作者:郭威、王蕾

一、创始人之间适用劳动法问题

1、假设创始人之一(例如CEO)提出辞职,并参与到同样的创业项目中,如何用劳动法规避其行为?

这个问题首先要看该创始人是否同时具有股东身份。如果该创始人同时是登记在册的股东,那么他是否能够参与到同样的创业项目中,属于股东之间约定不竞争义务的问题。然而,如果股东之间对此没有约定,基于他的CEO身份(劳动法上的员工),就要看劳动法层面,是否也进行了制约。

从劳动法角度分析,如果是作为CEO,从完善管理的角度,也应该和公司签订劳动合同,约定劳动法层面上的权利义务。同时,为了限制同业竞争、保护商业秘密最终保障现有公司竞争力,建议订立竞业限制、保护商业秘密协议或相关条款,并依据企业的特性如技术创新程度、市场领先优势等特征,设置期限不等的竞业限制和保护商业秘密条款或协议,包括设置违约金给付的违约条款。在劳动法框架下,即便该创始人罔顾协议约定转至相关竞争性企业,原创新企业也可依约获得赔偿和弥补。

2、创业团队成员(包括投资人)是否都需要与公司签订劳动合同吗?是否需要实际任职?

这个问题是个很有策略性的问题,采取什么样的方式最合适,要看具体情况,此处我们只针对一般情况提出原则性的意见。

劳动合同是基于个人提供劳务、企业实际用工而订立的书面协议,目的是约束规范双方在劳动法项下的权利义务,尽量避免日后纠纷或者减少企业损失。就创业团队组成人员包括投资人而言,如纯属于资产出资人并不实际参与公司的经营管理、实际运营的,该资产出资人和公司之间的关系并不适用于劳动法,据此,通常合同订立不适宜于此类人群。且该部分人群仅以资本为投入,并不一定具备技术和管理上的优势,为避免未来管理层面的纠纷,通常也不实际任职。

但如投资人确系劳务出资,包括创业团队中的不属于投资人的业务骨干在客观上实际参与和经营管理了公司,并为公司提供了劳务,该部分人群和公司之间的关系即应认定为劳动或劳务关系。为更紧密地绑定公司与创业团队的利益共同体,该部分人群应当与公司订立书面劳动合同,并实际任职。

3、创业团队成员出现疲软,如何通过劳动法确保不适合人员能够被辞退或者被安排到合适岗位?

如果成员具有劳动者身份,那么从劳动法律上,所谓“疲软”,应称为“不胜任工作”。在此情形下,企业的规章制度作为公司的内部“法律”,在管理规范用工及调整企业活力具有重要的意义。为设置此部分人群的退出机制时可从制度制定及制度执行两方面考虑,首先制度的制定包括:

(1)个人的职责范围的设置,就岗位的职责内容任职要求应当具体而又量化。通常企业在初创期往往会遗漏设定JD(jobdescription)即岗位职责。而对初创企业而言岗位职责设置应因岗而定,不应发生“因人而异”的情形。

(2)规章制度包括员工手册中,应就转岗换岗、新岗位的提供制定完善的制度,并由员工签字确认。

其次、制度的执行:在员工出现疲态不胜任原工作岗位时,应当就不胜任原岗位的事实认定、进行证据保留,并依据《劳动合同法》第四十条第二款中因工作不胜任的转岗培训及需提供新岗位的程序进行履行,并保留各步骤的证据。以防之后员工因不服转岗提起仲裁或诉讼时,公司处于不利的地位。

二、运用劳动法保护创业公司利益问题

1、保密协议

(1)保密协议应针对哪些对象?是否需支付费用?

保密协议针对的应当是能接触到公司商业秘密的负有保密义务的人群,包括但不限于公司的高级管理人员、技术人员等。从法律层面而言,保守商业秘密是员工的法定义务,公司无需支付相应的对价。

(2)哪些内容应保密(公司商业秘密具体是哪些?明确约定和笼统约定哪个更有利?)

商业秘密的法律定义为指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。将商业秘密的构成要件归结为:

1、不为公众所知悉(秘密性),

2、能为权利人带来经济利益(价值性),

3、具有实用性(实用性),

4、经权利人采取保密措施(保密性)。

包括知识产权、商业信息等。如明确的约定有利于公司和员工就商业秘密的范围认定发生歧义,但不利之处在于一旦约定过于明确,在公司后期发展过程中有出现新的商业秘密种类,则不利于保护。

(3)股东与员工是否应区别对待?均应注意什么?

