【摘要】:职场性骚扰严重侵害劳动者的人格权,同时也带来一定的社会问题。本文从劳动法学理论的视角,对雇主禁止性骚扰义务的价值及法理来源予以论证,借鉴各国的经验,建议在劳动合同法中予以制度设计,以有效地防治性骚扰。

【关键词】:职场性骚扰;雇主责任;保护照顾义务;劳动合同

【作者】:曹艳春,燕山大学文法学院

【来源】:燕山大学学报(哲社版)2007年第1期

 

美国联邦法院就将性骚扰定义为“被迫和不受欢迎的与性有关的行为”。 “性骚扰”一词是目前网络中出现频率很高词汇之一,随着人权保护的高涨,人们权利意识的增强,人们曾显出极大的热情关注它。学界也一样,不仅妇女维权者研究它、民法学界也研究它甚至刑法学界也研究它,这些领域的人士主要研究性骚扰的事后救济,如何取证如何承担责任等问题,其实性骚扰给人带来的主要是精神的损害,这种内心深处及心理的伤害给当事人带来的后果具有难以抚平性,救济只是在损害发生后的一种安抚方法,其功能是被动的,具有消极性。其实性骚扰的预防才是最重要的,它可以避免不必要的损害发生,具有主动性和积极性。因此,性骚扰更应该是劳动法学界的关注对象。因为发生在职场中的性骚扰占据了全部性骚扰的一半以上。虽然很多场所都会出现性骚扰,但是职场是个“重灾区”。北京华坤女性调查中心的调查表明,50%的性骚扰来自于工作场所。某妇女心理咨询服务中心一段时间内共接到有关性骚扰的咨询求助电话526个,主要人群是公司职员、工人、学生和公务员。统计表明,性骚扰的发生以职业场所为主,其中来自上司的性骚扰占32%,来自同事的占16%[1]。因此,在劳动法中可以规定事先预防职场中的性骚扰的雇主义务,因为职场的人群具有相对的固定性,可管理性,对性骚扰的预防具有可行性。因此,本文针对职场性骚扰的雇主责任作一探究。

一、性骚扰雇主预防义务的价值所在

性骚扰在民法中被认为是侵权行为,应该承担侵权责任,民法中的侵权行为法研究性骚扰的民事责任最主要的价值在于补救性与惩罚性。侵权行为法中的补救就是对性骚扰的受害人填补损害,即在侵权行为人在实施性骚扰行为,并造成受害人的实际损害以后,行为人须向受害人支付赔偿金,填补受害人所受到的损害。另外,民法对性骚扰的保护表现为责令侵权行为人承担性骚扰的民事责任,本身就体现了民法对侵权行为的惩罚。制裁不法行为是法律对漠视社会利益和他人利益、违背义务和公共行为准则的行为的谴责和惩戒,他意味着法律依据社会公认的价值准则和行为准则对某种侵权行为所作的否定评价,也是矫正不法行为的重要措施[2]。对性骚扰侵权行为人的惩罚和制裁并不是为了实现报复性惩罚的目的,而主要是保护民事主体的合法权利,矫正不法行为,并起到某种行为的导向作用,提出正确行为的要求,要求民事主体尊重他人的权利,克尽职守[3]。虽然侵权行为法要求侵权行为人承担侵权责任也有一定的预防功能,但这是事后的预防,是通过规定侵权行为人应负的民事责任,以及在行为人实施了侵权行为以后责令其承担损害赔偿等民事责任,进而教育不法行为人,引导人们正确行为,预防损害的发生。这种预防仍具有一定的滞后性。而通过职场中雇主责任的预防,却具有事先性、是在损害未发生之前的预防。是通过赋予雇主事先制订规章制度、制定性骚扰的防范措施、惩罚预警措施及在用人的选择上进行预防,具有前瞻性,对防止性骚扰的发生具有积极的作用。

