 :用人单位欠缴、免缴社保费用均属违法

《社会保险法》早就想好了如何确保其设计的先进制度被有效贯彻执行。当然,立法层面是立法层面的事,实践层面又是另外一番景象。

先说立法层面:用人单位不办理社会保险登记、未足额缴纳社会保险费用,依《社会保险法》第八十四条、八十六条的规定,由社会保险行政部门和社会保险费征收机构依法进行行政处罚。用人单位以劳动者拒绝缴纳社保费用为由不予履行社保费用缴费义务的,不能免除社保缴费义务(此类案例很多,不再引用)。

《社会保险法》第八十四条规定,用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

第八十六条规定,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

上述条文规定的罚则,在实际劳动监察中很难执行。人社部门常言道,自己是弱势群体。作为政府组成部门,也必须围绕地方政府的经济发展而展开工作。甚至有的地方政府出台了相应的“土政策”,为招商引资的需要,个别领导还拍板变相减免用人单位的整体社保缴费义务。这不仅严重违反法律规定,也不利于社保基金的可持续发展。

因此,有必要强化劳动监察的行政执法力量,配比到综合执法制度改革中去,将企业的纳税账户与社保账户进行数据分享与联动,少缴和不缴的现象都会得到有效遏制。与此同时,配合人社部“降费率”工作部署与安排,逐步减轻企业负担,创新社保缴纳方式等等,都是笔者一些粗浅的看法。

总之,站在社会保险的高地上看工伤保险,它像一棵大树,阳光、雨水和土壤、空气,缺一不可。为了自己的、家人的、他人的、社会的健康与未来,理解、支持工伤保险制度在我国的良性发展,人人有责,且责无旁贷。

有一则童话故事:国王有三个女儿,为了试探三个女儿对自己的爱,就请她们拿最珍贵的东西作比喻,大女儿比喻像爱金子一样爱自己的父亲,二女儿比喻像爱珍珠一样爱自己的父亲。只有小女儿说,像爱盐一样爱自己的父亲。而最终大难来临的时候,只有小女儿还在父亲身边。

微小且日常的东西最珍贵,比如那微不足道的工伤保险费。以此,作为本篇的结尾。


作者简介:丁钰,北京盈科(上海)律师事务所高级顾问,曾供职于某省高级人民法院行政庭,主审及参与审理各类行政案件三百余件,涉及重大征收类、许可类行政案件以及行政协议、金融监管、政府采购、行政指导等新类型案件。参与行政强制、政府信息公开、工伤认定、国有土地上房屋征收、集体土地征收等多个全省重大司法调研课题的起草,其所撰写的论文、调研报告在《行政法学研究》、《人民法院报》等权威学术媒体上发表超过十余篇。离开法院后,曾供职于国内领先的司法大数据公司和国内首家在新三板上市的法律科技公司,熟悉司法大数据、善于运用大数据分析研判法律问题。

(来源:微信公众号“莘斋行政法实务笔记”:1234

发表评论

Please enter your comment!
Please enter your name here