【摘要】 在我国,劳动领域群体争议具有存在的客观性、效果的破坏性、部分诉求的合理性等矛盾的元素,给社会治理带来了高难度。从界定集体劳动争议、集体协商争议与群体争议的关系入手分析我国对劳动领域群体争议高管制的内在逻辑,有助于我们看清我国群体争议面临的各种乱相。国家行为和个人行为都应该在一个社会系统内进行整合,和谐应当体现为政治、经济、社会的综合平衡,多元救济模式才是我国未来解决争议的方向。只有理顺体制才可能对“法律评价上的高否定”“社会现实中的高容忍”模式进行改革。

【关键词】:集体劳动争议;集体协商争议;群体争议;自上而下;自下而上

【作者】 董保华,华东师范大学法学院教授

【来源】:《法学》2017年第7期。

 

群体争议涉及我国劳动法体制中的难点,牵一发而动全身。“自上而下”“自下而上”的分析框架[1]现已成为我国一种较为流行的研究模式。在对该问题的进一步研究中,笔者意识到,只有补人集体劳动争议、集体协商争议、群体争议这三个含义迥异的词汇,并对争议背后的制度安排进行归纳梳理,方能以更具解释力的方式来理解当前我国劳动权利救济中的悖论,由此找出制度改进的路径。

一、群体争议中的“高否定”与“高容忍”

我国现行劳动法的调整体制主要定型于1995年实施的《劳动法》,围绕劳动合同与集体合同,形成了劳动争议与集体争议两个大类。按照官方的分类方式,劳动争议有个别劳动争议和集体劳动争议之分,集体争议有集体协商争议与集体合同争议之分。在这些概念中,涉及众多人数的争议主要有集体劳动争议和集体协商争议两种。除了这两类争议被纳入制度安排外,实践中还存在第三类争议形式,我国《工会法》称其为“停工、怠工事件”,中共中央、国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》进一步将其称为“集体停工和群体性事件”。中国社科院法学所发布的《2014年中国法治发展报告》对近十四年间的群体性事件的特点进行了梳理,其中的“劳资纠纷”是导致千人至万人群体性事件的主因,在此类群体性事件中占比达36.5%。[2]我国的群体争议呈现出“法律评价上的高否定”与“社会现实中的高容忍”的特点,劳动领域的群体争议亦概莫能外。

1.法律评价上的高否定。基于群体争议效果的破坏性,我国法律对其作出了高否定的评价。对于自发性罢工的法律评价,学界认识存有分歧,有合法、违法、非法三种观点。合法判断其实是一种刑事豁免或民事豁免。因我国无刑事责任豁免、行政责任豁免和民事责任豁免,故在法律评价体系中,劳动领域的自发性罢工属于违法。

刑事豁免是指争议行为虽符合刑法上的犯罪构成要件,但具有法律上的违法阻却事由,故劳动者的刑事责任得以免除。笔者通过中国裁判文书网、Open Law、北大法意及北大法律信息网等网站共搜索到10个有关员工罢工的刑事案件,其中仅有一个案件的员工被判无罪,另有一个案件判定员工有罪但免于处罚,余下案件中员工的罢工行为均被判定为犯罪行为。当前我国司法实践中并不能以罢工作为抗辩理由,阻却刑事犯罪的判定,总体上我国不存在罢工行为的刑事免责。

对员工自发罢工之情形,用人单位可以违纪的方式进行处罚。在笔者统计的168个案件中,法院认为用人单位解雇合法的占60%,解雇违法的占33%,认定双方是协商解除的占7%。在合法解除的认定中,90%是以“劳动者严重违反规章制度,扰乱生产秩序,用人单位可以解除劳动合同”为理由;在违法解除的认定中,47%是以“未提供充足有效的证据证明劳动者有罢工行为”为理由,26%是以程序瑕疵为理由,16%是以“劳动者有罢工行为,但未达到需要解除劳动合同的程度”为理由。[3]其他学者的研究也得出了类似结论。[4]从中可以看出,我国完全没有民事免责的规定。

2.社会现实中的高容忍。罢工虽然违法,但相关部门对此却持高度容忍的态度。对于一般的群体性事件,尽管可依《治安管理处罚法》对当事人进行处罚,但在现实中,即便已经出警,警察的主要作用仍在于维持秩序,当事者也心知肚明,自发罢工只要不破坏社会公共秩序,通常不会受到刑事制裁。就民事责任而言,尽管用人单位可作违纪处理,但真正做出违纪处理的占比很小。正是这种“高容忍”的态度,使我国一部分学者得出了自发罢工合法的结论。[5]

“高容忍”是由于部分群体争议具有诉求的合理性。在利益博弈时代,社会矛盾和冲突有相当一部分是由利益之争引发,属于利益矛盾。在利益高度分化的今天,利益冲突、利益博弈属正常的社会现象。随着技术的进步和生产力的发展,尤其是劳动效率的提高,劳动者创造社会财富的能力提升,此际,劳动者要求获得更加有利的劳动条件便具有合理性。对于目前我国出现的劳资矛盾和劳动冲突,学者们从不同角度给出了一些合理性解释,如法律规范缺失、归属感缺乏、利益没有共享、民营企业过分注重经济效益等,这四个理由与群体争议的正相关关系也同时得到了大量文献的佐证。

“高否定”与“高容忍”带来了社会治理的高难度。法律评价的高否定必然使群体争议成为违法现象,而相关部门对之采取的高容忍态度,又损害了法律的威信,在这种矛盾纠缠之中群体争议给社会秩序造成的破坏日益明显。为了将群体争议中的合理诉求纳入法制轨道,国家做了大量的工作,但仍有一系列难题横亘在我们面前。

首先,法律规范缺失的同时群体争议增加,但法律规范增加的同时群体争议并未减少。法律规范的缺失往往被视为群体争议增加的首要原因。陈峰教授是较早对这种群体性事件进行研究的学者,他将这种争议称为“道义经济争议”(moral economy-based conflict)[6],这类劳动争议的显著特点是某些正当利益未获法律应有之承认。原本这种现象应随我国法制建设的完善而消失,但近年来这种体制外的争议形式却获得了超常发展,给正常的制度安排造成冲击,我国法律规定形成的高标准正导致某种高涌出的社会现象。

其次,归属感缺乏的同时群体争议增加,但工会组织扩容的同时群体争议并未减少。归属感缺乏是群体争议增加的重要因素,具体表现为外来人口较多的省份群体争议往往较多。一般认为,外来人口在居住地由于缺乏归属感与认同感,常以组建同乡会之类的机构发动各种类型的施压行动,以此表达利益诉求。近年来,我国在解决外来人口对当地的归属感方面做出了不懈努力,让他们加入工会组织便是其中一项重要工作,但这一措施并未获得外来人口的认同,群体争议依然保持着高发态势,并出现了“高人会”与“高游离”同时并存的情形。

再次,经济水平提高的同时群体争议增加,但经济水平下降的同时群体争议并未减少。对此,我国学者的共识是:经济发展水平的提高并未使劳动者充分分享到经济发展的成果,由此带动劳动争议案件发生率提高,因此,地区生产总值和人均地区生产总值所代表的经济发展水平与群体争议的发生率之间具有一定的正相关关系。但此共识用于说明经济增长下行时群体争议未减少的理由明显不具解释力。从宏观的视角来观察,这其实说明的是政治生态要求的高稳定与市场经济带来的高变动矛盾正在以中国化的方式呈现出来。