雇主对职场性骚扰承担防范义务也符合社会成本理论(Social Cost Theory),社会成本理论从外在性(externality)[4]问题出发,通过进一步界定当事人双方的权利界限,得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构,各种结构不仅都需要社会成本,而且其社会成本有差异,这就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。[5]职场性骚扰的雇主保护义务与侵权行为法的事后保护两者相比,雇主的事先保护预防的社会成本最低,如果性骚扰发生后,由侵权行为法来保护,不仅包括诉讼的成本也包括时间成本、人力成本,更重要的是弥补心理的、精神损害的成本有时是无法评估的,也不是给于多少金钱就可以抚平的。而雇主的预先防护的成本相比而言却远远低于事后救济的成本,那么我们应该首先选择雇主的事先防护,在不得已的情况下,由侵权损害赔偿给于最后的救济,使得社会成本降至最低。

雇主承担保护雇员不受性骚扰的义务,也有利于建立和谐的劳动关系。基于目前的性骚扰大多属于工作场所型性骚扰的现状,而且工作场所型性骚扰所产生的损害后果比公共场合型性骚扰的后果要严重得多。因为一般而言,在公共场合遭受性骚扰不可能会持续很长时间,也不可能有很严重的骚扰,骚扰人与受害人之间一般不具有特定关系,不大会产生固定的经济损失。在职场中发生性骚扰,由于职场中的人员相对固定,次数一般较频繁,因为场所比较隐蔽,骚扰的程度也比公共场所严重,骚扰人与受害人之间具有特定的关系,其后果不仅是给受害人造成持续的精神痛苦,而且会直接造成工作环境的恶化。性骚扰导致被骚扰者精神的恐惧、焦虑、耻辱感及其他的精神压力,也有可能影响其家庭的稳定,产生精神上的障碍,从而工作效率低下甚至无法工作以至辞职,导致产生一定的经济损失。另一方面,被骚扰者因为惧怕拒绝骚扰而给自己工作上带来不利的后果,顺从上司的骚扰而获得了很多好处,这对其他员工来讲也是极为不公平的,从而导致工作关系紧张、员工士气低落、工作效率低下,造成了一个充满敌意不公平的工作氛围,不利于和谐劳动关系的发展与维护。雇主承担禁止性骚扰的义务,可以从根本上净化工作环境,有利于建立宽松、和谐的劳动关系。

二、职场性骚扰雇主责任的法理来源

雇主为什么要承担在职场中其雇员不受性骚扰的责任呢?雇主的这种义务来源于劳动契约的特殊性,来源于雇主对雇员的保护照顾义务,笔者认为有以下法理依据:

(一)法经济学理论的认识

法和经济学最广为接受的有关侵权行为法的规范性效率目标是:“侵权运作的构成应该能使预防、事故和行政费用减低到最大限度”[6]但同时,学者们认为,正义与费用的减低是事故法最广义的目标,事故体系“第一,事故法的体系必须是公正(just or fair)的,第二,它必须是减低事故费用的”[7]。在研究法律“在经济上的效率”时,Calabresi首先告诉我们:第一,人类社会,对某些活动明知必然会造成一定的损害但仍然要去从事。如工业化大机器生产。第二,当我们讨论在何种程度上减低事故费用时,经济理论可以给我们提供一个进行决定的路径是——市场(market)的方法,但对人命与金钱或者便宜进行比较考量的决定并非纯粹金钱问题,因此,市场的方法不应是被使用的唯一的方法。因为还有非金钱性的费用(并非所有“费用”都可以用金钱计算)也应该考虑。第三,由于危险分配这一术语常常被认为是在三个完全不同的意义上使用的。第一个意义是,无论在人方面还是在时间方面,都是把损失尽可能广泛的加以分散。第二个意义是无论作为结果是否带来了分散,都要将损失课以最有赔偿能力的人们或者活动等级(class),通常称为“财政上最富裕者(wealthiest)”。第三个意义是,在某种笼统地意义上将损失课以使损失发生的活动。第四,事故费用只有受害人或者在某种意义上可以说侵害了他的当事人负担的做法是一个公理。[8]运用Calabresi的理论来分析雇主对雇员的保护照顾义务:工业生产本身具有一定的危险性,而工业生产的最获利者是雇主,有可能遭受危险者却是雇员;雇员有可能遭受的危险的费用应该包含在雇主的利润中,雇员虽是为了获得劳动报酬而工作,但与雇主获得的利润相比,雇主的利润远远大于雇员的劳动报酬,根据报偿理论“利之所在,损之所归”;雇员的人身危险是在雇主的雇用过程中产生的,雇主与雇员二者相比,有能力分散这种工业生产危险的人是雇主;雇主与雇员的这种特定的雇佣关系,危险的负担由雇员承受身体的危险性(遭受身心的痛苦,金钱也很难填平),由雇主承担赔偿的危险性,似乎是更符合公理。而且这样做的结果,可以促使能够控制生产危险的雇主尽最大的努力采取措施来减少工业生产上的危险,从而减少事故发生率,减低事故费用。职场中的性骚扰也是雇主经营生产中的一种人身危险,雇员不仅有可能遭受上司与同事的骚扰,还有可能遭到客户的骚扰。这种性骚扰的危险后果显然应该由雇主承担,雇主也有财力、物力和人力来防治职场中的性骚扰。

