自动草稿

作者:张志铭, 台湾大学社会学系教授,法学博士。本文根据张志铭教授在华东师范大学法学院“师大法学论坛”第二讲讲座录音整理而成。

来源:《师大法学》2017年第一辑,法律出版社2017年版。

我今天报告的题目是“劳动法与社会法的分进与合击——一个法社会学的分析”。这次讲座主要是用台湾地区的例子来说明劳动法跟社会法究竟是怎么样有机地结合在一起的,这两类不同的规范是如何影响到现实的劳动和社会生活。

先介绍演讲大纲。前言是从现代社会中法律的再度实质理性化讨论劳动法与社会法的关系。这作为演讲的出发点。在我的观念中,劳动法跟所谓的社会法都是以独特的方式体现现代社会法律再度实质理性化的具体例子。其中的出发点是韦伯所指的“法律理性化”过程。韦伯在其法社会学理论中,提到“法律理性化”的问题。劳动法跟社会法证明现代社会中法律的再度实质理性化的趋势。在第一部分,我会按照劳动法跟社会法在法学历史上的起源过程,介绍劳动法规范对象的本质和其制度化过程。劳动法是对劳动生活或外在世界的劳动契约的一种内化的干预措施。这里有一组概念叫内化跟外化。我们把一些问题留在它原生的生活领域里来处理,这叫内化。比如说劳动生活是一个生活领域,我们劳动完下班以后居家生活是个生活领域,我们上街购买东西,维持我们物质生活或消费则是另外一个生活领域。这些不同的生活领域各自有它们不同的规范与制度。如果我们把问题留在这个法律领域里处理的话,这叫内化的措施。如果我们觉得这个问题已经不能在这个法律领域里面解决,而必须在法律领域之外另找一套解决的方案,这叫外化的处理。在这一部分,我还会从历史上看资本主义国家劳动法和资本化的过程。这里最主要涉及个别劳动立法、集体劳动立法等问题。

第二部分,我会对社会法规范的对象的本质与制度化做相应介绍。刚刚所说的劳动法,我们把它放在原生生活领域里,作为一种内化的措施。相对于劳动法,社会法就是把它原生社会领域里面的问题外化,带到另外一个领域,也就是所谓的社会福利领域来处理问题。我为大家介绍一下历史背景。社会法在历史上的最早出发点就是从社会政策开始,然后到福利国家。最后,我会用我的导师——德国马克斯·普朗克社会法研究所前任所长Zacher教授对社会法的一个定义性图表来说明到底什么是社会法。

第三部分,由于劳动法和社会法分别以它们独特的方式——一个内化的方式,一个以外化的方式去处理问题。这两个方式合并起来解决我们劳工以及劳工以外的社会弱势与社会生存的问题。

最后一部分,我会介绍劳动法跟社会法共同面临的新局面。劳动法跟社会福利法在历史上是从资本主义国家工业化的背景产生的。在十九世纪中叶,当近代资本主义开始兴起时,劳工问题就是最早的社会问题。所以这也解释了劳动法为什么最早订立。在二十一世纪的今天,我们的社会已经不再是早期的资本主义,我们面临的这种晚期资本主义或者后现代的社会,我们的整个生活体制开始改变。其中最重要的原因是,社会劳动已经慢慢不再是我们生活中最重要的因素。在我们现在的生活方式中,马克思在《资本论》批评的异化劳动,在今天恐怕慢慢地失去其重要性。今天集体生活很大程度不再是以体力劳动,而是以金融作为经济社会的主题。所以,在现代社会必须要用另外的观点来看待劳工保障和社会福利保障问题。换句话说,今天是要一方面介绍劳动法和社会福利法的法教义学怎么建构出来的,它是从怎样的社会秩序建构出来的。在建构出来以后,这二者之间的体系观点是怎样的。这样一个体系在二十一世纪,我们将面临的问题要怎样去处理。国内的劳动法跟社会法放在这个环境下,整个理论框架都可能面临调试。