最后,民营企业发展的同时群体争议增加,但“国进民退”的同时群体争议并未减少。民营企业是群体争议的高发地带,对此,一般的解释是,民企普遍以经济利益为导向,在合规用工方面存有诸多不足,容易滋生员工的不满情绪。10年来,我国很多地方出现了“国进民退”的现象,但大量新的群体争议(如2016年“两会”期间一度引起广泛关注的龙煤集团群体事件)仍不断涌出。政治生态要求的高稳定与市场经济带来的高变动的矛盾依然存在。

由上分析可见,我国劳动领域群体争议具有存在的客观性、效果的破坏性、部分诉求的合理性等矛盾的元素,给社会治理带来了高难度。只有化解法律规定的“高标准”与实际执行中的“高涌出”、工会发展中的“高人会”与实际生活中员工的“高游离”、政治生态要求的“高稳定”与市场经济带来的“高变动”等矛盾,才可能解决对群体争议采取的“法律评价上的高否定”与“社会现实中的高容忍”问题。如果说前两个难题涉及权利争议与利益争议,那么后两个难题则涉及利益争议向权利争议的转化。只有从界定集体劳动争议、集体协商争议与群体争议关系入手,对这些问题展开研究,才能厘清我国群体争议背后的制度性因素。

二、劳动合同法中“高标准”与“高涌出”的相生关系

集体劳动争议是相对个别劳动争议而提出的概念,[7]在本质上仍属个别争议,只是以“共同理由”集结为一个临时的集体。这种争议是一种权利争议或法律争议,也可称之为履约争议,是以现有法定权益、集体谈判协议或个人劳动合同的存在为前提而产生的劳动争议。2004年后,我国立法部门以极高的频率推出了各类劳动立法,尤在2008年后加大了对劳动法律制度的供给,一时间立法进入到高标准时期,但这种“高标准”却带来了某些错位和悖论。

1.劳动争议与群体争议出现错位。当前我国劳动争议呈现出劳动法制框架内的集体争议与劳动法制框架外群体争议逆向发展的状况。一方面,法制框架内的集体劳动争议数量减少。因履行集体合同很少发生争议,《劳动争议调解仲裁法》7条规定“发生劳动争议的劳动者一方在十人以上,有共同请求的,可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼”的争议,在2008年后呈现出总体下降之势。官方统计数据显示(参见表1),这类争议的数量与涉案人数在2008年达到21880件、502713人的峰值后基本呈现回落态势。至2013年,全国因共同请求而推举代表参加仲裁的争议案件数与涉案人数分别下降至6783件、218521人,较2008年均减少一半以上;[8]另一方面,法制框架外的集体停工和群体性事件数量激增。2011年到2015年发生的权利争议在数量上大幅上升(参见表2),欠薪作为一种典型的权利争议成为其中最主要的争议。

表1 2008年至2014年我国集体劳动争议案件数(劳动仲裁)[9]

 

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│年份  │案件数  │年份  │案件数  │年份  │案件数  │年份  │案件数  │

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│2008  │21880   │2010  │9314   │2012  │7252   │2014  │8041   │

├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤

│2009  │13779   │2011  │6592   │2013  │6783   │    │     │

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表2 2011年至2015年我国工人群体性事件数[10]

 

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│年份   │2011    │2012    │2013    │2014    │2015     │

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│事件数量 │185     │382     │656     │1379    │2773     │

└─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───────┘

 

2.公力救济出现悖论。集体劳动争议数量的萎缩说明争议正从公力救济途径涌出,而群体争议的膨胀则说明涌出的部分争议有些流人到了私力救济渠道。公力救济存在着一个难以回避的悖论,即为保护劳动者而设置的规则最终成了劳动者希望突破的桎棺。对劳动者实行倾斜保护是《劳动法》确立的立法宗旨,《劳动合同法》更为强调对劳动者的保护。劳动领域的规则本为保护劳动者利益而设,但在群体争议中,这些规则却受到了来自劳动者的挑战。劳动者在有共同请求的集体争议中为何不愿推举代表参加仲裁或诉讼,寻求公力救济,而愿以群体争议这种私力救济形式,让争议陷入无序呢?在相当长的一个时期,我们借助于仲裁、诉讼成本高昂来解释该现象,但当仲裁免费、司法象征性收费时,这一解释已不成立。事实上,我国公力救济程序只针对权利争议设置,法律与契约(包括集体合同与个别合同)已经为劳动关系双方当事人之间的权利义务作出了安排,当劳动者选择公力救济时,其利益实现的同时也会受到法律、合同的约束;相形之下,摆脱仲裁、司法机关的依法判断,以群体力量施压,突破法律、合同规则的约束,更易实现利益的更大化甚至是最大化。可见,在规则范围内进行维权与突破规则实现利益的博弈中,劳动法制权威正在受到挑战。

要了解错位、悖论产生的原因,应先明确上述悖论的发生时间。从表3中我们可以看到,公力救济与私力救济出现逆向发展的时间主要是2008年至2013年。之前两者是同步提高的,之后两者又开始出现同向发展的情形。以下我们分三个时间段来展开讨论。

表3 1995年至2014年我国集体劳动争议案件数(劳动仲裁)[11]

 

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│年份   │案件数 │年份  │案件数  │年份  │案件数  │年份  │案件数 │

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│1995   │2588  │2000  │8247   │2005  │16217   │2010  │9314  │

├─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┤

│1996   │3150  │2001  │9847   │2006  │13977   │2011  │6592  │

├─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┤

│1997   │4109  │2002  │11024   │2007  │12784   │2012  │7252  │

├─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┤

│1998   │6485  │2003  │10823   │2008  │21880   │2013  │6783  │

├─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┤

│1999   │6575  │2004  │19241   │2009  │13779   │2014  │8041  │

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表41 996年至2014年我国劳动监察案件结案数(单位:万件)[12]

 

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│年份 │结案数  │年份  │结案数  │年份   │结案数  │年份  │结案数  │

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│1996 │19.7   │2001  │19.6   │2006   │40.0   │2011  │38.0   │

├───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤

│1997 │14.6   │2002  │23.0   │2007   │40.8   │2012  │41.2   │

├───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤

│1998 │14.3   │2003  │26.4   │2008   │48.3   │2013  │41.9   │

├───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤

│1999 │20.8   │2004  │36.6   │2009   │43.9   │2014  │40.6   │

├───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤

│2000 │19.8   │2005  │38.0   │2010   │38.4   │    │     │

└───┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴─────┘

 

第一阶段,2004年前出现的劳动领域群体争议有相当一部分原因是制度缺失所致。上世纪80年代,[13]以一种较为显性的合同关系作为依据,只将国有企业的两类争议纳入公力救济范围。[14]因国企改革而引发的大量下岗争议未被纳入法定处理程序。“下岗”涉及一种隐性的合同关系,或者可以说是以一种默示形式存在的关系性契约。正如陈峰教授所言,在计划经济时代,国家与工人之间存在着心照不宣的契约。[15]此时,以“上访”为主要形式,群体劳动争议的概念开始出现。对于这种隐性的权利争议,只要扩大制度供给让权利显性化便可将其纳入体制进行处理。在2004年之前,不仅集体劳动争议案件数稳步增长(参见表3),劳动监察案件的结案数也是稳步增长(参见表4)。长期以来,我国有一个基本的判断:只要加强立法,使集体劳动争议的范围逐步覆盖群体争议的范围,以公力救济代替私力救济便可使劳动领域群体争议由无序走向有序。这种判断主要是基于2004年前的社会现实得出的。