(二)符合危险控制理论的要求

一般来说,避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前提。两者都会引起责任,责任进而导致介入(eingreifen)的义务。[9]在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内,监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制力。只要受害人有合理理由可以相信对方将保护其利益,职业上的经验也会导致积极的作为义务,如注意到不为受害人本人所知的风险。这种受法律保护的信任关系的存在就是对不作为责任中经常被用作抗辩论据的“为什么偏偏选择了我?”这一问题的答案。[10]除了特定的信任关系也受侵权行为法(不仅是合同法)保护的法律观念外,从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是有制止危险义务的人。[11]危险控制义务可分成两类[12]:第一类就是那些得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务。这里主要涉及的是一些警告或告知的发出,但在特别危险的情况下可能要求明示禁止或者提供必要的帮助及设备。雇主必须为接触石棉的雇员提供防护衣,对自己的员工禁止性骚扰的警告、对有可能遭受性骚扰的自我防范措施的告知、提供申诉解决途径,等等。第二类就是以直接排除危险源为目的的义务。如解雇经常骚扰他人的雇员,选任合格的雇员的义务。

雇主的性骚扰预防义务符合危险控制理论的要求,让雇主承担这种保护照顾义务,采取措施防止雇员遭受性骚扰,可以有效地控制性骚扰的危险,降低损害发生,提高社会效率。否则,有可能走向反面,雇主滥用其控制危险的权利,损害雇员的利益。如有的公司为了获取利润,甚至让雇员容忍客户的性骚扰而换取客户的订单,如果雇员不接受就遭辞退的不利后果[13]。我们赋予雇主对雇员的保护照顾义务,明确规定用人单位有义务为劳动者提供公平、安全、无伤害的良好劳动环境和劳动条件,雇主必须制定禁止性骚扰的相关规定及采取相关措施防止性骚扰,并建立相关的救济途径,来保护其雇员的人身按全,以正确利用其危险控制权,营造稳定、文明和谐的劳动关系。

(三)体现公司社会责任的理念

现代公司法中的公司社会责任理论认为,公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的,应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益,包括职工利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容,既包括自然人的人权尤其是社会权,也包括法人和非法人组织的权利和利益。[14]雇主在谋取自身利益最大化的同时,应对其雇员的根本利益——身心健康负责,这也体现了公司社会责任的根本理念。公司应当以建设一个更讲究伦理、更具有人道主义精神的世界为己任,而不应当为制造一个自私、邪恶、越轨、欺诈、撒谎、暴力与仇恨的世界而推波助澜[15]。在社会学理论下,公司所拥有的特殊社会成员的地位,决定了公司不能唯利是图,他们必须考虑其他社会成员的利益尤其是其雇员的利益。在普通私法理论框架内,诚实信用、公平、公共秩序与善良风俗等一般私法原则,对公司经济力量赖以形成和存在的私法自治根基也是一种限制。雇主要为雇员提供公平的劳动报酬良好的工作条件,雇主要真正关心雇员的健康和安全,保障雇员体面地劳动,保证雇员的人格尊严不受侵犯,保证雇员不受来自各方的性骚扰的侵害。赋予雇主对雇员的保护照顾义务,要求雇主积极采取措施防止职场的性骚扰,不仅仅是其对员工的义务,也是其对整个社会防治职场性骚扰的责任,这正是文明社会对公司的要求,也是公司的社会责任的基本内涵之一。