一、劳动法规范对象的本质及其制度化

在《经济与社会》中,Max Weber曾讲过一段西方的法律的理性化的过程,他提出四个不同的发展时期,一开始是采取形式固定性。中国的情况也是一样。最早的时候,我们用卜卦或者占卜来判定谁是有罪。中国人就是用“豸”这个字所指代的野兽来决定。它的角抵着谁,这个人就是有罪。这就是一个形式的判断,是不理性的判断。第二个阶段就是实质的不理性。它为什么是实质的,因为就是考虑的不是形式,不是用龟甲,不是用牛角,而是以人来做判断。可是这判断不好讲理由。最有名的例子就是所罗门王,他在断定这个孩子是谁的时候,最后说:“你们两个既然都争得这么厉害,那我只有一个办法,就把他切成一半。”这时有个妈妈说:“那我就不要了。”所罗门王立刻讲:“这个孩子是你的。”这个判断的标准在哪里,没有人知道,是所罗门王的睿智,他凭他的生活体验讲出来,可是这个判断仍然是不理性。法律一直到近代,自然法的观念从神意的自然法变成理性自然法以后,法律才进入了理性的时期。一开始是实质的理性。实质的理性是什么呢?就是我们刚才讲的用公平、正义这些观点来决定。可是这个法律还不够进步。真正进步的是从19世纪拿破仑法典以后,尤其是20世纪德国的“潘德克顿”体系后,民法和刑法这些法典化的法典出来以后,抽象的概念组织,经过议会的立法程序制定出来。这叫做形式的理性化。韦伯在他的统治社会学(sociology of domination)或政治社会学中赋予形式理性化一个特殊的正当性。他称呼这样一个类型叫做法秩序,就是经过法治程序来决定。我们今天的民主国家都使用法秩序的立法,包括中国特色法治。全国人大制定法律就是一个法秩序,民主的法律程序,因为民主本身被正当化。但在中国,这个正当化理由并非完全一样,但必须基于国家和人民支持的这一立场。可是,如果这个理论被贯彻到立法中,很可能的一个结果就是,立法机关制定出来的法律在形式上是符合理性,但实质上不一定理性。这在英美的法理学会涉及很多。

在前面问题的讨论中,当代社会学大师哈贝马斯代表了一种声音,他认为,形式理性化以后,法律在当代社会也需要实质理性化。换句话说,法律因为形式理性化不能照顾到实质理性。在当代社会,我们不应只重视制度性民主,还要重视哈贝马斯所讲的进一步的“沟通民主,”或商谈民主,在政治学里面翻译成“参与式民主”、“审议式民主”,我们可以透过这种民意的汇集,各种不同的理论表征,最后来影响形式的理性化,从而重新给他实质理性化。这是哈贝马斯谈的一个法律追求实质理性化的趋势。可是对于法律人而言,这两个法律领域究竟以怎样的一种互动关联,彼此既竞争又合作地促成法律的实质理性化呢?这个问题在一般传统法学里面,就是法律人的法教义学中没有受到应有的重视。

今天的讨论就是针对这个主题,告诉大家劳动法与社会法是如何体现实质理性化。我将从法律历史的背景、当代社会的发展趋势以及未来我们建构新的这种形态与社会所可能涉及的问题来讨论。我在这里可能要先做一个补充,就是所谓的社会法。社会学对于什么叫做社会化(socialization)这个字有狭义跟广义之分。广义的社会化包括了三个面向:第一狭义的社会化,就是有关人在社会上行动怎样去吻合社会的行动这种规范的要求;第二是所谓的文化化,人的行为怎样在内心上去符合社会主流价值,把行动的价值内化;第三是更广义的社会化。所以,我这里要说明的社会化就是狭义的社会化,就是与劳动法有区分的。换句话说,我们广义的社会法包括劳动法与狭义的社会法。但这两个法律下面的概念关系一定要非常清楚,制度建构上也一定要非常清楚。我们现在讨论公私法的划分时,常常提到“社会法”的概念。我可以同意“社会法”的概念,你可以说有些问题你没有办法区分它到底是公法还是私法,即完全是公法或完全是私法,但不能不告诉我它哪些是公,哪些是私。所以在上位概念意义上使用“社会法”是可以的,但是要说明在公法与私法最混合的情况中,在什么领域中、什么程度实施公法,什么程度实施私法,这样这一新概念才会有意义。如果一个新概念提出使问题更复杂化,那根本就没有必要提这样的概念。所以,我基本同意国内讲社会法研究,但讲社会法时需意识到,在这个概念里面,除了传统劳动法以外,新增加的所谓非劳动法的社会法有哪些规范,这些规范与劳动法之间的关系如何。所以,国内的社会法概念,我把它称作广义的社会法。

原则上,劳动法的起源是基于私法自治,原来民法体系规定劳动关系是一个雇佣关系,雇佣关系在民法典里面是一个单纯的私人间的契约关系。这个私人间的契约关系保障了契约的形式的平等,可是它却常常产生实质上不理性的后果。所以国家有必要用公权力去干预。可是资本主义国家因为法律意识形态的关系,承认私法自治,所以就难以承认政府公权力可以干预到私法自治这个领域。到了20世纪初,美国有很多州议会通过了最低薪资立法。最低薪资立法这个立意是好的,因为劳工的薪资太低,没有办法维持基本生活。可是最高法院认为,薪资属于雇佣关系,是雇主跟劳工之间私人的契约关系,根据美国宪法第二条契约自由的原则,议会的最低薪资立法是违宪的。所以,最早的这些资本主义劳动立法干预劳动关系——从契约去干预时遭到挫折。一直要到1920年1930年以后,确立了霍姆斯带领的“法律现实主义”新体制之后,美国才开始同意立法者有权对劳动成果做直接的国家干预。所以在劳动立法中,最早合宪立法不是从对契约开始,而是从最低劳动条件开始的,尤其涉及工时、健康、工厂安全。换句话说,国家去检查工厂,发现卫生条件太差,劳作时间太长,导致劳工根本没有体力。因此,呼应劳工运动主张的“三八”制,一天工作八小时、睡觉八小时、休息八小时。