第二阶段,2004年后出现的劳动领域群体争议有相当一部分原因是替代机制发达所致。2004年总理亲自为农民工讨薪,劳动部、最高法院以及相关部委出台了一系列规范性文件,使得该年的集体劳动争议数量激增,但及至次年就开始慢慢回落(参见表3)。“总理亲自为农民工讨薪”本身就为替代机制做了形象宣传,熊德明这位引发“总理亲自为农民工讨薪”事件的普通农妇,也因此获得2003年度中央电视台经济年度人物社会公益奖,并以“名人效应”开始帮助老乡讨薪。[16]舆论宣传让劳动者看到了法制框架外的一种便捷方式。值得注意的是,此一时期的劳动争议并未完全流出公力救济,劳动监察的结案数量是快速上升的(参见表4),毕竟“总理亲自为农民工讨薪”也是对公权力的形象宣传,用行政手段来解决欠薪问题依然受到劳动者的欢迎。

第三阶段,2008年后劳动领域群体争议高发有部分原因是法律制度引导的。2008年是我国法律制度供给超常发展的一年,《劳动合同法》及配套的程序法《劳动争议调解仲裁法》开始施行。这年出现了与2004年极其类似的情形,即体制内的集体劳动争议案件激增,但次年就开始比2004年更快的速度回落(参见表3)。这一时期,劳动监察的结案数与集体劳动争议数量有着共同的发展规律,即在达到高峰后出现回落(参见表4),而群体争议则开始高发。从境外学者、机构以更长的时间段进行的跟踪观察可以看到,群体争议增长最快的时间段是2008年至2012年。在跟踪范围内,1997年至2007年我国年均发生罢工与群体性事件29.58件,2008年至2012年增长至年均152.60件,翻了近五倍。[17]随着群体争议的增加,以协调方式处置群体争议成为了劳动监察新增的内容,这一功能也使其数据中融入了某些利益争议的色彩,并导致数据有一定程度的回升。

为何制度内的法律供给却引导出制度外群体争议的快速增长呢?分析可知,我国劳动法律规范通过媒体宣传后,通常会以一种心理预期的方式被劳动者所接受,这种心理预期至少以如下四种方式转化为体制外的群体争议:(1)一些过高的社会法标准使得实际执法难以到位,例如,广东裕元鞋厂几万人的罢工便是典型。(2)一些脱离实际的程序设计加剧了矛盾,例如,劳动报酬在劳动关系存续期间不设时效制度,使企业解除、终止劳动合同时,人为地产生了大量的劳动报酬争议。(3)一些责任追究的制度设计,如双倍赔偿等规定,显然给劳动者维权打开了新的空间,通过利用体制外的力量,争取原本要通过司法程序才能获得的利益,成为群体争议发展的新动力。例如,“常德沃尔玛案”的员工通过49天的罢工来争取双倍赔偿,“西铁城千人罢工案”也是为了争取双倍赔偿。尽管依司法程序这两个案件都不符合双倍赔偿的条件。(4)一些对非标准劳动关系的管制措施(如劳务派遣立法)也给群体争议制造了新理由。2012年我国《劳动合同法》对劳务派遣制度进行了重大修改,其中争取同工同酬成为群体争议的新类型而得到发展。可见,无论我们如何减免仲裁费、诉讼费等体制内的显性成本,心理预期对于催生体制外的群体争议具有更大的诱导性。

总之,在劳动争议处理范围日益扩大,仲裁、诉讼成本日益降低时,我国却出现了群体争议的逆向涌出。究其原因,一方面是劳动立法的高标准带来了弱执法,另一方面是制度的超常供给带来了大量劳动争议溢出体制的效应。前述集体劳动争议和劳动监察的数据显示出公力救济的萎缩而私力救济的膨胀,说明了当前存在的立法高标准引导出的群体争议高涌出现象之间是一种相生的关系。

三、工会发展中“高入会”与“高游离”的相伴关系

集体协商争议是相对集体合同争议而提出的概念,作为当时推行集体合同的一种法定配套措施用来解决利益争议。利益争议或经济争议,也称为缔约争议,是争取新权利和新义务而出现的关于未来权益的劳动争议,这种争议在现代国家往往以集体争议的形式呈现,大多数利益争议都是因企业与工会谈判破裂,未就将来适用的雇用条款和条件达成一致所致。在我国,这类法律规定的争议极少发生与我国集体协商采取“自上而下”的方式有关。然而,与前述权利争议的情形类似,我国在制度安排之外也出现了一类“自下而上”的压力形式,即未经协商便采取群体争议形式施加压力。劳动领域中法外的群体争议有相当一部分属于利益争议。

体制内外的群体争议具有如下明显不同的特点:其一,集体协商的“自上而下”。我国系统性推动集体协商制度的实施始于上世纪90年代,集体协商的内容以工资收入分配为重点,覆盖劳动卫生安全、保险福利等事项。从工会年鉴公布的官方数据和人力资源和社会保障部公布的统计数据来看,集体协商已在全国铺开,集体合同的签订数量相当可观,截至2015年年底,集体合同签订数量2015年达到了266.5万份,工资专项集体协议2013年已经达到352万份。集体合同签订数量从2005年至2015年呈现连年递增之势,2010年更是出现井喷式增长,环比增长幅度达到了65%。同样,工资专项集体协议从2010年到2013年也呈现连年递增之势,2011年实现了跳跃式增长,环比增长幅度达到了70%。与西方传统国家的集体协商相比,我国集体协商的一个很大不同是,不采用一般国家都使用的社会压力机制,而是采用“自上而下”的政治推动力。[18]以这种政治推动力为基础,全国总工会开始在集体协商中融入一系列自上而下的行政元素,随着时间的推演,工会维权举措开始由浅入深,笔者将其概括为“上帮下”[19]、“上促下”[20]、“上管下”[21]和“上代下”[22]。

其二,群体争议的“自下而上”。此处所言的是我国出现了直接施压的群体争议。这类群体争议的特点是不经集体协商而直接采取自发罢工或怠工等方式,并辅之以各类社会抗议形式,借此达到施压者的经济目标。从企业内部关系上看,自发罢工关涉劳动者与用人单位两方的利益,劳动者只要停工便会给用人单位带来财产损失,而为了增加压力,我国的自发罢工往往具有一定的突发性,[23]并且群体争议的发动者会先让对方做“财产主动给我,还是白白损失”的选择题。[24]由于这类自发罢工立基于一个缺工的环境下,加之我国对自发罢工又采取高容忍态度,无形之中扩大了劳动者的议价能力。从企业外部关系上看,自发罢工还涉及劳动关系以外的当事人,劳动者除聘请律师、寻求媒体支持外,还通过“上访”等方式寻求政府的支持。伴随“上访”,罢工者往往将自发罢工与各种示威、抗议形式相结合,从而使得内部问题社会化。

