文 / 华蓥市人民法院副院长  肖荣

 2017年,华蓥市法院受理了原告张文玲与被告华蓥市城市管理局确认劳动关系纠纷一案,该院以原告张文玲已超过法定退休年龄由判决原告张文玲与被告华蓥市城市管理局不存在劳动关系;2018年,该院受理了同样已超过法定退休年龄的原告谢吉翠与被告华蓥市城市管理局确认劳动关系纠纷一案,但专业委员会、审委会的倾向意见是原告谢吉翠与被告华蓥市城市管理局存在劳动关系。类似超过法定退休年龄人员与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系,无论是理论界还是裁判实务界分歧很大,尤其是在裁判实务界,仲裁机构与审判机关之间,不同的法院之间,同一法院不同的审判人员之间,认识不一致,裁判结果迥异,同案不同判现象大量存在,影响了裁判的权威与统一,笔者就此作一探讨。

一、超过法定退休年龄人员确认劳动关系的地方规制与裁判现状

达到法定退休年龄与用人单位之间的用工关系是劳动关系还是劳务关系,法律没有明确规定,司法实践无统一意见,全国各地裁判意见各异。

北京:《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第12条规定,依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员,其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定主张权利。北京高院(2017)京民申3964号裁定书认为,达到法定退休年龄的人员,其与用人单位之间的用工关系按雇佣关系处理。

广东: 2012年7月之前有案例认定为劳动关系,随着《广东省高院、劳裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284号】的发布,统一认定为劳务关系。广东高院(2017)粤民申1541号裁定认为,达到法定退休年龄,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到退休年龄的,劳动合同终止。”之规定,达到法定退休年龄的人员与用工单位之间形成劳务关系。

山东:2010年9月之前认定为劳务关系,随着《最高人民院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》的颁布实施,改变了司法观点,统一为劳动关系。山东省滕州市人民法院(2016)鲁0481民初6508号民事判决书认为,由于我国法律仅对劳动者的年龄下限作了禁止性规定,对上限并无禁止性规定,只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员,均能成为劳动关系中的劳动者。

重庆 :重庆高院(2016)渝民申1733号民事裁定认为,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定,达到法定退休年龄的人员与用工单位之间不存在劳动关系,双方签订的协议属于劳务关系协议。

湖北:《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第26规定,达到法定退休条件的人员,不能再成为劳动关系的主体。但湖北省襄阳市中级人民法院(2016)鄂06民终2751号民事判决书认为,《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》并未将已超过法定退休年龄的人员排除在其调整范围之外,也未禁止用人单位招用已超过法定退休年龄的人员。因此,劳动者已超过法定退休年龄不能作为认定用人单位与劳动者之间不能形成劳动关系的理由,不能将已超过法定退休年龄未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员排除在劳动关系之外。

广西:广西高院(2014)桂民申字第89号民事裁定书认为,已达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间不再成立劳动关系,而是成立劳务关系。但广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院(2016)桂0109民初1040号民事判决书认为,对于达到法定退休年龄的人员,继续在用工单位处工作,期间并不享受养老保险待遇或领取退休金,双方之间不能按照劳务关系处理,仍应按照劳动关系认定。

上海:上海高院《民事法律适用问答》第4条关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题中认为,对于达到退休年龄,用人单位又未与其解除劳动合同继续留用,未办理退休手续的,按劳动关系处理;对于达到退休年龄的,用人单位与其解除劳动合同,因缴费年限不够,而未享受养老保险待遇,劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇,其与再就业用工单位发生争议的,按劳务关系处理。上海高院(2017)沪民申290号裁定认为,劳动者达到法定退休年龄,在用人单位未解除劳动合同、未办理退休手续的情况下,双方存在劳动关系。

江苏: 《江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条规定,用人单位招用已达到法定退休年龄的人员,双方形成的用工关系按雇佣关系处理。但江苏高院(2017)苏行申1533号裁定书认为:《中华人民共和国劳动法》并不禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的劳动者,达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者,属于《劳动法》的调整对象,与用人单位之间成立劳动关系。