马克思在《资本论》里曾引用《泰晤士报》的一篇报导,一个女工在工作了8个礼拜为一个伯爵夫人举行婚礼所做的婚纱以后,长期在一个空间非常小、恶劣的地方每天工作18小时。最后在伯爵夫人的婚礼前,女工去世了。这个情况证明,劳动工时是应当受限的。休息的规定、工厂安全的规定、卫生情况都是基于国家公共安全的观点去干预。这种干预不是对契约者,因为它基本上没有直接规范当事人具体的契约。因为一开始对工资的干预受到挫折,所以先规定安全、卫生条件,慢慢地等到社会共识形成了,国家才能回过头来,在1920、30年代以后,开始最低工资立法。所以,有关公共安全和卫生条件的劳动保护立法可以直接给当事人公法上的义务。这个义务体现在比如对雇主罚金,或者更进一步的刑事制裁。相反地,社会法原则上是具有社会给付行政的性质,它是一种公法的规定。当事人无法用私人的约定来改变法律的实施规定,也不能用合意来终止诉讼的进行。这两个法律的差异是相当大的。所以,在台湾地区,劳动法学者和社会法学者彼此都各行其是,觉得二者是不同领域,忽略了这两个法律是从基本上具有相互关联的生活现实中来的。有的学者一直认为劳动法立法是确保劳工的生存,可是劳动法的保护不足,所以通过社会法加以强化。外国学界也承认社会法是有公法性质的法律体系,对于社会争议有优先的适用性。换句话说,劳资双方依据法律所做的合意不可以抵制社会法的强制规定。可是,它同时强调了社会法在本质上的次要性和补充性。这是社会法的基本原则,就是所谓的次要性和补充性。因为社会法是国家公法,那么在劳动法没办法解决问题的时候,国家把它拿出来由国家公权力来规范。所以它是次要的。第二是补充性,在德国研究社会法最根本的原则就是次要性跟补充性。

劳动法规范本身及制度化。劳动关系表面上看来是劳工跟雇主冲突。以前有种观点,如社会学家达仑道夫(Ralf Dahrendorfd)认为,劳资关系的对立涉及的是双方究竟以怎样的手段和方式来达到共同的目标。所以,法律上看劳动关系,雇主跟劳工之间是一个从属性的劳动契约。那么,劳资关系如何通过劳工对于他提供的劳务跟雇主愿意支付的报酬这二者作对立关系来处理契约。契约一旦产生争议,首先是他们之间契约的问题。如果这个契约内有工会组织的话,它可能提升到工会层次变成一个团体协约的性质。西方资本主义国家针对这些不同层次都有不同规定:从个别的契约,到组织工会,团体协约。如团体协约有问题就成为劳动争议,通过罢工这些问题来解决法律问题。但资本主义一个非常根深蒂固法律观点就是所有权绝对原则以及契约自由原则。可是,当资本主义利用工厂这个生产制度使得传统上劳动生活领域从个别的雇主之间的约定变成一个雇主针对大量的劳工在工厂生产,情况就发生变化了。有一部很有名的歌剧叫做《悲惨世界》。里边有一个女工,她即便生病了,还要冒着风雪去排队。在工厂里去排班,去登记工作。可是老板跟她讲“正好没有办法聘雇了。”有的时候跟她讲,“要来工作,可以啊,薪水多少钱。”她说,“原先在钟表匠的雇主那里,我一个月月薪是四百大洋。”“对不起,我们现在聘你只有四十块。”“四十块……”“你要不要接受,赶快讲,不然马上给后面一个没有工作的人。”“好,我接受。”那四十块我接受了怎么办,只好让我妻子也来上班。两个人凑了七十块,然后家里有五个小孩,每个人再赚五块。各位,去欧洲不要只看那些教堂,还要看博物馆。博物馆里面有很多介绍了当年工厂生活的悲惨状况。由此,我们知道为什么要保护童工,今天童工在国内是十六岁。但历史上最早的保护童工的法律是,德国是九岁,英国是八岁。那表示八岁九岁以下的小孩子事实上就是童工,各位想他多凄惨。你说八岁九岁开始做童工,到二十岁就是工人。你生下的孩子还是工人。所以马克思讲阶级的概念就是异化劳动。由此,阶级社会形成了。这是因为国家需要劳动力,导致针对阶级社会里的形式平等,实质上不平等的劳动契约。一开始,国家要针对这个契约的实质内容规定是不被允许的。国家开始劳动保护立法,只能够通过规定公法有关的义务,行政法或者刑法作手段来保障劳工的工作条件。接下来才能规定劳动契约法,从工时,慢慢延伸到工资。从劳动保护法换成劳动契约法,这是历史发展的变迁。