其三,对体制内集体协商的“自上而下”与体制外群体争议的“自下而上”齐头并进局面的评价虽有赞成与批评两种观点,但笔者认为,只有从社会救济的形式上展开分析,才可能进行评判。我国《劳动法》84条明确将集体协商发生的争议定性为通过社会救济来解决分歧,[25]强调的是一种不依赖于裁、审的独立调解。[26]“自上而下”的集体协商基本无争议,不需要这种调解;“自下而上”的群体争议则因主要采用私力救济而未采取社会救济的形式。这两种形式均难以纳入《劳动法》所设定的轨道,因为其在“协商”与“压力”的结合上都不完善。就“协商”与“压力”的关系而言,大部分国家的集体协议一经达成,便受和平义务的约束,工人不会再发动罢工。而我国劳动者的自发罢工完全不受集体合同的制约。为了将后者这种无序的压力形式导入到国家规定的集体协商中,我国做出了“先压力后协商”的妥协,[27]希望将群体争议中那种“有压力无协商”的形式纳入到工会集体协商的轨道,但在现实中却遭到了自发罢工人员的强烈抵制。人力资源与社会保障事业发展统计公报的数据显示,截至2012年,集体劳动合同覆盖人数从2009年的9400万上升至1.45亿,[28]但与之形成鲜明对比的是,以罢工为主要形式的集体行动争议却在逐年增加,完全不受集体协议的约束。

有学者认为,“社会救济,实际上是从公力救济中分割出来的部分权力和私力救济的制度化。”作为公、私两种救济制度的结合,也可以认为“社会性纠纷解决(救济)机制是私力救济的制度化和司法社会化相结合的产物。”[29]当集体协商与群体压力相结合时,社会救济本是社会法最有效的解决机制。体制内的“自上而下”形式存在“有协商无压力”与体制外的“自下而上”形式存在“有压力无协商”的冲突,社会救济机制的失灵,反映出我国制度的扭曲。造成社会救济缺失的深层原因是社团争议的缺失,只有存在社团才可能在此基础上适用社会救济的方式解决争议。工会与企业是我国劳动领域中最基本的组织体,用人单位作为一个经济组织,工会系统代表劳动者作为社会组织,从表面看,两者一般不生抵牾,从国际比较的视角看,我国工会会员的数量也远高于其他国家。但“有协商无压力”与“有压力无协商”的悖论说明了这种“高入会”并没有带来相应的凝聚力,外来务工人员的归属感并未因社会组织数量上的增加而得到解决。可见,“高人会”与“高游离”两者之间是一种并存与相伴的关系。

四、劳动力市场发展中“高稳定”与“高变动”的相冲关系

以劳动力市场为压力缔结劳动合同,在个别劳动关系的范围内,利益争议可以转化为权利争议。当“维稳”成为立法宗旨时,便与劳动力市场的逻辑相背离。概言之,其一,与合同变动性相对应,强调稳定性。其二,与合同的经济性相对应,强调道德性。[30]其三,与合同的互益性相对应,强调单保护。[31]政治生态要求的“高稳定”与市场经济必然带来的“高变动”之间形成了冲突。市场经济优胜劣汰的动态调整在用人单位与劳动者相反的行为逻辑中,各以自己的方式对管制的“维稳”逻辑进行冲击。

其一,用人单位对市场作用的反映:民营企业发展的同时群体争议增加,“国进民退”的同时群体争议并不减少。民营企业与国有企业在趋利程度上虽有差异,但都要遵循市场经济变动的要求,无论我们如何强调“维稳”逻辑,都不可能长期忽视经济调整的客观规律。在经济向好、劳动力出现供不应求的情况时,企业也存在稳定劳动关系的需求,此时,政府的“维稳”逻辑与企业动态调整的冲突趋于缓和;在经济恶化、企业需要释放劳动力时,政府的“维稳”逻辑与企业的动态调整目标相冲,两者的冲突趋于激烈。其中,私营企业对于“维稳”逻辑的冲击趋向短期、日常,国有企业对于“维稳”逻辑的冲击趋向长期、集中,这两种冲击都会通过群体争议的形式表现出来。国有企业在不同的历史时期发生的形式各异的“去产能”,其实都是经济逻辑对政治逻辑的修正。由此可以解释为何我国会发生民营企业发展的同时群体争议增加,“国进民退”的同时群体争议并不减少的问题。

其二,劳动者对市场作用的反映:经济水平提高时群体争议增加,经济水平下降时群体争议并不减少。只有按中共中央、国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》进一步把握“集体停工和群体性事件”的不同特点,才能理解这种现象。在西方,大多数研究者发现了一个共同现象,即罢工的目的是分享利益,受到经济周期的影响,在一个规范性的罢工环境下,罢工在经济景气时期要比在经济萧条时期频繁。[32]但是,通过比对中美两国的情形我们发现,这种特点反映在我国的群体争议中,则出现了不同于西方的特点(参见表5、表6)。

表5 2000年至2015年美国千人以上罢工及停工次数[33]

 

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│年份  │次数  │年份  │次数  │年份   │次数  │年份   │次数  │

├────┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤

│2000  │39   │2004  │17   │2008   │15   │2012   │19   │

├────┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤

│2001  │29   │2005  │22   │2009   │5    │2013   │15   │

├────┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤

│2002  │29   │2006  │20   │2010   │11   │2014   │11   │

├────┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤

│2003  │14   │2007  │21   │2011   │19   │2015   │12   │

└────┴────┴────┴────┴─────┴────┴─────┴────┘

 

表6 2011年至2015年我国千人以上罢工数量[34]

 

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐

│年份    │2011    │2012    │2013    │2014    │2015    │

├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤

│数量    │21     │49     │62     │99     │81     │

└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

 

在经济向好的环境下,与用人单位的行为逻辑正好相反,劳动者倾向于摆脱“维稳”逻辑的束缚。劳动者一旦能够以共同理由团结起来,更倾向于摆脱法律控制,他们之所以要采私力救济的方式,意在谋求法律规定之外更高的利益。在摆脱体制内政府控制的同时,他们也倾向于同时摆脱各种以依法行政为基本特点的政府部门的干涉,这时往往仅发生“集体停工”,较少采用静坐、抗议游行等“群体性事件”的方式寻求政府帮助。此时呈现出的特点与西方类似,劳动者更乐于利用市场的力量而非政府的力量,自发罢工(集体停工)一直呈现出高发的态势。在经济恶化的环境下,如果共同理由能够将千人团结起来,罢工仍然高发(参见表6)。否则,劳动者倾向于接受政府提出的稳定劳动关系的理念,自发罢工开始有了大幅下降(参见图1)。此时,更多地采用静坐、示威等“群体性事件”的方式,向政府施加压力,制止企业做出收缩劳动关系的调整。群体争议中不仅静坐、抗议游行等较为温和的方式有了大幅度提升,而且堵铁路、堵国道、堵桥梁、跳楼秀等比较激烈的方式也开始出现。劳动者希望通过向政府施压,强调政府倡导的稳定劳动关系逻辑来实现诉求。

图12011年至2015年群体性劳动争议表现形式变化图[35]

(图略)

当劳动者、用人单位有相反的利益诉求时,私力救济本应围绕合同展开,但其正常功能却被“信访”等一些非正常的私力救济所替代。私力救济存在的悖论是:替代机制解决争议的客观效果与其衍生违法争议之间的悖论。当我国劳动争议的处理机制存在一定问题时,客观上需要有一种替代机制,国家信访制度以及其他各种机构由此应运而生。这种替代机制虽在维护劳动者利益的争议解决中发挥了一定作用,但因其本身具有“非规范性”特征,易在解决争议的过程中衍生出新的矛盾,助长群体争议向非法的方向发展,从而破坏正常的私力救济机制。当用人单位、劳动者在稳定与变动上有着相反的诉求时,市场经济带来的“高变动”使用人单位与劳动者往往从相反的方向突破“高稳定”的逻辑,导致我国的群体争议被放大。可见,“高稳定”与“高变动”两者之间是一种相冲的关系。

