作者:李自亮 鲁统民

传统的诉讼调解制度由于法律规范不尽完善,调审不分,程序随意,职权主义过重等弊端而倍受争议。为此,我们对临沂市两级法院的调解状况进行了实地调研,以期通过普遍存在的现状对法院调解制度进行理性的思考。

一、法院调解现状的实证考察

(一)近十年法院调解发展趋势

数据显示,自1992年以来,全市法院的民商事案件调解率呈逐年下降趋势,2002年下降至37.9%,并且商事案件调解率要低于民事案件调解率,不同法院由于对调解的认识不同,调解率差别比较大。表一:临沂市法院民事经济案件一审调解结案率统计图一:临沂市民事经济案件一审调解结案率趋势图图二:临沂市民事案件和经济案件调解结案率比较图

根据调研座谈以及对有关资料的分析,法院调解率下降的原因主要有以下几个方面:

1.司法政策以及法院评价机制的变化。从表一分析,在92年以前,经济案件调解率要高于民事案件调解率,这主要是从80年代至90年代初风行一时的“经济调解中心”的作用,然而正是经济调解中心的不规范而给法院调解带来了极大的负面影响,使得法院调解的弊端受到了理论界的猛烈抨击。由此,以司法的规范化、技术化为代表的审判方式改革正式拉开帷幕。调解作为非形式主义的庭审而受到冷落,调解率也不再是考核法官业绩的标准,从而减少了诱发强制调解的动机。这种政策的直接后果就是使一些法官尤其是年轻的受过系统教育的法官不再重视调解,认为调解是理论水平不高和庭审驾驭能力不强的表现,热衷于裁判权的行使和判决的说理,追求快审快判,导致相当一部分有可能调解的案件“一判了之”。

2.案件数量逐年增加,审判工作负担加重。以我市兰山区法院为例,兰山区法院近五年的平均调解率为40%,2002年兰山法院的调解率只有30.9%,低于全市平均水平。2003年,该院从事民事审判的法官每年至少要办理100件案件,而办案超过400件的有5人,超过300件的有5人,超过200件的有4人。如此大的工作量,使得法官很少有更多的精力从事调解。基层法院普遍反映,由于近几年法院机构改革中人员分流的影响,全市基层法院法官数量减少,而案件负担逐年加重,这一矛盾也直接影响了调解率。

3.法官对调解的认可度。法官的执业背景、知识结构、社会阅历直接影响着对调解的认识和态度。一般来说,经验派法官由于与乡土社会接触最为密切,他们对民间纠纷解决的合理性和社会效果比较关心,丰富的社会经验与人生阅历使得对调解得心应手,能够达到调解的效率与效果的统一。而学院派法官由于受过系统的法律教育,对法律规则及程序有着理性的认识,更关注法律的技术性和规范性,强调程序的正当和司法的严谨,对于非正规的调解不感兴趣。不同级别法院的法官对调解的态度也有很大差异。基层法官由于受到调解指标、错案追究、上诉率、改判发回率等因素的影响,普遍看好调解的实用性。而中院的法官由于受这些因素影响较小,且二审案件压力较大,对调解重视不足。

4.当事人方面的原因。在座谈中,基层法院的法官特别是派出法庭的法官普遍认为,由于当事人法律意识的提高,使得调解的难度比90年代初期以前难度增大,法官的说服工作很难被当事人接受。但是当事人法律意识的提高为什么就使调解难度增大,这一点很难说清楚,我们认为,法官所说的这一逻辑隐含着更深层的原因。(1)从理论上讲,一个案件能否调解成功,要看案件本身是否有调解的的可能性及法官的调解能力和努力程度。(2)市场经济条件下公共权力权威的下降使得当事人不再盲从公权力的操纵,这也使得法官的调解权威变的较计划经济时期为弱,法官的单方调解意愿并不可以改变当事人的选择。(3)当事人法律意识所谓“提高”尚处于不成熟和不理性的阶段。包括:法律的不确定性使得当事人对诉讼的期望值过高;没有调解诚意(以程序拖延诉讼),缺少理性的判断和对诉讼成本的关心;对法官调解动机的怀疑;自身运作(通过关系操纵)司法的意图和盲目自信;将诉讼进行到底(要个说法)才是法律意识提高的偏面认识等。