(四)符合实质平等理念的要求。世界民事立法思潮,经历了一个由义务本位立法到权利本位立法,再由权利本位立法到社会本位立法的发展;经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体(比如消费者、劳动者)的保护,从抽象平等的人格到具体的人格立法的进程;经历了由形式平等到实质平等的变迁。消费者保护的立法和劳动者保护的立法即为其例。[16]以往的立法一般都是基于双方地位平等的观念将雇主和雇员同视为契约双方给予平等的保护,它无视雇员的弱小,无视雇主和雇员的差别,旨在追求雇主和雇员的形式平等和权利义务对等。现代劳动法则基于雇员的具体人格识别,在充分认识到雇员的弱者处境的前提下,站在雇员的立场上对雇员给予特殊的保护。因此,它往往对于雇员一方规定更多的权利,而对于雇主一方则设置更多的义务,以达到实质的公平正义。尤其在我国劳动力供过于求,整个劳动力市场由用人单位占据主导地位,劳动力为了获得一个来之不易的岗位,宁愿放弃休息、健康、安全和尊严等基本人权来维护这个劳动岗位。正是因为这种弱势的地位,劳动者有可能不得不忍受来自上司、同事、客户的性骚扰行为。如果不赋予强势的用人单位对弱势的劳动者的保护义务,劳动者的合法权利就无法保障,社会的正义就无从谈起,因此,赋予雇主对雇员的保护照顾义务,让雇主承担保护雇员不受性骚扰的义务,是符合社会平等正义的价值取向,符合现代劳动法的立法潮流的。

(五)是劳动契约本身的内在要求

劳动契约不同于普通债的契约,劳动契约中包含着人伦关系。劳动契约具有人格上的从属性与经济上的从属性。人格上的从属性,即负有劳务给付义务之一方基于明示、默示或依劳动之本质,在相当时间内,对自己之习作时间不能自行支配。所谓经济上之从属性指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内,但与受雇人和雇主间之经济或财政状况无关,换言之,受雇人之经济状况未必不如雇主。经济上从属性重点在于受雇人并不是为自己营业劳动,而是从属于他人,为该他人之目的而劳动,因此与经济上不独立性显然有同一意义,受雇人即不是用自己的生产工具从事劳动,亦不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事工作加以影响。[17]劳动关系就其本来意义说是人身关系。劳动者在劳动关系中的权利既包括劳动者的人格权也包括身份权。劳动者为了谋生,将自己所有的劳动力出卖给生产资料的所有者,这个过程是劳动者的活劳动力与生产资料的结合的过程,因此,具有人身性。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动能力,理解为人的身体即活的人体中存在的,每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。劳动力与劳动者的人身紧密相连,劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值,劳动力与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品,当劳动者与用人单位建立了劳动关系,劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配,受到用人单位的管理约束,劳动者的人身自由在一定程度上受到用人单位的限制。恩格斯在《论权威》中指出:“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。劳动者在订立劳动关系时与用人单位是平等的,双方均有选择权,一旦建立了劳动关系,就要受到用人单位的管理支配,实质上是处于不平等的地位。劳动者在身份上、义务履行上和经济上都对用人单位有从属性。正是因为这种人身关系的从属性,劳动契约的特殊性,决定了用人单位对劳动者有保护照顾的义务,采取措施防止雇员遭到性骚扰的伤害。