五、“高标准”“高入会”“高稳定”背后的“高管制”

依劳动法原理,劳动关系本是用人单位与劳动者之间以合同形式确立的经济关系,作为一种经济关系,是一种劳动与报酬交换的平衡关系,双方当事人受合意制约。从保护劳动者弱势地位出发,各国劳动法引入了公法化、社会化两种机制。1995年施行的《劳动法》形成了宏观以劳动基准法、中观以集体合同、微观以劳动合同等三个层次的调整模式。若以这三个层次的调整模式来观察,群体争议中面临的难题正是对原调整模式修正带来的。当劳动标准借助公权力的推动越出宏观的底线控制时,就会产生“高标准与高涌出”的相生现象;随着管制进入中观层次,又产生了“高入会与高游离”的相伴现象;管制进入微观层次后,则产生了“高稳定与高变动”的相冲现象。三者合成了控制与反控制的高管制逻辑(参见图2)。

图2高管制中的控制逻辑

(图略)

(一)高管制中的控制逻辑

从图2左列自上而下的排列中可以看到,我国以行政机关或准行政机关的方式设置了三重行政管制,也形成了三道行政防线,希望以公力救济的方式来涵盖整个劳动领域,形成完整的行政控制系统。正是这种制度逻辑决定了我国对这套制度以外的社会存在的高否定。对这套行政系统进行观察便可发现其存在着行政效力上的强与弱。

1.“上”,行政管制的强效力。行政化是宏观层次的基本逻辑。“高标准”的立法模式使得劳动仲裁正日益演变为一种准监察的形式,成为我国设置的第一道行政防线。我国劳动仲裁、劳动监察在设立之初便以解决权利争议为己任,两者存在着一定的分工。当我国为保护劳动者而设置大量强制性法律规则,并以这种规范挤压任意性规范的空间时,《劳动合同法》便成了一部强行法。劳动仲裁不仅与劳动监察的功能完全重合,而且开始取代劳动监察的功能,成为一道行政防线。

2.“中”,行政管制的中效力。社会化是中观层次的原有逻辑,行政化进入中观层次后,改变了社会组织对内自律、对外代表的特性。工会组织以一种准政府的形式成为了我国设置的第二道行政防线。工会组织的高垄断以及工会经费2%的强制交纳成就了各级总工会二政府的行为方式。其一,工会努力扩大会员数,这是保证经费稳定增长的前提,与其他国家相比,我国工会会员数是以超高速度增长的。其二,保证缴费的强制性,通过税务部门的强制征缴成为多地的选择。其三,我国现有的集体协商制度在动力上主要依赖行政压力。其四,工会的运作方式也完全是政府式的,以自上而下的发文及层层布置为基本特点。

3.“下”,行政管制的弱效力。经济化是微观层次的原有逻辑,行政化进入微观层次后便以稳定为目标对变动的逻辑进行改造。信访、监察以一种不规范的方式成为我国设置的第三道行政防线。群体争议在我国最原始的形态是信访,该制度的设计初衷是在当时法律运行系统之外给群众提供一种权益诉求和救济的制度性渠道,并逐渐成为民众解决集体劳动争议的重要选择,也使本应围绕合同展开的私力救济加入了政府因素。随着信访制度的淡出,劳动监察开始变形,承担起了类似的功能。

透过上述三道防线可以发现,从权利争议涌出至群体争议,一部分是由于执法不严引发的,另一部分则是主动摆脱公力救济,这既不合法也不合理;而从利益争议溢出至群体争议,因其未被社会救济形式过滤而注入私力救济形式,这虽然不合法,但是这部分争议往往是合理的。当合法却得不到执行,不合法也不合理的权利争议与不合法却合理的利益争议混同在一起时,群体争议中私力救济就呈现出一种复杂的状态。这种状态使有关部门在面对群体争议时难用明确的方式给予否定,从而使得信访等一些不规范的替代解决机制得以发展。

(二)高管制中的反控制逻辑

从图2右列自下而上的排列中可以看到,在这三个环节中群体争议以突破这三道行政防线的反控制方式来呈现,自下而上的社会冲突的逐年走高反映出私力救济开始演变成为一种非法形式,并快速发展。诉求的合理与形式的非法使这类群体争议在实践中被有关部门所接受,形成高容忍的社会现实。这种反控制的逻辑本身需要一种道义上的理由,群体争议选择三道防线的薄弱环节进行突破。

1.“下”,信访的弱效力,现实生活中不规范的争议解决替代机制会衍生非法的争议形式。信访是各种公权力中最不规范的一种形式,而劳动监察在丧失其基本定位时,也以一种极不规范的形式存在。当公权力以一种无规则的方式存在时,便给了群体争议施压的理由。劳动者通过信访渠道寻求权利诉求与利益主张受阻时,抗议、堵路、堵厂等各种形式使劳动争议在法律体制外出现。这种救济手段暴露出的暴力化、缺乏公信力、不稳定、容易过度发展等问题日益凸显,进一步将群体争议推向了法律体制之外。

2.“中”,工会的弱保护,利益争议机制的缺失,使各种形式的压力组织获得了发展空间。我国《劳动法》虽然明确规定“劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助”,但因基层工会对用人单位存在很强的依附性,致该职能无法落实,这道行政防线常因无法满足群众的合理要求而受到垢病,群体争议也因此游离于组织规范外。当“有压力无协商”的形式出现时,社会公益组织可以通过公民代理的形式弥补工会的缺位,并将其转化为一种脱离《工会法》的压力形式。劳动者自发形成的互异性组织也因此“趁虚而入”,以一种不被法律认可的形式组织起来。这种组织本身因无规则约束,与体制外的暴力化倾向高度契合,可有效地推动压力机制的发展。

3.“上”,执法机关的弱执法,给了群体争议以道德上的理由。高标准带来的宽执法为群体争议的膨胀提供了充足的理由,也使社会对这类争议充满同情。我国群体争议中发展最快的是欠薪争议,一些复合性的争议也常强调欠薪的特点。劳动者在用人单位的指挥管理下提供劳动,获得相应的劳动报酬本是最基础的合同权利,加之劳动报酬关涉劳动者的生存利益,属于劳动基准的强制规定,用人单位的欠薪行为同时触犯了劳动合同与劳动基准的底线。例如,作为底层劳动者,农民工若无法获取劳动报酬,我们很难想象他们可以享受劳动法上的其他权利。尽管权利争议处理机制相对完整,但这道行政防线常因执法不公而受到指责,群体争议也以此为由涌出国家设置的这道防线。

透过上述三重突破可以发现,这些行为本身具有引起政府重视或通过媒体引起社会同情的动机,从而实现法外施恩之目的。近年来,我国学者常将劳动领域的群体争议概括为一种自力救济,这种概括并不恰当。“自力救济是相对于‘他力’而言的,以有无第三方介入为标准。”[36]以“自下而上”的方式推动政府解决矛盾,是劳动者选择群体争议形式的重要原因,这种争议往往最终以公权力介入的方式得到解决。

(三)高管制中的控制与反控制

作为一种政治立法,政府与政治是两个紧密相联的概念。政府是为政治存在的,而政府行为就是政治,政府活动领域就是政治领域。[37]我国“自上而下”“自下而上”两种看似对立的形式,其实有着“高管制”的内在统一逻辑,“高否定”与“高容忍”背后可以说是作用与反作用的博弈。“高标准”、“高入会”和“高稳定”是这种政治逻辑的正常表现;“高涌出”、“高游离”和“高变动”则是以反常形式表现出来的社会、经济逻辑。合法的控制与违法的反控制,是“高管制”逻辑中一个硬币的两个方面。