浙江:《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第十四规定,劳动者超过法定退休年龄,仍接受单位聘用的,其与聘用单位之间构成劳务关系,劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的,不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金,且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的,其工伤保险待遇应予支持。浙江高院(2017)浙民申669号裁定认为,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理,并不能以此推论出用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议仍然应当按劳动关系处理。但浙江高院(2017)浙行终797号裁定认为,超过退休年龄的人员与用人单位之间签订的聘用合同实质上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同,不能因其名称不同就排除在劳动法及相关法规、规章的规定之外。故超过退休年龄的人员与用人单位之间的聘用关系应当认定为劳动关系。

贵州:贵州省毕节市中级人民法院(2017)黔05民终101号民事判决书认为,劳动者在达到法定退休年龄后即丧失劳动者主体资格,其继续为用人单位所提供的劳动,不再属于《中华人民共和国劳动法》调整的范围,而是属于民事法律规范调整的范围。但贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27民终103号民事判决书认为,达到退休年龄,未享受基本养老保险待遇,用工单位未提出终止与其的劳动关系,双方继续履行事实劳动关系,认定双方仍存在劳动关系。

辽宁:辽宁高院(2014)辽审三民申字第00382号民事裁定书认为,在现阶段,新型农村养老保险与劳动法意义上的养老保险在性质和保障能力等方面均有本质区别,即使享受新型农村养老保险,也不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的应当按劳务关系处理的情形,《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而非达到退休年龄作为劳动合同终止的条件,再结合司法解释的规定,应当理解为已达到法定退休年龄但未开始享受基本养老保险待遇的人员,与用人单位的用人关系应为劳动关系。但辽宁省大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初2055号民事判决书认为,在劳动者已经达到法定退休年龄后,其已不具备与用人单位之间建立劳动关系之条件,双方之间形成的是受我国民法、合同法所调整的劳务关系。

四川:2016年四川省高级人民法院民一庭 《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第18条规定:用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。但四川高院(2017)川行申874号行政裁定书认为,已经超过了法定退休年龄,但《中华人民共和国劳动合同法》并未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。市人社局依据最高人民法院行政审判庭(2010)行他字第10号作出认定工伤决定,认定超过法定退休年龄的劳动者受到的事故伤害为工伤,并无不当。同时,四川高院的(2016)川民申118号、(2016)川民申1233号裁定书均认为,劳动者达到法定退休年龄时,用人单位应参照退休的有关规定为劳动者办理退休手续,用人单位未办理退休手续而让其继续工作的,劳动关系仍在延续。且从《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项和《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定看,劳动者依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件,而退休只是劳动者享受社会保险待遇的条件,法律规定并未以劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件。因此,达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。劳动者达到退休年龄时,用人单位并未参照退休的有关规定为其办理退休手续,而是让其继续工作,说明双方的劳动关系仍在延续,并未终止。故劳动者达到退休年龄后与用人单位形成的仍是劳动关系。

新疆:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》施行前,此类案件各地法院通常认为是劳务关系进行审理,该解释颁布施行后,此类案件按劳动关系处理。

云南:云南高院(2014)云高民申字第836号民事裁定书认为,沈云芬于1991年2月12日已年满50周岁,自当月起,沈云芬与河西中心小学之间的劳动关系即自然终止,沈云芬虽然继续在河西中心小学工作,但双方关系为劳务合同关系。

福建:福建高院(2016)闽民申1024号民事裁定书认为,达到法定退休年龄并非必然导致劳动者与用人单位终止劳动合同关系。本案中,2011年陈汉艮达到退休年龄后,仍然继续在大吉利公司上班至2014年6月份,应认为双方在2014年6月之前仍存在劳动关系,仍应受劳动法调整。

陕西:陕西高院(2015)陕赔民申字第00980号民事裁定书认为,区分劳动关系和劳务关系的标准,并非劳动者是否达到法定退休年龄,而是劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。

河北:河北高院(2016)冀民再59号民事判决书认为,宋小强于2012年5月30日达到法定退休年龄,但力兴派遣中心认可在宋小强被派遣期间,未给其办理基本养老保险及医疗保险。因此宋小强在达到法定退休年龄后与力兴派遣中心之间的用工关系仍为劳动关系。