5.审判方式改革的影响。审判流程管理改革减少了主审法官调解的机会,审前调解程序不完善,也影响了案件的调解。基层法官认为这是导致调解率下降的重要因素。

(二)调解模式及程序

在调研中,我们对两级法院的调解模式进行了了解。中级法院自2000年实行大立案后,立案庭承担了民事一审案件的送达、保全和调解工作,事实上承担了部分一审民商事案件的审前先行调解。一般的案件在立案后的送达、保全过程中,当事人提出调解要求的,法官主持调解一下,调解不成的,于立案之日起30日移交审判庭。实际上在立案庭能达成调解的占15%左右。有些基层法院(如莒南)立案庭在双方当事人都在场时也可以调解结案,调解不成的,对于简单的数额不大的案件也可以直接判决,体现了繁简分流的思想。

实施审判流程管理后,业务庭的法官要在开庭时才正式接触双方当事人。在庭审阶段,一般有两种程序,一是在法庭辩论终结后,再进行调解,如莒南法院,之所以这样,主要是为了调解中能够全面了解案情;其次,如果调解不成,还可以当庭宣判,以提高效率。第二种程序是在开庭前花10—20分钟进行简短的调解,主要是征求双方当事人有没有调解的愿望,如果有调解愿望且差距不大,就主持调解,调解不成,正式开庭理,庭审结束后再调解一次,但要看可供调解的时间,一般不超过半小时。如兰山法院一般采取这种做法。莒南的法官还谈到,现在由于提倡调解,加之证据规则的要求,一次庭审结案的不多,60—70%的案件要二次开庭,二次开庭还需要立案庭排期,书记员对立案庭负责,不对承办法官负责,不关心案情,有时又不根据案情配合记录,也影响了调解。

至于派出法庭,由于管理模式不一,对调解的程序也不一致。在实行立审分立的法庭,法官在第一次开庭前也不见当事人,只有在庭审后才相机调解。有的法庭没有实行严格的立审分立,这样调解的余地就多一些,如在给双方当事人送达起诉书、答辩状时,就询问当事人是否同意调解,如果同意,则有些案件不需要正式开庭就能调解结案。

(三)调解的方式与方法

传统调解方式与现代司法理念存在着诸多冲突,与法官消极、居中、程序正义等要求存在着矛盾。在座谈中,我们与法官谈论的话题更多的集中在调解方式和方法是否符合现代司法理念的要求。

1.“背靠背”的调解方法。多数法官认为,面对面调解几乎是不可能的,主要还是通过法官来传达当事人的信息,背靠背是普遍采用的方法。

2.批评教育方法。是指借助道德压力促成当事人达成调解协议,有的法官在当事人不接受调解时,还会以法官的权威来施加压力,如训斥当事人不通情达理等。

3.以透露判决内容方式劝服当事人接受调解。大部分法官都说在事实清楚的情况下,有时采用这种方法,如中院、兰山、沂南、莒南法院的法官均承认存在这种情况。个别法官认为向当事人传达判决信息,或拿出以前的类似案件的判决给当事人查看,并非透露判决信息,而是在事实清楚的情况下给当事人一个正确的引导和释明,以避免当事人对判决的期望值过高,从而达成调解。

4.主动为当事人提出调解方案。实践中大部分案件是由法官在考虑双方当事人的差距的情况下提出解决方案的,以缩小双方之间的差距,找到一个双方都易接受的结合点,减少调解的盲目性。

5.将调解中获得的信息作为判决的参考。调解信息对于以后的判决有影响,但按照证据规则规定,一般不做参考。而对于赔偿数额的多少,则有可能根据双方的要求全面考虑一个适当的数额。

6.强制调解的问题。实践中,这类案件不多,但法官也承认个别案件认为应当调解的,也刻意去调解,如领导认为应当调解的,双方当事人对抗激烈而有可能引发不良后果的,当事人可能上访的,案件复杂拿不准的,等等。