可是,劳动保护法和劳动契约法保护的国家干预契约,仍是一个大忌,是不得已的手段。个体劳工没有机会和雇主追求真正平等的契约。国家规定的意图是,契约不平等,但是国家可以直接规定矫正过来,让劳工能够活得下去,这样社会才不会大乱。但是,劳工有没有资格来争取这个平等的契约呢?资本主义国家说,有。如何实现?国家说,我允许你去结社。我们当然知道十九世纪开始时,结社是禁止的,结社是犯罪行为,会受到刑罚制裁。结社,就是组织工会。所以产生个别劳动法之外,历史发展的第三个趋势是出现了集体劳动法。一开始工会法,团体协约法,劳资争议法,到最后工业民主法制。换句话说,资本主义社会前期,因为阶级对立,个体劳工基本上没有资格与实际条件跟资本家商讨工作条件。国家给劳动力的保障只是最低程度保证温饱。那你要争取平等条件,你自己去争取,你们团结起来,团结力量大。团结起来由国家给一个法律保障,叫团体协约法。这个团体协约法就是国内的集体合同。集体合同虽然叫合同,可是它有国家给其一个法的效力后,这个集体合同效力是强制性的。换言之,具体契约里面的条件不如团体协议,则被替代。[1]可是团体协约毕竟是集体合同,还是合同。如果工会、雇主不主动与其定集体合同的话,那工会就没有合同。它不是国家,国家可以制定法律,工会不能单方面制定法律、合同,它要雇主同意。所以雇主拒绝缔约当理性用尽的时候,国家的另外一群人就诉诸你们集体间的斗争,允许你自己去罢工。国家允许劳工罢工、工会罢工。但国家也不会偏袒工会,也允许雇主相应地针对罢工,实施锁厂。工人要罢工,但雇主已经解释了企业运作已没有利润,你一定要叫我说给你加薪,我做不到。做得到他就做了,他做不到。怎么办呢?那你要罢工,那我干脆关厂,不要生产了。换句话说,国家赋予双方自行决定在用尽理性的协商手段之后采取平等的抗争手段之权利。双方一定有一方撑不下去,会低头,回过头来答应对方的要求。所以,集体合同法这一部分最重要的是工会,集体合同可能还不是那么重要。遗憾的是,很多国家和地区,都没有真正地保障工会立法。

还有一个就是工业民主法治。就是说雇主跟劳工,在契约里,本来一个是雇主,一个是劳工。雇主是管经营的,劳工只是出劳力。可是二十世纪共产主义刺激了资本主义,资本主义认为,我们虽然不要共产主义,但是也来接受共产主义那一套,让工人也有发言权,工人参与生产线的改造。最后,让工人代表进入董事会。这是二十世纪从南斯拉夫开始的。由此发展最后成为工业民主法治。这些立法都在劳工跟雇主他们的生产经营的范围内。这叫内化的处理手段。

所以,整体的解决办法,比如说,劳工工作的时候,要注意他的安全。万一不幸发生了,劳动契约法就会规定,团体契约法就会规定,包括国家强制立法就会规定,雇主要负责给他医疗照顾,雇主应给他休息。在住院之后,雇主除了出钱之外,还要给他住院津贴等这样的规定。所以,劳工如果意愿,雇主没有意愿,那么可以通过团体协约的集体合同,甚至可以用罢工,来要求雇主,国家也可以立法。不论怎么样,不论是谁,个别的劳工雇主,这个集体合同,或者国家,都是劳动生活里,责任也是在这里,雇主来负责。所以我们叫内化。内化的意思是原生的生活领域的范围内处理。那么,干预它有必要性,它是必要的,不得已的,所以它是最低的。基于司法职权的国家权力在国会立法之下,干预维持一定的限度,超过这个限度,要有司法自治,所以,劳动立法保护永远是最低的。如果国家劳动立法通常只规定了理想情况。但理想情况很可能经不起现实考验。这时,经济的发展就受到影响。这是一个两难的问题,这个尺度拿捏很难。所以最好的做法,在欧美国家,在私法自治的范围内,让当事人还有团体协商具有可能性。团体协商要保障,组织工会下,劳资自主和权利平等,达成双面保障。我们的结论,就是工会的目的代表劳工在集体层面上,既有集体合同来向雇主争取理想条件。用前面的结论来审视台湾地区的工会法可以发现,即使它规定很多工会的义务,其实都无关紧要。其实工会最重要的是特别协商,可是我们发现台湾地区的工会没有做特别协商。