黑龙江:黑龙江高院(2016)黑民申750号民事裁定书认为,我国相关法律法规司法解释对超过法定退休年龄人员与用人单位建立劳动关系没有禁止性规定。本案中,因此吴国友与鑫源公司之间符合以上法律规定的劳动关系建立的条件,原审认定吴国友与鑫源公司之间存在劳动关系无误。

二、超过法定退休年龄人员受劳动法律法规调整

以上观之,各地的规定与裁判形成了四种意见:1、以年龄为标准,超过法定退休年龄,均认定为劳务关系,反之为劳动关系;2、以是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准,享受养老保险待遇或领取退休金的为劳务关系,反之为劳动关系;3、分段区别认定,对于连续用工的,法定退休年龄前认定为劳动关系,达到法定退休年龄后认定为劳务关系,但有地地方认为,达到法定退休年龄后继续用工的,依然是劳动关系;4、再就业的初次招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员,按劳务关系处理。

从实质上讲,四种意见可概括为前两种意见,后两种意见是前两种意见的派生。之所出现两种不同的意见,纵观劳动法律法规和民法解释,最根本的原因是对三个条文在认识与理解上的分歧,其一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止;其二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止;其三、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工关系,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

以年龄为标准的观点认为,劳动合同法定终止有二种情形:即《劳动合同法》第44条与《劳动合同法实施条例》第21条规定的情形,劳动者依法享受基本养老保险待遇,即丧失劳动法上的劳动者主体资格;劳动者达到法定退休年龄,丧失劳动者主体资格,劳动合同即行终止,双方不再存在劳动关系。并认为“劳动者达到法定退休年龄”、“劳动者开始享受基本养老保险待遇”两种法定终止关系不是并列关系,是或者关系,即具有其中情形之一,劳动合同就可以终止。同时认为,任何法律保护都有边界,不能无限制扩大保护范围。为了保护年轻人就业市场发展,明确将达到法定退休年龄的劳动者屏蔽在外,国家法律不再给予劳动法保护。并认为《劳动合同法》第四十四条“开始依法享受基本养老保险待遇”引发了歧义,产生“没有依法享受基本养老保险待遇”是不是可以是劳动关系的疑问? 《劳动合同法实施条例》在第二十一条特别增加了“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”这一内容。至于最高人民法院司法解释三第七条,更是明确属于劳务争议。

笔者赞同第二种观点,即以是否享受养老保险待遇或领取退休金作为判定劳动关系与劳务关系的标准。主要理由是:

(一)达到法定退休年龄人员系适格的劳动主体

法定退休年龄并非法律规定,而是国务院行政法规规定。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)规定,男女不同的年龄、岗位退休,男工人退休年龄为60周岁,女工人退休年龄为50周岁,女干部退休年龄为55周岁,在符合某些特定条件下,可以提前退休,因此,“法定退休年龄”实际并未法定。从法律效力的层面讲,《劳动法》、《劳动合同法》均属于法律,行政法规的规定只有在不抵触法律规定的前提下,才可以适用。劳动权利是我国宪法规定的公民的基本权利之一,作为一项基本权利,对劳动权利的剥夺理应由法律来规定。但由于我国特殊的立法体制以及长久以来对退休问题的争议,所以,关于劳动者的退休年龄始终没有法律予以规定。

纵观我国《劳动法》及相关法律规定,任何法律法规均未明确设定劳动者的年龄上限,也没有任何法律法规规定达到法定退休年龄就丧失作为法律上的劳动者的身份,“劳动者”的身份并非基于年龄,而基于劳动。法律没有禁止的行为,行政相对人实施了此类行为不属于违法行为,这是行政法中的一项基本原则。《劳动法》中仅规定禁止招用16周岁以下儿童,而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者,既然法律未禁止用人单位聘用已超过法定退休年龄的劳动者,那么,用人单位聘用已超过法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为,用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经营组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”第3条规定;“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法。”可见上述规定并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《劳动法》调整的范围之外,达到或超过法定退休年龄人员系适格的劳动主体。