7.久调不决的问题。实践中表现为以拖压调,从调研来看,由于审限管理较为严格,以拖压调不是主流,调解不成的,一般都在审限期内结案。

虽然传统调解的方式方法仍然不同程度地存在于当前调解实践中,但由于当事人自行磋商的能力较弱,如果法官不积极介入,调解将陷入盲目性。因此,实践中,法官往往灵活地采用各种方法,促成当事人达成和解。至于调解的效果,法官们常常说的是“由于法律程序自身的局限性,有时一个不太好的调解甚至比一个好的判决具有更好的社会效果”。事实上,由于当前经济的发展,信息的透明,通讯的便捷以及当事人接受法律服务的机会增多,调解过程中当事人不明白的问题,往往会及时咨询亲朋好友或者法律服务所以及律师,部分的抵消了调解程序本身所带来的弊端。

(四)2002年后法院调解的新变化

1.司法政策对调解的重新定位

司法政策对法院调解起着相当程度的导向功能。始于90年代中后期的审判方式改革,其主要内容是“三个分立”,核心内容是强调审判的规范化和技术化,目的在于提高法院的审判功能和庭审质量,突出程序的价值,确保公正和效率,从而使得民事诉讼从“调解型”向“判决型”模式转化。推崇庭审和判决,强调法官的中立性和消极性,把公正和效率作为审判质量和审判业绩的评价标准。对调解的直接影响是否定了以往把调解率作为评价法官业绩的主要标准,从而减少了诱发强制调解的动机。

2002年以后,法院调解出现了新的动向,标志性事件是2002年9月27日,最高人民法院和司法部联合召开人民调解工作会议,并颁布了有关人民调解的司法解释和规章。会议和法律文件虽然是针对人民调解的,但是这意味着司法政策的重大转向。特别是2004年8月18日,最高法院发布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《若干规定》),肯定了司法政策对法院调解的导向。使得以前的审判方式改革所带来的“重判轻调”向调审并重,提倡调解的方向发展。能调则调,当判则判”成为审判的新理念。作为对司法政策的回应,全国各级法院纷纷采取措施,通过各种会议、内部规定、调解工作评比活动,掀起了一场轰轰烈烈的“调解运动”。把国家的、地方的政策通过一定机制转化为法院的工作目标和努力方向,并将之内化为法官对于调解的具体态度和看法,进而对实际的调解活动产生影响。

2.调解制度的变化。当前调解制度的变化主要体现在以下几个方面:

(1)调解阶段和调解范围扩大。首先,为了最大限度的提高调解结案率,很多法院以立审分立和审判流程管理为依托,将审前调解作为实施繁简分流的方式,在立案庭阶段就调结一批案件,有效的节约了诉讼资源,也使当事人对调解有了新的认识。如莒南法院的审前调解率一般能达到30%。其他法院如沂南等法院也正在积极探索和完善庭前调解机制。其次,由于受审限的限制,案件不可能在立案庭存留过多时间,案件转入审判庭后,主审法官将调解工作贯穿于审判的全过程,有些未实施立审分立的法庭,更是采取了灵活的方式,如送达调、保全调、答辩调、庭中调、庭后调、判前调、执行调等,抓住调解的任何时机。

(2)调解生效时间的灵活性。《若干规定》充分体现了当事人的合意,如当事人可以约定调解协议签名即可生效,当事人没有约定的,则签收调解书后生效。

(3)法院调解与人民调解的密切性。增加了协助调解、委托调解、社会调解机制,使法院调解适度社会化,体现当事人意思自治原则。

总之,当前的调解与传统的调解,在本质上有着根本的不同,无论在调解的主体、法官的素质、司法环境等方面均发生了很大变化。在审理案件中,广大法官能够适时适用调解,为当事人和解提供了机会,调解成为审判的新理念。这种对调解从轻视到重视的过程,体现了人民法院对以往审判方式改革中对于司法与判决功能的重新认识,使得司法政策和改革重新回到现实主义和经验主义的基础之上,在充分研究了西方国家调解的成功经验的基础上,对调解赋予了新的内涵,这种司法政策的回归是对法院调解在更高层次上的提升、肯定和完善。