我接下来要讲到社会法了。我们再回到十九世纪社会法开始出现的时候。历史上最早的作为法律的社会法,起源于十九世纪的德国。当时是俾斯麦统治下的德国,就是威廉皇帝,俾斯麦当首相。德国在1850年以后,因为英国的工业得益,在1830年左右就已非常强盛,德国是1850年才开始工业化,但到1871年就打败了法国,这时,举国振奋。俾斯麦就借用威廉皇帝的命令下了一个诏书,说我们德意志的同胞们为国家打拼,非常勤奋,在工作方面非常努力,让我们今天能发挥德国人的荣耀,我非常地感念。但我知道你们都很痛苦。工人待遇不好,常常生病,老了也没有退休金。所以他有一句话,民之所欲,常在我心——你们的痛苦我都知道,朕都知道了,所以我就送给你们一个社会保险,就是劳工健康保险。这个制度从1881年开始制定,1883年开始实施。德国皇帝开始拿他的一笔私人金钱作为基金开始办。但保险费需要雇主劳工,二一添作五,各占百分之五十。所以德国的社会保险一开始就非常清楚——劳工和雇主的共同责任,所以保费是一半一半。一直到二十世纪很晚的时候,二十世纪五六十年代末期以后,这时社会经济开始不好,保费不够负担的,政府才出面补贴。政府一开始贴补了之后,越贴补就越多了,津贴就已经没有办法解决了。一个人缴保费要到百分之十几了。现在德国的整个社会保险,加起来,大概占薪水将近百分之五十。你薪水拿到,税还得交,你的保险加一加,大概到手的薪水只剩百分之四十几了。

二、社会法规范对象的本质及其制度化

劳工真正会产生一些困厄的情况,经常不是雇主能够负担的。所以国家除了劳动法之外,还提供一套完整的社会福利法规,来解决劳工有关困厄。这一套社会法,它不仅是解决劳工问题作为社会问题,其实更着眼于社会上各种不幸群体的生谋困境。德国的社会保险一开始,从劳工开始办起,涵盖范围慢慢扩大,从劳工,蓝领阶级,到秘书这些白领阶级,到最后,律师等专业人士全部涵盖起来。但它的公务员制度一直都是除外的。公务员是皇帝的仆人,公务员对皇帝效忠,皇帝就给公务员照顾。所以这一部分它不是雇佣关系,它是公务员关系或者军人关系,这种关系被称为特别权利关系。特别权利关系意味着,公务员对皇帝特别尽忠,皇帝对公务员特别照顾。所以德国公务员早年生了病找医生,找医生花多少钱,国家全部承担。这个制度一开始分的很清楚,工人、军人,后来包括法官这些公职员不在里面,而我们这里谈的社会保险,首先是针对社会上所有其它非公职人员。现在,全社会上几乎所有人都涵盖在这里面,几乎百分之百,所以才叫社会保险。这个社会福利的重点是与劳动有关的困斗外化到劳动关系以外,它不再是劳工跟雇主来处理的。它是政府出面,要你劳工办保险。十九世纪八十年代,德国推展社会改革,根据德意志帝国当时的总舵手俾斯麦的理解,社会政策是用来矫正市场失灵(market failing)的手段。他当时写过一段话,看到社会主义思潮风起云涌,就是要社会主义的手段、用社会主义的做法来解决问题,从而颠覆掉社会主义的基础,不要老百姓去信仰社会主义。

德国的制度,1883年劳工金融保险,1889年劳工年金保险,1896年是劳工失业保险,生活方面的典型困难、生病、老年、失业都有。然后劳工保险,最后整个社会98%的覆盖率,这种制度基本上作为全世界最标杆式的制度——社会保险制度,一直延续到20世纪。