三、国外立法借鉴及我国《劳动合同法》之规定

(一)国外劳动保护法及相关法律对性骚扰防治的规定

性骚扰是一种侵权行为,各国民事立法对其都有规范,然而民事救济的滞后性,促使各国意识到通过雇主责任制度来防范职场中的性骚扰不失是一种有效的办法。美国是最早将工作环境中的性骚扰通过立法确定为违法的国家,并且对雇主施加义务禁止工作场所的性骚扰。1972年美国国会通过了平等就业机会法(the Equal Employment Opportunity Act),平等就业机会委员会(the Equal Employment Opportunity Commission)在该法的授权下,该委员会的委员由总统任命,有权颁布禁止令(cease-and-desist order)并可对违反联邦就业歧视相关法令的雇主单位在联邦法院提起诉讼[18]。1980年,美国平等就业机会委员会对性骚扰行为制定了专门的法规。为了对抗职场性骚扰问题的日益严重,平等就业机会委员会将性骚扰定义为:不受欢迎的性欲方面的嗜好、性要求、或其它一种具有性本质的语言或肢体上的行为……而(a)顺从该行为是作为某个人明示或默示的就业条件或情况;(b)顺从或拒绝该行为,是作为影响某人就业决定的基础;或者(c)该项行为的目的或结果会不合理地干涉某人的工作表现,或会造成一种胁迫性、敌意的 、冒犯性的工作环境。至于具体到每一个个案,委员会会在所有情况基础上整体判断;同时根据受害人是管理监督者、同事或非雇佣的第三方等各种情形来决定雇主所应承担的责任。最后该指导原则还强调在公司企业内部建立起预防机制的重要性,并鼓励雇主采取主动的应对措施来防止和杜绝这类事件的发生。虽然平等就业机会委员会的指导只是一种行政解释(administrative interpretations),不具有法律约束力,但由于联邦及各地法院都相当尊重委员会的立场,因此该指导原则被法院在司法实践中不断引用,成为处理职场性骚扰案件的重要准则。[19]随后1988年平等就业机会委员会制定了“平等就业机会委员会性骚扰政策指导原则”(the EEOC Policy Guidance on Sexual Harassment),1990年又制定了“平等就业机会委员会有关性骚扰最新议题之政策指导原则”(the EEOC Policy Guidance on Current Issues on Sexual Harassment)来取代“平等就业机会委员会性骚扰政策指导原则”,旨在加强对于职场性骚扰相关议题的定义及澄清具有争议性的相关问题。另外美国是判例法国家,美国已通过一系列的判例确认了职场性骚扰侵权案中的雇主责任。1986年美国最高法院在一个立法判决中承认性骚扰就是对联邦反歧视法的违反,并且认为雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为,在法律上也应受到处罚[20]。在Faragher v City of Boca Raton、Burlington Indus. v. Ellerth等案中,法院确立了将美国法律协会代理法(第二次)重述(219)的代理原则直接适用于民权法案第七章下的性骚扰案中确立雇主的民事责任[21]。

英国1975年《性别歧视法》宣布在就业中基于性别的不利对待为非法,其中包括性骚扰。该法规定个人应对违反《性别歧视法》的行为负法律责任,且不论该行为是否经雇主授意或批准,雇主也应承担责任。但如果可证明已采取了预防措施,即可对责任进行抗辩。[22]英国机会均等委员会(EOC)建议采取如下合理措施以建立预防性骚扰的最佳做法:积极行动。制定最新和全面的性骚扰对策,并附上处理性骚扰投诉的程序;确保该对策广泛适用于各种工作和工作环境;确保员工了解并理解该对策;该对策应将性骚扰定性为严重出轨行为(通常情况下,这属于组织纪律的规定,违反者将被停职或解雇);确保该对策的活力,即定期审查、修订;考虑是否可以采取进一步的措施,以防止性骚扰的发生;进行风险评估;有效地处理投诉,不耽误,确保对投诉者和受指称的性骚扰者的公平对待;确保进行调查以及其后的建议得到落实;为性骚扰受害者或易受侵害者保持观察记录,以确保他们不受不合理的对待;对投诉、投诉结果和所采取的行动保有书面纪录,已进行监督并确保对策和程序得到遵守。[23]