“自上而下”是管理者对被管理者发生作用的一种方式。我国劳动立法存在一种原子化的立法模式,必然排斥各种形式的团体劳动关系。这种控制逻辑体现在三个方面:一是标准化,管制的主要方式是法律或政策,以一竿插到底的方式进行控制,法律规定的高标准即体现了这种要求;二是原子化,管制的组织形式是一对广,我国工会的高人会即体现了这种要求;三是稳定化,管制的基本目标是社会稳定,[38]必然将“维稳”与“维权”理解为替代关系。一元化的工会形成了上强下弱的格局,即工会有庞大的组织系统,在中央层面有很高的运行效力,但基层工会却十分脆弱。这种格局与用人单位的下强上弱形成反差,即用人单位在基层显示了资本的强大控制力,但在中央层面缺乏有效的代表。这种上强下弱的格局使基层工会的团体意志常常不是来自于员工个体意志的整合,而是源于上级工会的布置。这样的组织结构与行政结构基本相似。

“自下而上”是被管理者对管理者必然发生的一种反作用。反控制逻辑也体现在三个方面:一是非标准化,自发罢工、抗议、堵路、堵厂等,由于没有具体的规范限制,可以灵活地发展出各种形式,是对高标准越过宏观层次底线的一种反向制动;二是非原子化,当前的群体性事件已由自发松散型向组织型方向发展,一些规模较大的群体性事件往往事先经过周密策划,不但目的明确而且行动统一,是对“高入会”忽视中观层次本应有的组织性的反向回应;三是非稳定化,维稳往往成为群体争议威胁的对象,是对“高稳定”忽视微观层次变动性的反向回弹。正是这些特点使法律对其作出了高否定。

当然,两种形式也有相同的一面,无论制度设计者是否意识到,在管制逻辑中,既要强调管理,也必然会产生管理失灵时的制约,这种“自上而下”与“自下而上”遵循的都是国家与个人的相同逻辑,只是作用的方向相反而已。当经济要素、社会要素都被融于某种政治形式时,也必然产生特定的话语系统。管理者以一种意识形态的理论作为道义基础,例如,在立法起草说明中以笼统的“维护工人阶级主体地位、巩固党的执政基础”来说明限制企业用工形式的必要性。[39]对此,无论被管理者是否完全同意,至少会在公开场合强调完全相同的话语系统,惟此才可能得到管理者的认同。这也是现实生活中群体争议得到高容忍的原因。

六、多元救济模式与社会整合

历史经验已告诉我们,集体性或群体性争议的处理应避免个人与国家直接冲撞,国家和个人的行为都应在一个社会系统内进行整合,所以,多元救济模式才是我国未来选择的方向。只有理顺体制才可能对“高否定”和“高容忍”的模式进行双向改革。

(一)用脚投票与私力救济、公力救济

在市场机制面前,不仅劳动者是以原子化方式存在的,而且用人单位也是如此,两者的连接形式是合同,表现为个别争议。这种个别争议可以是利益争议也可以是权利争议,并可在一定条件下纳入私力救济、公力救济的范围来解决纠纷。

利益争议是一种缔约争议,劳动关系作为一种经济关系,主要由私法规范来调整,围绕着用脚投票的合同机制,双方可以私力救济的方式解决争议,用脚投票是市场经济发展中的典型形态,也是个别利益争议的主要表现形式。在市场经济环境下,劳动者能进能出,工资能上能下,用脚投票的合同机制本身可以使劳动关系双方的行为趋于合理。市场竞争日益表现为人才竞争,企业承担社会责任成为一种自利的行为,企业基于市场压力也可能在经济人格外发展出社会人格。随着“社会人”属性的认识,企业人格更趋合理,不仅有经济、法律人格,而且应当有道德人格。“在我们的社会里,我们期待个人发挥道德的一般水准,己立而立人,将‘利他’的精神发挥至极致。同样地,我们也应基于相同的道德标准,期待公司恪守其社会责任。”[40]改革开放后,我国也开始了这种从“经济人”到“社会人”的观念转变。企业的目标应是二元的,除实现企业利润最大化外,还应尽可能地维护和增进社会利益。这些都能保障“用脚投票”以及私力救济机制的有效性。

权利争议是一种履约争议,对于个别权利争议除适用用脚投票机制外,也可以诉诸仲裁、诉讼,以公力救济的方式来解决。在个别权利争议中,劳动者一方的主体是劳动者个人,即便人数众多且“有共同理由”,也应当作为个别劳动争议。“在私法领域,国家不能也不必要对救济权进行垄断,因为私法领域中大多数纠纷涉及的是当事人之间的权利,权利的侵害和补救具有相对性和直接性,它们与国家和社会的公共利益没有直接的牵连,这里救济权体现为一种‘权利’而非‘权力’。”[41]按照权利价值的两种类型,[42]劳动领域的私力救济也应当受到两方面的制约,一是内部限制,主要基于合同,这是一种权利对另一种权利的限制;二是外部限制,主要是劳动基准法,这是国家从外部输入的一套标准。《劳动法》中劳动仲裁与劳动监察的原有分工很好地体现了这种功能分配。劳动仲裁是与权利相联系的公力救济,劳动监察是与权力相联系的公力救济,只有违反劳动基准法,国家才能动用这种监察的公权力。

高管制的逻辑使私力救济脱离了合同制约,也就脱离了市场制约,这是行不通的。我国应当从纠正私力救济的无序入手。作为一种权利争议,“公力救济客观上成为私力救济的背景,法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案,对诉讼结果的预测为私力救济目标提供了参考和方向。对私力救济的恰当把握要求从整个法律的背景出发。”[43]超出权利范围的利益要求只能以用脚投票的方式来进行,仅靠国家的法外施恩,只会搞乱社会秩序。从“公力救济客观上成为私力救济的背景”这样的视角出发,个人争议主要关注权利争议。在权利的范围内,我国应当改善执法,并在此基础上纠正对违法现象“高容忍”的问题。

(二)用手投票与社会救济、公力救济

劳动关系在一定条件下也可以进入社会领域来进行处理。劳动者组织(工会)以用手投票的方式来确定和改变劳动报酬和劳动条件,我国《劳动法》对签订集体合同的利益争议设置了社会救济的手段,对履行集体合同的权利争议设置了公力救济的手段。只是这两类救济手段目前都未能有效地发挥作用。

就社会救济而言,团体劳动争议的发展是社会救济形式被广泛采用的前提。在私法社会化过程中,劳动关系被纳入社会团体的视野。从团结权的角度理解团体劳动争议,理论上应当厘清一般结社权与劳工结社权的区别。有学者认为,可以从团结权之目的、团结权之存在价值、团结权之行使、团结权之效力等四个方面来认识其与自由结社权的区别。[44]劳工结社权“将‘社会自治’制度与劳资双方团体相互结合,并赋予其以宪法上之基础”,“具有积极落实宪法明文所特别托付的劳动生活社会自治的任务。”[45]