社会保险能涵盖98%的事情。可是这个仍有漏洞怎么办?掉下来就用最后一个网,这个网叫社会救济。社会救济就是最低、最基础的,保障社会保险无法涵盖的人。我们人类在社会生活中,遇到的问题不只是前面三个典型的问题,我们的困境不只是疾病、老年、失业,还有很多问题,比如说小孩子的教育,小孩子没钱怎么办?类似于这个问题,我们就不能用社会救济来解决了。我们刚才讲的三大支柱,社会保险、社会救助,还有就是奖助措施。在20世纪英国把它定位为福利服务,所以传统的社会福利就这三个类别。第一个是社会保险;第二个是社会救助;第三个是奖助措施。这个福利制度能建立起来,它是资本主义的手段。一开始虽然是强调劳工雇主,各个保险位,可是那个保险位没有办法承受,需要国家来贴补。国家来源是税收,没有税收就没有办法,所以在19世纪70年代,第一次金融危机发生时福利国家发生了危机,福利国家陷入危机怎么办?这时根据西方政治学家的分析,其实就是西方政治发展过程中,它已经不再追求善。我们国家就按照程序进行,每个人都受到公平的待遇,社会保障每一个人。事实上,就是这种社会福利承诺过多,经济发展跟不上来时,经济危机发生时,它就打水漂了。福利国家没办法操纵这个经济危机。1997年全球金融风暴预示着全球经济开始从生产经济转向金融经济。在这个过程中,台湾地区的地位非常尴尬,一方面,它早期就是靠劳动密集发展起来,它想转型无法实现。由此导致政府的税越来越少,所以社会福利方面乏力。这个时候,欧洲人提了一个概念,叫做“立杆倒影”,主要是英国工党的布莱尔提出的,有很多社会学家也响应的“第三条路”。这种主张有三条措施,大幅度地去产业化、工业化,降低社会福利标准,扩大社会公共投资。“第三条路”实质上是一种中间偏左的政策,它既不是纯粹的市场政策,也不是纯粹的高福利的政策,而是高福利的追求中间政策,可是它预设的市场的存在,经济的薄弱,就是如果经济进入危机时并没有进入死胡同。最后,台湾地区理性地修正这些措施。现在台湾地区的福利政策一直都讲“三民主义”中的“民生主义”。但是“民政部门”可是从来都没有实行过。卢曼(Niklas Luhmann)写过一本书系统理论地阐述福利国家的政治理论。在立法机关中,作为代表民意的政党,争相争取人民的选票,人民顺势向民意代表提出福利需求,由立法机关向行政机关施压,行政机关因此设计出各种福利政策提供人民。反之,人民在选举以外,也会对行政机关提出请愿,由行政机关汇集以后转化成为法案提交立法机关,由立法机关制订成法律满足人民的需求以换取选票。与政党竞争和民主选举结合在一起,这种正互循环就造成了永无休止的福利扩充,因此这是一条不归路。

我们刚刚已经分析了历史过程并描述了现状。Zacher教授是一个非常有开创性的人,但是他的理论是从德国的土壤上分析出来的。可是很多台湾地区的学者,把关于这个社会法的理论介绍到台湾以后,他就只照本宣料。这样是不对的。所以我希望通过今天的介绍,把这种年轻的精神用我们自己的文化观念来诠释理解。

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西方资本主义国家有一套自己的运作逻辑。资本主义什么都可以回避,但是继承权是不能回避的问题。一个人生下来并不是一无所有的,因为所有权都已经决定了。但是资本主义的好处,它让每一个人都天生我材必有用,所以从文艺复兴以来,西方这种人文主义的观念,一个有创造性的人必须把他的智慧投入到他的生活里面,进行劳动,换取他的成果。最有名的就是文艺复兴的三杰之一达芬奇便是这种观点的代表。那么问题来了,这个劳动生活的领域就是雇主跟劳工之间这种私人劳动契约做基础的,所以这个劳动契约就是我答应你,投入这么多的劳动力,雇主答应给你多少报酬。一旦成立,我们就有机会换取所得,然后就放到财产领域里面,增加我的存款。有了这个存款,我就可以去另外一个生活需求领域,我拿着我的钱购买生活所需的材料,然后回到家庭生活领域。资本主义这个原生的生活领域,就四个,劳动生活领域,财产领域。所有权跟满足需求的领域,还有共同生活价值领域,这四个领域环环相扣。只要你愿意努力,我们这个意识形态就可以让劳动者把劳动力投入市场,来换取所得薪资。这每一个领域都可能有原则,这个原则,也是每一个人用钱去购买物质所需,这边是我赚到了钱放到了我的财产上,扣除我的消极财产比如负债等。那我就可以用这个钱来购买需求,这个共同体生活领域就是说每一个家庭主要的经济负担,现在中国大多有两个,原则上一个就够了,西方社会大多数都是这样,所以他们为什么这样,女性的从属地位,大多都是男性赚钱。他们赚了钱,就可以满足这些需求。可是有原则就有例外,最严重的例外就是在这个劳动力的市场产生劳动力的短缺,部分欠缺或全部欠缺,永久欠缺或一时欠缺。永久欠缺也就是一个人他失能了,得了重病。劳动力过分使用也可能造成劳动力短缺,失业就是全部无法使用。部分是老板说我们裁剪工时,我一天只需要工作三个小时或者六个小时就好了。一旦发生这些情况后,这些原则就乱套了。那么应该怎么办呢?我们就要回归原来的情况。