(二)达到法定退休年龄,劳动合同并不自然终止

所谓劳动合同终止,是指劳动合同的法律效力依法被消灭。根据《劳动合同法》第四十四条的规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。也就是说,劳动者领取基本养老金之日,劳动合同的法律效力依法被消灭,未领取基本养老金的,劳动合同的法律效力依然存在。按照现行有关基本养老保险的规定和实际做法,劳动者达到退休年龄是依法享受基本养老保险的前提,享受基本养老保险基本上可以涵盖达到法定退休年龄的情形。同时,退休制度主要发生在国有企业中,面比较窄,而且现在退休情况比较复杂,有正常退休、提前退休、内退等,因此,《劳动合同法》第四十四条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了法定退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的,其劳动合同并不终止。从适用法律的角度,《实施条例》第二十一条规定系对劳动合同法第四十四条规定的补充,法律并没有把“劳动者已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金”规定为自然终止劳动合同的法定情形。所以,劳动合同自然终止的情形应同时满足劳动合同法第四十四条规定和《实施条例》第二十一条规定,完整的表述应为:劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同自然终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定,已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。再者,劳动者达到退休年龄而不享受养老保险待遇,此时其基本生活尚得不到保障,仍然是以劳动收入作为主要生活来源,需要劳动法对其进行特殊保护,不宜剥夺其劳动权利,故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下,劳动者继续在单位工作的,并不违反劳动关系成立要件的要求,从平衡保护劳资双方的合法权益出发,应视为双方继续保持劳动合同关系。最高人民法院王林清法官认为,“《劳动合同法实施条例》第21条应理解为权利性规范,亦即,劳动者达到法定退休年龄的,用人单位和劳动者均可以终止劳动合同,但如果劳动者和用人单位均不选择终止,而是继续保持用工关系,双方的关系仍然属于劳动关系,并不因劳动者达到法定退休年龄,此后的用工关系便自动变为劳务关系。”最后,司法实践中,达到退休年龄却不能享受退休待遇的情况非常普遍,如果不区分劳动者是否享受退休保险待遇,一概认定劳动合同终止,这对于无法享受养老保险待遇的劳动者而言非常不利。如今有大量失地农民进入城市,过去依靠土地、由子女养老的模式已经不适应社会发展的需要,而城镇中也有大量的下岗职工,他们往往由于年限不足等原因不能享受退休待遇。对于这部分达到退休年龄,但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说,如果双方选择继续履行劳动合同的话,因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样,并没有更多的社会保障,应当赋予他们劳动法上的保护。

(三)超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间系劳动关系

劳动关系,是指劳动者与劳动力使用者为实现生产过程所结成的社会经济关系。总结现有理论与审判实践,劳动关系的认定,主要从三个方面进行审查:一是合意性,即用人单位与劳动者要有合意。劳动关系成立前,劳动者与用人单位是平等的主体,应在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题进行合意。二是隶属性。劳动关系建立后,劳动者是用人单位的职工,处于提供劳动力的地位,用人单位则成为劳动力使用者,处于劳动者管理者的地位,双方形成领导与被领导的关系。隶属性是劳动关系的本质特点,是判断是否构成劳动关系的根本标准,隶属性包括人格上、经济上和组织上的隶属性,人格隶属性主要是劳动者向用人单位提供劳动时,将人身在一定限度内交给了用人单位;经济隶属性主要表现在劳动者通过劳动换取生活资料,体现出劳动力与劳动报酬的交换关系;组织隶属性是指劳动关系建立以后解除之前,劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在,受用工单位的指挥与控制。三是实践性,即用人单位是否实际用工。目前,认定劳动关系的主要法律依据有《劳动合同法》第七 条、第十条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条、《劳动合同法释义》第十条,这些规定,强调的是劳动关系建立的唯一标准是实际用工。 用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者,两者的关系符合劳动关系的三个特征,这种关系属于《劳动法》的调整范围,故应认定为劳动关系,而不应认定为劳务关系。