二、存在的问题及成因

在当前日益升温的法院调解中,人民法院从实用主义态度和工具主义职能的意识形态中重新看到了调解的无比优越性。首先,调解可以圆满、经济的解决纠纷,达到息讼、减少上诉、申诉、缠诉等现象,缓解讼累,降低成本;其次,调解协议以合意为基础,更易为当事人自觉履行,可避免执行难;再次,从诉讼整体上有利于提高诉讼效率;最后,调解可以减少对抗性,有利于维护当事人长远的和谐关系,从而取得良好的社会效果,达到维护稳定的政治功能。

然而,由于调解带有某种强大的利益驱动,以至于调解成为审判工作的目的,而忽视了调解的正当性。考察法院调解制度的现状及问题,必须立足于一个科学的判断立场和标准。我们的立场是,如何利用有限的司法资源来实现社会公共利益的最大化;同时,任何制度的实施都需要成本和代价,我们在充分发挥调解的优势时,如何保持程序的正当和司法的效率。基于这种立场,我们认为当前法院调解存在的问题是:

(一)法院调解制度缺乏具有可操作性的程序规范,程序公正难以保障

《民事诉讼法》虽然将法院调解作为基本原则和诉讼程序,但没有确立具体的操作程序规范。如启动调解的程序和方式,当事人请求调解及拒绝调解的选择权、举证、证据展示和质证的具体规定,调解中法官如何适用释明权,调解的时间、次数和期限等。总之,由于缺少法官和当事人必须遵守的规则,使调解的主观性和随意性较大,当事人对适用调解程序的选择权与知情权等因没有程序性的规范而得不到保障,诉讼程序的公正性难以在法院调解中得到体现。

(二)调审合一的诉讼模式影响司法公正

民事诉讼法对调解程序没有作独立、专门的规定。调审合一模式在当前的法院体制设置下,对于降低诉讼成本、提高调解率确实具有合理性和现实意义。但是,随着审判方式改革的深入,这种调解模式的弊端必然日益显现。由于法官既是调解者,又是裁判者,双重身份使得法官较诉讼外的调解者更容易获得调解成功,这种调解的权威直接来自于法官手中的判决权,使得当事人自愿原则得不到真正的贯彻。法官的这种双重身份常常会使当事人对法院的调解动机产生怀疑并缺乏信任感。

更重要的是,调审合一的做法与法官的公正、中立的角色相矛盾。调审不分,必然导致权力滥用,导致对当事人权利的侵害。调解对于个案的“个别化”解决是有利的,但通常不是法律上的解决,不利于在社会形成法律秩序,为不特定的社会公众的社会活动提供指引。

(三)调解中职权主义色彩依然过重

调解权是审判权的一部分,是法官的职权,这种职权性决定了法官在审理活动中容易形成以法官为主导的诉讼调解模式,异化了以当事人自愿和解为本质特征的诉讼调解程序,而调解的职权性过强以及调解的随意性,又软化了审判程序,导致程序公正理念在司法实践中难以确立。而由于当前对新的法院调解制度的理性认识不足,更加剧了法官在调解中的职权主义,不由自主的扮演了“主宰者”角色,随意控制调解的指挥权,忽视债权人权利保护,强迫当事人调解或滥用以前曾倍受指责的方法强迫当事人接受调解。

(四)当前一些制度设计和机制容易引发强制调解

首先,当前的司法政策就是通过一定的组织技术和宣传机制动员法官进行调解活动,如上级对下级、本部门对法官的考核量化指标,评先树优、责任追究等,使得法官“乐于调解、善于调解”、“全院上下群策群力,人人想调解、论调解、做调解”。这种机制在直接提高了调解率的同时,最负面的效应就是诱发强制调解。