劳动法就是按照劳工雇主之间,把问题局限在劳动生产领域处理。除了劳动生活领域以外,其他领域都一样有原则有例外。比如说,全无收入,他不但没有财产,他还没有收入,或者理论上有收入,可无法实现。再比如说,你工作了很久,每个月辛勤工作,应该拿到钱的,可是公司破产了,基本工资不还给你,再比如,你虽然有收入,可是收入程度不够,不足以来维持你的家庭需求,甚至你不足以支持你自己的需求。最后,虽然工作赚了很多钱,可是却去买股票,把它全部还掉了,或者是什么呢,你还欠人家钱。有这些例外情况的话,不是只有劳动生活领域有内化外化,每一个领域都有内化外化的问题,

政府就需要特别的干预。这出于一般的医学交易论,它有一些公医派出来提供一些原来市场领域没有办法做的事情,由国家来做,或者是像托儿所,可能这个幼儿照顾不够了,政府出来办一些公益,来干预他。所以原则是每一个领域都有的,共同的生活领域里也有,每个家庭里都有一个人赚钱,但是,它可能缺少,赚钱就死掉了。剩下一个妈妈,带小孩子,单亲家庭,或者他虽然赚钱,可是他的子女过多,他生了九个小孩子。当事人角色行为偏差,他赚了钱不拿回来养他妻子和小孩,他去养小三去了。可见,民主社会里,资本主义社会里,每一个领域都有问题,而这每一个领域里都有自己的亲属法、婚姻法、家庭法来规范它,但例外的情况怎么办?如果这个领域不能够支撑这个问题怎么办?举个例子,一个加油站爆炸了,我们的劳动法可能会规定,雇主对这个员工要给他医疗照顾,甚至死亡要给他抚恤,但问题是连雇主自己都被炸死了,或者至少这个加油站不在了,他没有财产了,那你跟他讲,法律上有权利,劳工法上有权利,劳工可以要,可要不到,就是实而不惠。社会立法,就是这样一个专门处理每个领域处理不了的法律。关键让大家建立一个框架。外化的解决,反映了其所欲实现的社会福利目标,所以这就是社会福利法,或者社会法。

结语、明天过后——劳动法与社会法共同面临的新局面

如果这个制度能够实行当然很好,可是问题来了,将来世代都根本不像我们劳动领域像过去一样假定每个人出生的只要他愿意就可以找到很好的工作,然后就可以赚钱,就可以维持生活。那请问我们对社会福利国家还能这么期待?我们社会法它的界限就出现了。

《21世纪资本论》是法国经济学家皮凯缇(Thomas Piketty)所写,它讨论了18世纪欧美的财富和收入不均的问题。其主要观点是,如果资本的收益率大于经济的成长率的时候,财富会集中。所以,长期来看,会导致财富集中跟经济不稳定。他建议设立一个全球累进财产税系统来促进平等,而且,未来世界经济的增长不会因为技术快速进步而回到20世纪的水平,而会是维持较低水平的增速,甚至我们现在已经认为不可能,经济不可能再次助燃,所以,他就对税法有一些建议,这就不在我们的题目范围了。诚然,所得分配不均,贫富差距扩大,乃是全球皆然的现象。全球化的发展,形成“世界是平的”之网络平台,再加上新兴市场探取资本主义市场经济,全球劳动力大量释出。所以全球劳动者被放置到同一竞争平台,企业纷纷迁移至低生产成本的国家投资,所以过去中国大陆就属于较低生产成本的,现在比不过孟加拉国,比不过巴基斯坦。在这种全球产业与市场结构下,薪资成长低于GDP增长,资本收益率却大于GDP增幅,所以传统工业国家开始竞逐于金融炒作而无心于传统的劳动生产经济。一些机器国家几乎没有劳动生产,中国大陆现在是在经济大国里面还在走劳动生产的国家。这种从劳动经济向着金融经济的转向,不但造成了已开发中国家工作岗位的丧失,同时也为企业的经营带来了一种风险。“风险社会”这个概念就出现了。

过去经营企业的,只要专心的经营,就会有一定利润。现在不是了。每一个行业都面临着全球的金融风险操作的危机之中,所以,工业生产就和风险形影相随。过去资本主义国家注重财富分配,现在已经成为当代“风险社会”的风险分配逻辑。这种风险分配的逻辑,有它符合公平正义的地方。换句话说,今天中奖、得癌症的概率是不分财富和地位的。可是它也有其不正义的地方,即科学的独断所造成的社会危害,因为我们对这些问题,都是政府要做决策,做决策之后才有各种政策。如果没有分配到对抗风险的资源,它的风险就变成了即时的危险,所以这是一种“组织性的不负责”。