在劳工结社权基础上,通过罢工等一些集体行动来行使其争议权。由于我国现有的工会体制存在一定的局限性,没有“对内自律、对外代表”为特点的组织形式,无法以团体的方式形成社会压力,自然也就难以化解利益争议。在社会领域,劳动者只有组织成社会团体,劳动关系才可能承受住来自社会的压力,随着工会社团化改造,集体协商争议应当发展出团体劳动争议。全国人大常委会批准了《经济、社会和文化权利国际公约》,其中“有权罢工,但应该按照各个国家的法律行使此项权利”的规定实际上是将经济性罢工的合法化提上了议事日程。我国应当履行国际承诺,通过立法让经济性罢工成为协调劳动关系的一种手段。西方法律对于罢工的规制集中表现为对主体正当性、目的正当性、程序正当性与手段正当性的要求,[46]这四方面的限制被我国台湾地区学者称为罢工权行使的社会正当性要求,[47]也为我国大陆地区制定相应规范提供了参考。我国对以签订集体合同为目的的有组织的罢工应当适度开放,以工会为代表可以在已经形成的权利基础上要求利益再分配。

我国的工会改革势在必行,组织体的社会人格也如自然人一样具有法律人格与道德人格。从某种意义上说,工会欠缺的是法律人格,而企业欠缺的是道德人格,这恰恰是我国多元救济模式难以形成的瓶颈。这一瓶颈的形成并非一朝一夕,解决也不可能一蹴而就,我们既不能无视工会的存在,也不应当让工会承担不切实际的重任。我国需要以工会谈判机制去处理的主要是加薪这类利益争议。我们搜集了122个进入司法程序的劳动者要求用人单位在原有工资基础上增加劳动报酬,因协商不成,发动集体罢工的案件,法院基本上是作为违纪案件进行审理的。工会改革主要应使其适应利益争议的要求,在此基础上,我国应当逐步引入刑事责任豁免、民事责任豁免制度,改变法律对群体争议“高否定”的态度。

(三)用脚投票与用手投票的界分与互动

对“高否定”“高容忍”模式进行双向改革的难点在于找到用脚投票、用手投票这两种机制以及权利争议、利益争议这两类争议的区别与联系。

1.权利争议与利益争议的界分。就权利争议而言,私力救济、公力救济存在渗透和转化的可能。作为私力救济手段,在用人单位长期拖欠工资或未提供符合要求的劳动条件时,劳动者可以“用脚投票”的方式集体行使履行抗辩权。双方当事人也可以将这种私力救济转化为公力救济,也就是说,不论私力救济者是否意识到,一个强大的国家都站在他背后,其行动随时可能受到国家法律的评价。这是传统市民法可以接受的一项制度安排。就利益争议而言,社会法有着不同于传统市民法的制度设计。与履行抗辩权不同,罢工发生的情形往往是用人单位处于合法、守约的状态下,但从罢工的结果上看,却是与用人单位违约相同,各国围绕着“用手投票”对罢工进行了严格的规制。

在权利争议与利益争议的界分上,我们要区别的是履行抗辩权与自发罢工的不同。履行抗辩权是由双务合同的关联性决定的。在双务合同中,一方的权利与另一方的义务之间存在着相互依存、互为因果的关系。“雇主一直未为一定之给付,则此时劳方即得行使同时履行抗辩权而拒绝提供劳务、拒绝工作,若雇主未为给付之对象并非一位个别劳工,而是多数劳工或全体劳工,则此时劳方自得集体共同行使同时履行抗辩权。”[48]我国设立的劳动监察和劳动仲裁为此提供了较为完备的制度资源。在我国,有相当一部分被宣传为自发罢工的群体争议其实涉及的是集体行使的同时履行抗辩权,应当引人仲裁、司法系统加以化解,其中最为典型的是改善劳动条件与欠薪纠纷。

2.用脚投票与用手投票的互动。用脚投票机制与用手投票机制以及公力、私力、社会三种救济形式的划分并非机械,各种救济形式与救济原则在一定条件下也可以相互转化。我国的高管制必然带来高标准,这种外部输入的标准也会以反射的方式影响权利争议。公力救济总体上不适用于利益争议,以这样的观点来观察,当强制性规范过于广泛,使劳动基准突破了底线设计时,就会在客观上抑制劳动者通过利益争议方式来获取利益。所以,只有形成良性互动,才会使整个社会变得和谐。

人力资源管理制度的效果集中体现在劳动者“用脚投票”的机制上;工会发动谈判、罢工的效果则集中体现在“用手投票”的机制上。在现实生活中,两种机制可以互动,也存在竞争与替代。在体现企业社会责任的人力资源管理较为发达的国家和地区,往往工会组建率较低。然而,企业的趋利本性使我们无法将利益的合理分配完全寄望于企业的自觉行为,当企业的趋利本性过于膨胀,不顾工人利益及社会责任时,劳动者可保持“用手投票”的权利。任何一种自治形式皆非万能,只有各种手段协同,才可形成合力。两种机制间的配合,是劳动关系自治机制中的重要内容。就我国而言,体现企业社会责任的人力资源管理制度的不发达与缺乏劳动者“用手投票”这种纠偏机制有着密切的关系,对此,劳动者应该进一步完善自身利益维权的动力机制,通过增强工会力量并赋予其罢工的权利来与人力资源管理形成良性竞争。

和谐作为对良好法律秩序的价值追求,贯穿在我国劳动法制的建设过程中。在一个多元的社会里,和谐应当体现为政治、经济、社会的综合平衡。建立社会化的弹性机制,在争议预防与处理阶段均充分发挥劳资之间的社会调节作用,此际,国家更多地是提供规则和居间调解,个人更多地是依赖社会化的互动机制化解争议。只有分清权利争议与利益争议,协调好“用脚投票”与“用手投票”的关系,方能平衡各种权利救济形式,才能使我国的劳动关系走向和谐。

(责任编辑:谢青)

 

【注释】 *作者单位:华东师范大学法学院。本文系国家社会科学基金重点项目“集体劳动争议处理和应对的法律机制研究”(14AZD048)的阶段性成果。

[1]参见董保华:《规范劳动者维权行动的制度选择》,《法治研究》2012年第1期。

[2]参见《社科院统计14年间群体性事件:广东居首劳资纠纷是主因》,http://www.guancha.cn/society/2014_02_25_208680.shtml,2016年12月5日访问。

[3]案例均来自于“中国裁判判文书网”和“中国法院网.裁判文书”,时间节点为2008年1月至2015年12月,,

[4]参见王天玉:《劳动者集体行动治理的司法逻辑——基于2008—2014年已公开的308件罢工案件判決》,《法制与社会发展》2015年第2期。

[5]参见常凯:《关于罢工合法性的法律分析——以南海本田罢工为案例的研究》,《战略与管理》2010年第4期;周永坤:《“集体返航”呼唤罢工法》,《法学》2008年第1期;《陈志武与薛兆丰谈工会与罢工》,http://xuezhaofeng.com/blog/7p-119U2017年1月3日访问。

[6] Feng Chen and Mengxiao Tang, Labor Conflicts in China Typologies and Their Implication, Asian Survery, Vol.53, No.3, May/ June 2013.

[7]《国营企业劳动争议处理暂行规定》(1987年8月15日起施行,1993年7月31日被《企业劳动争议处理条例》废止),作为当时推行劳动合同的一种配套措施,将“发生劳动争议的职工一方,人数在十人以上,并且具有共同理由的”确定为集体劳动争议;国务院曾在《企业劳动争议处理条例》(1993年7月6日国务院令第117号发布)中去除了“集体劳动争议”的提法,原劳动部发布的《劳动争议仲裁委员会办案规则》(劳部发〔1993〕276号)却又将职工一方在30人以上的争议称为集体劳动争议,并作了“案件特别审理的规定”,这一提法一直沿用至今。

[8]值得关注的是,这种情形在近年似有所调整,具体原因详见下文分析。

[9]参见弘文总编:《中国劳动统计年鉴2015》,中国统计出版社2016年版,第344~345页。

[10] See China Strikes, http://chinastrikes.crowdmap.com,last visit on January 3,2017.