综上所述, 在劳动者达到法定退休年龄时,劳动者和用人单位都有终止劳动合同的权利。既可协议终止,也可单方终止,但均需为劳动者办理退休手续,但这并非禁止达到法定退休年龄的劳动者继续从事劳动,也不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系在劳动者达到退休年龄时就自动终止。在劳动者达到法定退休年龄时,依法享有养老保险金或退休金的权利,用人单位和国家应当为其提供这种保障,但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续,劳动者的生活无法得到法律保障时,用人单位继续聘用这些人员,二者之间的用工关系应为劳动关系并非劳务关系。因而达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者。这亦与最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)相一致。该答复内容为“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

三、超过法定退休年龄人员三个有争议问题的认识与处理

(一)超过法定退休年龄的人员在工作中受伤应认定为工伤

《工伤保险条例》对超过法定退休年龄的劳动者在工作中伤亡的,是否认定为工伤未作规定,各地规定也有所不同。大致有三种情况:一是明确规定不予受理。例如,四川省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员工伤认定问题的复函》:退休(含退职)人员和超过法定劳动年龄的人员,在务工中发生的伤害事故,其劳动关系不确立,不属于《劳动法》及相关法规的调控范围,其伤亡性质认定申请劳动保障部门不应受理。这类人员在务工中发生的伤害,应依照其它法规规定处理。北京的《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》第21条规定:“工伤认定申请有下列情形之一的,不予受理……(二)受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的……”。二是明确规定可以享受劳动保险。例如,上海的《上海市工伤保险实施办法若干问题的通知》第28条规定,用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的,其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》的规定执行,工伤保险待遇参照《上海市工伤保险实施办法》的规定由聘用单位支付。三是没有规定。

有观点认为,超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的, 因不属于劳动关系,应通过民事诉讼途径解决其工伤赔偿问题。理由如下:根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,法定退休年龄是法律所规定的劳动者丧失劳动资格的年龄,用人单位雇用的劳动者达到法定退休年龄时,就必须要退出劳动岗位。其在达到法定退休年龄后为用人单位所进行的劳动活动,不再属于《劳动法》调整的范围。同样也不应适用《工伤保险条例》进行调整。劳动者达到法定退休年龄,倘若还在工作岗位上继续为用人单位工作的,此时两者之间的关系已由原来的劳动法律关系转变成劳务关系。因此,超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的,应当通过民事侵权途径解决,而不应当通过工伤认定程序来解决

笔者认为,超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。认定工伤须具备两个前提条件:一是劳动者与用人单位之间存在劳动关系,如前所述,超龄人员与用人单位之间构成劳动关系;二是在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害,当属认定工伤的范畴。《工伤保险条例》第二条第二款规定:“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十一条第一款规定:“本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”从上述规定来看,均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。因此,在此期间发生的工伤事故,仍应属于《工伤保险条例》的调整范围。

关于超龄人员在工作中受伤是否适用工伤保险条例的问题,最高人民法院行政审判庭曾在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》((2010)行他字第10号)中指出:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”,如果说此答复仅针对务工农民而言,那么,最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》: “对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”就是对所有达到或者超过法定退休年龄劳动者(含农民工)的适用,达到或者超过法定退休年龄劳动者,只要没有享受养老保险待遇或者领取退休金,工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害,就应认定为工伤,换句话说,超过法定退休年龄的人员在工作中受伤和普通职工在工作中受伤一样。2017年黑龙江省行政审判十大典型案例中,崔某某诉甘南县人力资源和社会保障局,齐齐哈尔市甘南县人民法院经审理认为,崔某某死亡时已年满63周岁,超过法定退休年龄,并已领取养老保险金,不属于《工伤保险条例》的调整范围,故判决驳回诉讼请求。崔某某之子不服,提出上诉。齐齐哈尔市中级人民法院经审理认为,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”本案中,崔某某生前从甘南县城乡居民社会养老保险中心领取的每月55元的养老金,是地方政府政策性补贴,并不属于上述司法解释所指的养老保险待遇范畴,崔某某不属于法律法规规定的业已享受养老保险待遇的人员。因此,崔某某在甘南县环卫站的管理下从事道路清扫工作并领取劳动报酬,其与甘南县环卫站形成劳动关系。根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用请示》的答复([2010]行他第10号),用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综上,判决撤销甘南县人民法院一审行政判决和甘南县人力资源和社会保障局作出的不予受理通知,限甘南县人力资源和社会保障局在判决送达之日起15日内受理工伤认定申请。