最主要原因是政府在决策的时候,取决于专家的知识,可是专家的知识是不确定的,而经常相矛盾的,所以信任专家就冒着风险。所以,德国慕尼黑大学社会学系教授Ulrich Beck就告诉现代化的四个面向(资本主义、监督及控制、军事权力和工业主义)背后充满着风险,这四个面向的风险成为风险是现代社会对未来加以计算的,我们希望能通过计算,然后做决策来加以控制。另一个理论大师卢曼更是从所谓的世界的复杂性与无常性(Contingency)出发。他说未来所有决定做或不做的某事的可预见结果都应该被定义为风险。但是不论怎么做决定,人都无法预知未来,所以不确定性会一直存在,故不可能有绝对的安全。他因此改用风险/危险的二分法取代了传统的风险/安全的区分。在丧失了人类追求安全(不变)的世界中,既然有来自于环境中的危险的挑战,而且一旦不采取行动,危险这个非决定性的东西就会从可能性变成真实性,但人类可以将之纳入系统的决策过程中,也就是用风险管控。所以风险社会是一个中性的概念,换句话说我们看见“风险社会”也不要害怕了,我们要用中性的态度来对待它。风险成为现代社会之政策决策的本质,某个政策的决策如果做成了政策决定,那对因为这个政策所受到危害的人而言,这个政策决定对这些受害者而言就成为了危险。因此对做政策决定的人而言,这个决定必然是有风险的。所以,比如现在的噪音或者空气污染这些管制,一旦做了各种政策,一定有受害人,一定有获益人,所以对做政策决定而言,它这个决定必然是有风险的,为什么呢?因为未来发生的危险,它是要规避当下做自己的决定,每一个决定本身,在解决问题的同时,也会带来风险甚至危险。如果是这样的话,风险社会的根本问题就变成了如何避免成为别人风险决定的牺牲品,换用Beck的说法,是要争取从专家手中夺取风险定义的权利,所以我们现在参与决策程序很重要,因为专家决策在本质上的“组织上的不负责任”,正当化了无权决定的潜在受害者拥有要求拒绝危害的权利。就是说,你们专家做决定,因为你们的专业知识其实是不定的,虽然诉诸专业人士做一个决定,你这个决定做成以后,比如说这里要拆迁或者这里要怎么做,我们受害人,有权利要求拒绝危害,套用到我们这个领域里怎么样对应呢?我们的劳动的契约经济里怎样对应呢?我们能期待的是什么和不能期待的是什么。

换句话说,在二十世纪下半叶的经济理论中,被形容为竞争性市场中的传统生产企业主作为工厂的拥有者,我们过去的雇主,他拥有的实在是属于一个法律上相当独立、场所上相当集中的生产性厂场单元,这样一个厂场单元拥有自己的行政机制与发展潜力,并能够相对简单地去从事开发新颖的业务发展领域。然而今天新一代的生产企业主所拥抱的却是一个面临了各种不同复杂环节的生产系统,作为其生产系统的周遭环境的至少有三个不同面向:自然的环境系统、社会经济环境系统、社会技术环境系统。如果把这三个面向所涉及的困难综合起来,即构成了如何利用适当的跨科技方法来整合有关人、社会、科技、经济与自然间的复杂关系之研究。就这个观点而言,现代社会的企业经营与其说是一种确定风险中的自由竞争,不如说是一种去选择被动地被置于一种不确定的风险中的自由。伴随着这种自由抉择,企业面对的将是无止无境的风险。这样一来就促使我们去考虑传统上把社会的问题认为是首先雇主和劳工能够理性的解决,接下来才把没有办法解决的问题拿到社会福利法这个领域里面来解决。

这样的思维促使我们下一代人、这个社会来考虑:是不是我们要慢慢地告别劳动法,来走向社会法,从而导致越来越多的社会法,越来越少的劳动法,因为表面上自主,两个之间所谓的权利义务的形式平等,契约与雇主,是它们根本没有选择的自由,自由已经不是一个真正的自由了。透过风险定义以消除危险的机会对于现代社会的企业经营者而言无疑地很难加以掌握,可以想象的未来对于企业内受雇者的社会照顾而言,雇主被期待负起其相应社会责任的机会,只有越来越低的可能性。所以这就促使我们,在讨论一方面知道西方的劳动法社会怎么来,另一方面,国家在决定该干预的时候,适度地干预,适度地建构社会保险,但是我们在面临着关键的整个这些法律制度所依附的社会现实在开始要转变形态的时候,我们是不是也要同时考虑到未来的趋势。

所以,这个报告固然是主要是与各位沟通国内的劳动法社会法的定义,希望这个定义能够促使我们对法教义学的基础理论加以适度的澄清。更为关键的是,这个报告其实也暗示了,未来的社会发展是不是也到了一个我们去考虑劳动法和社会法的界限是不是也要开始消弭的必要。事实上,在台湾地区出现的例子里面,两个部门法实施起来的时候,其实已经不是那么清楚地看得出来单纯的社会法、单纯的劳动法。内化、外化的措施,类型化的界限也开始比较模糊。虽然如此,但在我们刚开始接触法律知识的时候,恐怕还需要适度地建构这些教义学的概念。

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