澳大利亚、加拿大和一些西欧国家在20世纪80年代或90年代开始对性骚扰进行研究,并制定了相关的法律规范,如在平等就业机会法律或反对性别歧视法律下禁止骚扰,在劳动保护法中制定禁止性骚扰的条款等。例如英国等一些国家的平等机会法律明确制定了有关性骚扰的规范,并强调男性与女性同样得到不遭受性骚扰的保护;比利时的劳动保护法规定雇主与雇员的关系中应该尊重、合宜、得体;意大利的劳动保护法规定雇主对雇员的身体和道德完整负责;在葡萄牙和芬兰的劳动保护法中,则要求保证雇员在身体上和精神有良好的工作条件。[24]1984年澳大利亚联邦《性别歧视法》第106条规定:“如果雇员或代理人在从事与其工作有关的事务时或履行代理权时对他人有性骚扰行为,除雇主能够证明已经采取了避免雇员或代理人对他人进行性骚扰的所有合理的措施外,雇主会被视同性骚扰者承担法律责任。”雇主所采取的所有合理的预防措施必须是主动的、明确的、预防性的措施。雇主应对已采取全部合理的措施负有举证责任并不得以不知道性骚扰发生作为抗辩事由。

2000年6月7日,鉴于性骚扰已成为欧盟职业妇女面临的最严重问题,欧盟委员会提出一项关于惩治在工作场所对妇女“性骚扰”的立法草案。该草案建议:欧盟 15 国对“性骚扰”制定共同的定性标准;在每个成员国成立一个独立机构,审理有关的“性骚扰”诉案: 对簿公堂时被告必须拿出证据证明自己的清白,否则将受到惩处;那些对“性骚扰”视而不见的企业领导人也将受到惩处。[25]欧盟2002年4月17日通过一项针对发生在工作场所的性骚扰的新法律,对“性骚扰”给出了具体定义和惩罚方法,并规定雇主有责任对公司内受到性骚扰的雇员进行经济赔偿。新法律要求公司老板采取所有可能的措施防止性骚扰的发生,并时常向全体员工通报相关情况。

日本在1986年制定了“两性雇佣机会平等法”,但未在该法中提及职场性骚扰的防治规范,直到1997年修订该法第21条时,将性骚扰增列其中,对雇主在职场性骚扰事件中课以“义务规定”,要求雇主对于防治性骚扰承担注意义务,但没有罚则规定,只能循民事途径要求赔偿,欠缺公法上的强制性,也因此其效力常令人质疑。[26]

香港和台湾地区则较早地开展了对性骚扰的立法活动。1995年,香港立法局在英国《性别歧视法》基础上制定了《性别歧视条例》,并于同于7月通过执行。在《性别歧视条例》中,性骚扰被纳入法律诉讼的范围。香港有关性骚扰的法律不仅保护雇佣机构和教育机构的雇员、成员、学生有一个良好的工作环境,而且把提供货品、设施、局所的场所,如职业介绍所、颁发专业资格的团体中出现的性骚扰行为列为违法。为使这些有关性骚扰性别歧视条例得以实施,香港政府于1996年成立了香港平等机会委员会,该委员是一个法定的机构,负责执行性别歧视条例,致力于消除性骚扰等违反平等机会行为。台湾的妇女团体为消除性骚扰行为,促进当地的有关立法做了大量工作。台湾地区行政院于1999年3月4日通过了“两性工作平等法草案”,草案第12条规定:“雇主对于性骚扰事件,应采取适当的预防及惩戒措施。雇主或因工作关系有管理监督权者,对于员工或求职者,不得有任何性骚扰行为。……。”台湾地区“两性工作平等法草案”又分别在第13条、第27条、第28条、第29条、第32条等规定了性骚扰防止条款。其立法的主要旨意在于:一是保障两性的工作平等;二是在于明确雇主在性骚扰事件中的相关责任。规定雇主负有“提供员工免于受性骚扰工作环境之义务”,以及“采取反性骚扰之各项措施”。同时该法还规定了极为严重的行政罚则,以公权力促使雇主采取性骚扰防制措施。再有,该法精心设计了多元化的申诉渠道以充分服务于性骚扰事件的相关各方,能够利用多方的救济资源。