其次,极度功利色彩下的注重调解观念与变相强制客观并存。实践中,这种功利可能以如下方式存在:一是出于自身审判水平的考虑,不敢判。二是出于私利考虑,不愿判。这种私利无论是政治的、经济的、还是亲情的、友情的、领导指示的,当客观事实、法律规定和与己有私一方不利时,法官也会选择调解,并且执着地调解下去,其中的强制、诱导等措施必然会用尽。三是出于“公共利益”的考虑,不能判。这种“公共利益”本质上是一种私利,只不过其主体带有公利的色彩,如地方利益或部门利益,而法院又受制于这些地方或部门,从而造成法官个体和法官整体不能判。当然也有一些较为纯粹的,如涉及群体性纠纷,即使这种利益非法,法院也不能判。因此,当调解者对具体纠纷的解决持有自己利益时,往往可以看到他为使当事者达成合意而施加种种压力的情况。

(五)调解与效率难以协调

调解与判决哪个更有效率的问题,并不能一概而论。就法院调解来说,有的认为调解费时费力,只是社会效果好,不如判决省时。另一意见认为,调解协议的方式灵活,又能避免上诉和再审,具有效率。可见,法院调解是否必然具有效率,仍需要实践的检验和论证。从个案和审判机制整体运作角度,调解可以避免上诉、再审、减少了金钱成本、关系成本和社会稳定成本,因此具有效率。但从整体看,当前法院的案件负担却制约着调解的高效率,结案总数与调解的比例成反比,调解所花费的时间多于判决的时间。调研中发现,强调调解必然牺牲效率,案件负担较重的法官都是调解率较低的法官。而调解率较高的法官,单位时间内所办的案件数量必然不大。另外。一个有着较高法律素养的法官未必就适合从事调解工作。由此可见,法院调解制度与效率的悖论说明了当前法院调解制度的设计上的不足。

三、法院调解制度改革的前景展望

(一)对《若干规定》的评价

《若干规定》对法院调解的时间阶段、调解适用的案件范围、调解方式方法、调解是否公开、调解协议的内容、调解协议生效时间作了规定,对前面提到的一些问题能起到一些规范作用。但是作为一个应急性的过渡规范,该规定仍存在不足之处:

1.《若干规定》对倍受争议的调解方法没有给予评价。第7条规定“调解时当事人各方应当同时在场,根据需要也可以对当事人分别作调解工作”。这等于是肯定了“背靠背”的方法。《若干规定》还肯定了法官主动为当事人提出调解方案的做法。上述规定存在的问题严重损害了程序的公正与法官的中立性,难以树立司法的秩序化。

2.《若干规定》对当事人接受调解的激励机制不足。对法院调解与当事人和解区别对待。因此,从制度安排上,必须从当前的法院内部的法官激励机制向当事人激励机制转变,从“法官乐于调解、善于调解”向当事人“乐于调解”发展。如从诉讼费的优惠上来增加当事人选择调解的概率。因此,在当事人接受调解的制度激励等方面还有进一步合理化的空间。

3.《若干规定》没有解决实践中存在的强制调解的监督问题。当前的调解热中,对于各种诱发强制调解的因素似乎少有顾及,只有少数法院在内部的规范中为了避免强制调解作了一些原则规定,如通过审限监督、当事人申诉等方式来监控。《若干规定》对于各种诱发强制调解的制度因素即没有涉及,使得强制调解现象在短时期内不能得到根本改变。

(二)以程序公正与诉讼效率为中心的当事人主义模式的建构

1.当事人主义的重新定位

由于我国民事诉讼法将调解与判决两种性质不同的纠纷解决方式均作为法院行使审判权的方法,造成了调解与判决关系的紧张和冲突。调解由法官主持,是法官审判权的延伸;调解以法官为中心而非以当事人为中心;法官调解与当事人和解区别对待等。从价值取向上,当前调解利益的享有者似乎首先是法院与社会,其次才是当事人,使得当事人的权利与法院的利益产生矛盾。如果将调解回归到当事入主义的定位,那么无论是法官调解还是当事人和解都应当是一致的,调解在哪个诉讼阶段进行,由谁主持都不是问题。在诉讼理念上,法官有义务通过自己的释明、沟通等行为来帮助和促进当事人达成和解,明确法院调解本质上即是当事人和解,强调当事人意思自治,调解率的提高最终要取决于当事人的处分权,法院与法官仅是当事人达成和解的平台和推动力。由此,当事人主义的定位使得调解恢复了其应有之意。