[11]数据参见1992年至2014年的《中国劳动统计年鉴》,http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0S05&sj=2014,2016年5月25日访问。

[12]数据参见中华人民共和国人力资源和社会保障部公布的统计年鉴、人力资源和社会保障事业发展统计公报、劳动事业发展统计公报,http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/ndtjsj/index.html及http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/ndtjsj/index.html,2016年5月25日访问。

[13]以《国营企业劳动争议处理暂行规定》为标志,我国开始建立起一套处理权利争议的法律程序,集体劳动争议的概念由此产生。

[14]《国营企业劳动争议处理暂行规定》将“因履行劳动合同发生的争议”与“因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议”纳入处理范围。

[15]同前注[6],Feng Chen、Mengxiao Tang文。

[16]2004年11月30日,熊德明专程前往温州为在温州龙湾区打工患上职业病——矽肺的老乡维权,她办理了接受13位矽肺病伤残者的委托手续,并与当地主管部门展开交涉,最后她为两个老乡分别讨到了2.6万和4.8万。参见周斌:《2004十大劳动争议案》,http://www.doc88.com/p-3837485448549.htmI,2017年5月5日访问;陶勇:《熊德明:谁借我肩膀痛哭》,http://news.sina.com.cn/c/2004-12-09/16545n3453.shtml,2017年5月5日访问。

[17]See Manfred Elfstrom and Sarosh Kuruvilla, The Changing Nature of Labor Unrest in China,67 ILR Rev. J. Work & Pol’ y 453,2014.

[18]以构成劳资关系问题核心的工资收入分配问题为例,2008年推动企业建立工资集体协商制度首次被写入中央政府工作报告。2011年《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》提出要根据市场机制调节、企业自主分配、平等协商确定、政府监督指导的原则形成企业工资决定机制和增长机制,并明确提出要积极稳妥地扩大工资集体协商覆盖范围。在此基础上,人力资源和社会保障部制定的《人力资源和社会保障事业发展“十二五”规划纲要》明确提出了“集体协商和集体合同制度普遍建立,企业集体合同签订率达到80%”的目标。

[19]建立集体协商指导员队伍成为工会首先采取的措施。

[20]集体协商中的“上促下”。集体协商要约本是集体协商中的一个普通程序,为了形成“集中力量,上下联动,突破难点”的效果,全国总工会在2008年6月将其作为一项重要的统一行动,布置开展,并称为“集体协商要约行动”。

[21]集体协商中的“上管下”。2008年国际金融危机发生后,全国总工会要求各级工会围绕“稳员增效”推进“共同约定行动”。从而发展出一种可称之为上管下的“共同约定行动”。到2009年3月已有27个省级总工会采取多种方式开展了“共同约定行动”。

[22]集体协商中的“上代下”。值得关注的是北京和武汉两地的做法。北京模式是由上级工会通过地方税务机关代尚未成立工会的企业收缴工会经费,并代已经成立工会的下级组织确定集体合同的内容;武汉模式则进一步由上级工会签订集体合同,形成产业效力,直接覆盖相关的45万人群。

[23]南海本田自发罢工的目的是迫使企业在巨大的财产损失面前做出让步,最终推算罢工造成了用人单位近10亿的损失。参见孙绰:《本田罢工停产组装场4日复工损失超过10亿元》,http://www.qi-che,com/guoneicheshi/bentianbagongmen_gong changfucham_0604.html,2017年5月6日访问。

[24]“东航返航案”发生后,该案代理律师公开说,“如果双方关系持续紧张,以后难保还会发生类似事件。”参见《3·31返航事件背后:创纪录的索赌,必然引发创纪录的返航飞行员与航空公司积怨调查》,http://news.sohu.com/20080413/n256258792.shtml,2017年5月6日访问。

[25]《劳动法》第84条第1款规定:“因签订集体合同发生争议,当事人协商解决不成的,当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。”

[26]仅从诉讼理论来观察,调解在当前解决争议中也在发挥积极的作用。协商、调解、仲裁、诉讼四个环节是我国劳动争议处理的基本程序,作为一种先调后裁、先调后判的手段,调解只是依附于仲裁、诉讼这种公力救济的一种手段,本身缺乏应有的独立性。

[27]我国《工会法》第27条规定:“企业、事业单位发生停工、怠工事件,工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商,反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求,企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作,尽快恢复生产、工作秩序。”

[28]参见2010年与2014年人力资源和社会保障事业发展统计公报,http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjgb/,2016年5月20日访问。

[29]范愉:《私力救济考》,《江苏社会科学》2007年第6期。

[30]“黑砖窑”事件本是犯罪事件,却被宣传成劳资对立,并成为《劳动合同法》得以通过的主要推动力量。参见《山西黑砖窑案助劳动合同法全票通过》,http://www.chinadaily.com.cn/hqzg/2007-12/28/content_6355473.htm,2016年4月23日访问。

[31]在劳动合同法的立法过程中发生了是“双保护”还是“单保护”的争论,对此,起草者的回答是:“多数意见认为,应当旗帜鲜明地保护劳动者的合法权益。”信春鹰:《中华人民共和国劳动合同法释义》,法律出版社2007年版,第3~4页。

[32]参见[美]理查德.B.弗里曼、詹姆斯.L.梅多夫:《工会是做什么的?美国的经验》,陈耀波译,北京大学出版社2011年版,第196页。

[33]数据来源于美国劳动统计局(The Bureau of Labor Statistics)的官方统计,http://www.bls.gov/news.release/wkstp.t01.htm, last visit on Apirl 25,2016.

[34]同前注[9],统计截止到2015年年底。

[35]同前注[10]。

[36]同前注[29],范愉文。

[37]参见康晓光:《权力的转移》,浙江人民出版社1999年版,第29页。

[38]作为直接参加《劳动合同法》起草的人员,时任全国人大法工委行政法室副主任张世诚在法律公布不久后曾作出这样的解释:“劳动关系是社会关系中最基本的一个,劳动关系稳定了,才能谈到社会关系的和谐问题。”张世诚:《〈劳动合同法〉是在“解雇”企业吗》,《中外管理》2008年第1期。

[39]参见《关于〈中华人民共和国劳动合同法修正案(草案)〉的说明》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2012-07/06/contem_1729107.htm,2015年8月3日访问。

[40]刘连煜:《公司与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版,第65~66页。

[41]翟羽艳:《救济权的界分:私力救济与公力救济——从权利与权力的视角》,《行政与法》2011年第4期。

[42]参见程燎原、王人博:《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第210页。

[43]徐昕:《论私力救济与公力救济的交销——一个法理的阐释》,《法制与社会发展》2004年第4期。

[44]参见黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第48~49页。

[45]黄程贯:《劳动法》,台湾空中大学1997年版,第6页。

[46]参照[日]营野和夫:《労働法》,弘文堂2005年版,第550~556頁。

[47]参见陈继盛:《劳资争议法制之基本认识》,载《劳工法论文集》,台北陈林法学文教基金会1994年版,第388页。

[48]同前注[45],黄程贯书,第264页。

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