(二)劳动合同法对雇主防治性骚扰责任之制度设计

从以上各国及地区在劳动保护法及相关的法律规定来看,适用雇主责任制度来规范性骚扰已成为世界的趋势。正如前所述,虽然通过民法、行政法、刑法可以对性骚扰进行不同的规制,但都是一种事后的救济,即使有一定的惩戒的警示效果,也不如通过规定雇主责任在事前进行有效防治的效果好,因此,在劳动法及相关的法律中规定雇主对雇员的保护——免于性骚扰义务,对防治职场性骚扰具有重大意义。

我国《劳动法》第3条规定:劳动者享有平等就业和获得劳动安全卫生保护的权利。第13条规定妇女享有与男子平等的就业权利。第52条要求用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。从这三个条文中可以引申出用人单位应该为劳动者提供安全的环境包括不受性骚扰。但是劳动法对此没有相关罚则的规定,仅具有一般宣誓的意义,不足以有力地让雇主承担禁止性骚扰的义务。

可喜的是2005年8月28日通过的《中华人民共和国妇女权益保障法》的修订案中,首次旗帜鲜明地规定了禁止性骚扰,在我国立法史上第一次清晰而又明确地对性骚扰行为予以否定。表现在第四十条:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。” 第五十八条:“违反本法规定,对妇女实施性骚扰或者家庭暴力,构成违反治安管理行为的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚,也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”这对我国反性骚扰无疑具有重要意义。但在妇女权益保障法中规定性骚扰是远远不够的,因为性骚扰不仅针对女性,尽管女性被骚扰是大多数,男性乃至同性之间的骚扰也有一定数量存在,这样规定的结果必然是保护不周,况且在妇女权益保护法中也不可能对雇主责任进行详细的规定,对性骚扰事先的预防也是心有余而力不足。

国外一些国家是通过建立平等就业机会法及反歧视法来规定雇主的性骚扰防治责任的,考虑到我国目前不可能出台《反歧视法》,因此建议在反歧视法中规定雇主的性骚扰防治义务也是不现实的。鉴于我国目前修改劳动法还没有提上议程,希望在修改劳动法时对雇主的责任规定也是有些遥远。在民法典中可以规定雇主责任,但也只能规定事后侵权的民事赔偿责任,鉴于我国民法与劳动法的分离,民事合同中不包含劳动合同,有别于一些大陆法系国家的雇佣合同规定在民法典中,我国劳动合同法就要单独立法的现状,我国民法典的内容及逻辑体系的要求,也不可能详细规定雇主预防性骚扰的具体义务。比较实际的是在《劳动合同法》中进行规定,因为劳动合同法有望出台,立法部门也抓紧对《中华人民共和国劳动合同法》(草案)进行修改。况且国外一些劳动合同、集体合同或公司的规章制度中都有防止性骚扰的条款,对防止雇员遭受性骚扰起到了很好的作用,值得我们借鉴。但遗憾的是一些跨国公司在其本国的公司管理守则中,几乎都有关于禁止性骚扰的规定,且有非常严格的配套管理措施。然而这些公司在中国的分公司绝大多数没有这样的规定,理由是:中国法律里没有禁止性骚扰的规定,他们在中国的所有管理条例必须在中国法律框架之下制订,不能超越法律。这更加促使我们应在劳动合同法中加以规定,将禁止性骚扰写入劳动合同法中。将来在出台《集体合同法》或修改《劳动法》时再进一步加以规定,使禁止性骚扰的雇主责任更加具体完善。

在劳动合同中应该规定用人单位有义务禁止工作环境中的性骚扰,规定用人者及其管理人员不得对其下属及员工的性骚扰行为,规定用人单位应当建立员工性骚扰申诉制度、程序及惩罚措施,规定用人单位对其员工有经常必要的教育培训以防止工作环境的性骚扰,建立风险评估系统[27]],规定用人单位违背禁止性骚扰义务的法律责任。

其条款可以这样设计:

在劳动合同内容中增加防止性骚扰的条款。

第××条:用人单位有义务创造良好的平等就业的工作环境,并禁止工作中的性骚扰行为。

用人单位应采取预防、纠正、惩戒及处理措施防治性骚扰。

用人单位对禁止性骚扰承担过错责任。

在法律责任一章中规定:第×××条:用人单位违反本法第××条规定,劳动行政部门给予5万元以上10万元以下的罚款,并责令改正。给劳动者造成损害、构成侵权的,劳动者有权提起诉讼,用人单位应承担连带赔偿责任。

【注释】
[1] 赵文骅:《OL:职场性骚扰是暗箭难防》http://www.rayli.com.cn/2005-07-13/L0014005_130762.html。

[2] 参见王家福主编:《民法债权》法律出版社1985年版第441-443页。

[3] 参见杨立新:《侵权行为法专论》高等教育出版社2005年版第8-9页。

[4] 一个人的行为迫使其他人为之支付相当大的成本,而又无法使前者赔偿后者,或一个人的行为对其他人产生相当大的收益,而又无法使后者补偿前者:这两种情况都会使自愿交易产生障碍。

[5] 参见[美]理查德·A·波斯纳著:《法律的经济分析》(上)中国大百科全书出版社1997年版第15-17页。

[6] 罗伯特·考特等著:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店1994年版第479页。

[7] Guido Calabresi著:《事故的费用》,小林秀之译,信山社1991年版第29页。转引自于敏:《机动车损害赔偿责任与过失相抵》,法律出版社2004年版第148页。

[8] 参见于敏:《机动车损害赔偿责任与过失相抵》,法律出版社2004年版第149-150页。

[9] 参见冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》下册,焦美华译,法律出版社2001年版,第267页。

[10] 参见上引书,第267、269页。

[11] 参见前9引书,第275页。

[12] 参见前9引书,第275-277页。

[13] 2005年7月14日重庆时报:《公司招聘要求女职员能够容忍客户性骚扰》。

[14] 参见刘俊海:《公司的社会责任》,法律出版社1999年版第6-7页。

[15] 刘俊海:《公司的社会责任》,法律出版社1999年版第32页。

[16] 张新宝、唐青林:《经营者对服务场所的安全保障义务》载于《法学研究》2003年第3期。

[17] 黄越钦:《劳动法新论》中国政法大学出版社2003年版第94页。

[18] Susan L.Webb,Step Forward:Sexual harassment in the workplace:what you need to know,p.5(1991).

[19] 参见焦兴锴《工作场所骚扰是不是就业上的性别歧视?(下)——试评台北高等行政法院一则判决并兼论美国经验之启示》,台湾全国律师三月刊第107页。

[20] 吕世伦等:《美国女权主义法学述论》载于《法律科学》1998年第1期。

[21] Civil Right. Act-school District Liability for Teacher-student Sexual Harassment. Harvard Law Review.vol.12.1998,(2).336.转引自吴寒青:《从性骚扰看我国雇主责任的构建》载于《天津市政法管理干部学院学报》2004年第1期。

[22] [英]英格丽德·古贝著,秘书处译:《“公正和有利的”工作条件权:消除工作场所性骚扰的措施》载于人大报刊复印资料《民商法学》2005年第5期。

[23] [英]英格丽德·古贝著,秘书处译:《“公正和有利的”工作条件权:消除工作场所性骚扰的措施》载于人大报刊复印资料《民商法学》2005年第5期。

[24] 赵小平、朱莉欣:《性骚扰的法律探析》载于《华东政法学院学报》2001年第4期。

[25] 赵小平、朱莉欣:《性骚扰的法律探析》载于《华东政法学院学报》2001年第4期。

[26] 参见台湾林振贤:《劳基法 我们的问题 日本的经验——工作上性骚扰(下)》,《劳工问题》第24页。转引自易菲2005年博士学位论文:《职场性骚扰法律制度研究及中国立法建议》第111页。

[27]] 这是参照英国的做法,英国要求雇主对雇员进行风险评估,以确认易受性骚扰攻击的群体和个人,有针对性地加以保护。

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