2.调审合一审判模式的适度分离

关于调解模式的设置上,目前存在着两种截然相反的观点,即“调审合一”和“调审分离”。主张调审合一的法官认为这样有助于充分了解案情,促进当事人达成和解的可能性,提高调解率;主张“调审分离”的法官认为应当将调解法官与审判法官完全分离,各司其职,调解与审判互不影响,主要动机是为了减少强制调解以及程序不公等弊端。然而,就基层法院的功能而言,主要还是承担着解决纠纷的任务。因此,我们认为,调审分离虽然在理论上有其极大的合理性,但是,从实际出发,有些不切实际,应当在现有基础上对调审关系进行灵活设置。

基于当事人主义的定位,自行和解或申请法院调解,均属于当事人的权利,无论一审、二审、再审,在裁判作出之前,当事人均有权和解,法官也应相机而动,在适当的时机促成和解。从世界各国的司法改革趋势可以看到,调解贯彻于诉讼的全过程已得到认可。无论在庭前,还是在庭审中,法官应当根据案情进展、特定环境等因素适时调解。当然,为了解决调审合一的原有弊端,可以灵活的处理审前调解与庭审中调解的关系,如审前调解法官不具有裁判权,但调解不成的案件,如果当事人选择庭前法官作出速裁,可以不转入审判庭审理。

3.法院机构体系的设置及功能分化

当前,人们批评法院调解弊端的原因之一就是调解不利于在全社会建立法律规则,弱化了司法的引导功能,冲淡了审判方式改革所带来的成果,基层法院的法官也已经意识到这一点。因此,必须处理好调解与法院功能定位的关系。就基层法院的功能定位而言,一方面是为公众提供经济和人性化的纠纷解决渠道,定纷止争,协调法律与市民社会之间的现实关系;另一方面是建立起以程序公正为理念的当事人诉讼程序,通过依法审判,确认和发现法律,在全社会树立起法律规则,维护法治秩序,实现司法的引导功能。这两种功能均不能偏废。因此,可以对现有的司法资源进行整合,将派出法庭、立案庭设置为专司调解的机构,在功能上定位于解决纠纷。从实践看,派出法庭和承担部分调解职能的立案庭对便利、灵活的调解方式已能运作自如,并且直接和乡土社会接触,适合从事调解工作。为避免主审法官与当事人的紧张,应充分调动法官助理、书记员的调解能动性。对于重大复杂案件以及经过调解前置程序未能调解的案件,进入正式的庭审程序,发挥法院内部审判业务庭的优势,通过案件的精密审理和判决的效应,来实现司法的另一功能,即引导功能。当然,在审理过程中,通过证据的展示、案情的明朗以及当事人对判决的预期,当事人仍可以达成和解,主审法官也可以相机行事,为达成和解提供机会。

4.多元化调解机制的建构在法院调解中引入多元化的调解机制,也是贯彻当事人主义的必然选择,是奉行司法的程序公正、中立、平等的实现途径。将法院调解适度社会化,完善庭前调解程序,引入人民调解、委托调解、协助调解等制度,为当事人创造一种平等的和解机制,以实现法院调解的多元化。这也是西方比较成熟的法治国家的普经验和做法。

四、结语

法院调解制度作为一项传统资源,承载着诸多的社会功能和价值取向,作为社会治理中的一个环节,在现有的司法体制和司法环境中,不可能如理论设计的那样达到一种理想状态,但作为古老的纠纷解决方式和实践经验的结晶,调解的生命力不会终结。在当前调解机制下,调解的公正与效率仍然需要法官具有良好的职业道德、法律素养、敬业精神和对调解规律的理性认知。而调解的价值经过一段时间的探索也已经为司法部门与社会认可,即调解不仅为市民社会提供了一条经济方便的解决纠纷的途径,更重要的是,在调解中融入辨法析理的要素,同样能够同判决一样,达到法律的引导功能,这也许是对当前调解价值的新的诠释。

来源:山东省高级人民法院

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