(二)超过法定退休年龄工伤可享受一次性伤残就业补助金

有观点认为,超过法定退休年龄人员的在工伤保险待遇中,因超过法定退休年龄,不能享受一次性伤残就业补助金。对此,《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》(川人社发〔2015〕22)第十三条第一款规定:“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时,距法定退休年龄5年以上(含5年)的,一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付;距法定退休年龄4年以上(含4年)不足5年的,按全额的80%支付;以此类推,每减少1年递减20%;距法定退休年龄不足1年的,按全额的20%支付。”,换言之,超过法定退休年龄,就不支付一次性伤残就业补助金。笔者认为,超过法定退休年龄但未领取养老保险或退休金的工伤人员可享受一次性伤残就业补助金。其一,超过法定退休年龄因未领取养老保险或退休金,今后需就业以保障生活。伤残就业补助金是因伤残对今后就业带来影响的一种补偿,因伤残等级的不同,分别规定了不同标准的一次性就业补助金,等级越高就业补助金越高,超过法定退休年龄因未领取养老保险或退休金,今后需要就业进行生活保障,但因工伤致残,在一定程度上影响了劳动能力,就应支付一次性就业补助金。其二,工伤保险条例并未规定达到退休年龄不支付一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条均规定了由用人单位支付一次性伤残就业补助金,只是具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《工伤保险条例》第三十六条规定,职工因工致残被鉴定为五级、六级的,经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由用人单位支付一次性伤残就业补助金;第三十七条规定,职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第二条规定:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任”。此处的工伤保险责任应是指《工伤保险条例》所规定的全部工伤保险待遇责任,包括一次性伤残就业补助金。其三,有实践上的裁判典型案例。2015年《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》作出不支付一次性伤残就业补助金意见后, 2017年四川发布了四川2017十大劳动人事争议典型案例,其中第七个案例以鲜明的标题《超过法定退休年龄工伤八级伤残人员主张享受一次性伤残就业补助金获支持》支持了一次性伤残就业补助金。《最高人民法院公报》2018年第3期发布的伏恒生等诉连云港开发区华源市政园林工程公司工伤待遇赔偿纠纷案,对伏恒生等人主张的超过法定退休年龄人员的一次性伤残就业补助金14109元予以支持。

(三)超过法定退休年龄人员可获经济补偿

超过法定退休年龄人员解除或终止劳动合同时,是否支付经济补偿,也是审判实践中争议较大的问题,如江苏省高级人民法院(2016)苏民申1836号民事裁定书认为, 《劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。徐林华出生于1962年8月16日,其劳动关系应在2012年8月16日终止,其后双方之间存在劳务关系,不符合劳动合同法获得经济补偿的条件,其主张的一次性伤残就业补助金不予以支持。

笔者认为,超过法定退休年龄人员因未领取养老保险或退休金,解除或终止劳动合同时经济补偿应得到支持。其一,如前所述,未领取养老保险或退休金的超过法定退休年龄人员与未超过法定退休年龄普通人员同等,是适格的劳动主体,与用人单位具有劳动关系,《劳动合同法实施条例》第二十一条,劳动者达到法定退休年龄的,用人单位和劳动者均有权终止劳动合同,用人单位根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,与达到法定退休年龄的职工终止劳动合同的,虽不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形,但需向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿,但是,劳动者根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,与用人单位终止劳动合同的,用人单位无需向劳动者支付经济补偿。对此,最高人民法院王林清法官认为,“对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的,是不能予以经济补偿。但对于达到法定退休年龄,由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇年限等原因,不能享受基本养老保险待遇的职工,用人单位可以终止与他们的劳动关系,终止劳动关系时,必须依法按有关规定向他们支付经济补偿。”

 

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