在实践操作中,建议将股东和员工区别对待。股东之间可以通过股东(投资)协议约定,对员工来说,依据法律规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

2、竞业限制协议

(1)竞业限制协议应针对哪些对象?是否需支付费用?补偿金标准是什么?

依据劳动合同法规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

依据最高院的司法解释四,通常如无约定具体金额,补偿金为劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

(2)签订竞业限制协议应注意哪些事项?创业公司是否有必要?

竞业限制订立时需注意竞业限制的最长期限为2年;竞业限制对象并非全体员工而是负有保密义务人员,高管及高级技术人员;竞业限制的起始期限为员工离职之日起算,用人单位应当按月支付经济补偿。故协议中就经济补偿金额、期限、竞业范围、违约的赔偿金都应当明确约定。鉴于创业公司初期是以人为本,创业团队的人员往往是企业最核心的竞争力,故提前设定竞业限制协议非常必要。

(3)员工手册中是否可以约定竞业限制?如不可以请说明理由或规定;如可以,请说明需注意事项。

因竞业限制协议或条款是劳动者个体和用人单位基于劳动关系设定的权利义务,具有个体特性,因每个劳动者的岗位重要程度、岗位性质均不相同。而员工手册为针对不特定的公司全体的劳动者而适用的规章制度,普遍设定竞业限制条款不符合法律就竞业限制对象的定义,也不能体现劳动者个体的差异性,并不利于公司运用劳动法律条款对特定的关键岗位劳动者的限制。

(4)股东与员工是否应区别对待?均应注意什么?

竞业限制是基于劳动关系基础上的权利义务,如是针对股东的竞业限制,必须先确定股东和公司存在劳动关系,如无劳动关系的股东则无法签署竞业限制协议。

3、知识产权归属协议

(1)知识产权归属协议应针对哪些对象?是否需支付费用?

知识产权主要就是依。据著作权法、商标法、专利法等法律规定所享有的权利,相关问题包括谁享有权利,享有什么权利,怎样实现这个权利,权利有什么限制等等

通常,知识产权归属协议针对公司全体员工,作为劳动合同的附属文件之一,特别是对于技术人员来讲更是如此。法律允许企业通过协议方式,约定与员工履行职务相关的全部权利归企业所有,并不需要支付费用。但从激励角度,企业可以自行设定相关奖励。

(2)是否可以通过劳动法约束掌握核心技术的人员不脱离团队?

如果说“不脱离”是指不从公司离职,则劳动法上很难做到,员工有权辞职(不能强制用工)。但如果说“不脱离”是指不对公司造成不利影响,通常情形下,劳动法上配套的制度设计是,对于技术人员会设定竞业限制,(通常最长期限为2年),约定技术人员不得进入的企业;此外,如公司提供过相关的专项培训,也可签订培训协议,就公司支付的培训费用设定对应的服务期。

三、规避或减少劳动法纠纷问题

1、在公司任职的股东如何离职或辞退?

股东的权利和股东作为劳动者在劳动法上的权利并不能混同。股东基于股权可能对公司享有公司法项下的权利包括分红、表决等权利,如果想从公司的股东退出,属于股东之间协商问题。

而股东如果同时作为劳动者的身份任职,需要遵循劳动法的规定,包括严重失职、违纪、工作不胜任、医疗期满、客观情况发生变化、企业提前解散等情形下均可通过法定程序予以解除,或双方协商一致解除劳动关系。实践中,基于股东与公司和其他股东紧密关系,通常会协商离职,但也不排除矛盾激化无法协商解决,就需要按照劳动法规定合法处理。

2、能否通过劳动合同或者员工手册让不适合的员工彻底走人(不会通过仲裁等恢复劳动关系)

“不合适”在法律上,包括严重违纪和不胜任工作等情形。对此,在劳动合同中或附件中可设置员工的岗位职责范围,及员工手册中可详细列明严重违纪、不胜任工作等导致解除的情形。建议该些职责范围及情形的设置要尽量可衡量,具体化,避免订立一些非常笼统,一旦发生问题,无法具体化导致员工有争辩的空间。

在解除劳动关系后,如发生争议,员工要求恢复劳动关系,关键是公司可否证明“劳动合同无法继续履行”,通常公司可采取录用新人顶岗,调整组织架构等方案,尽量在仲裁及诉讼阶段进行抗辩,给主审仲裁员和法官造成劳动关系客观无法继续履行的概念。

3、弹性工作制以及不发加班费而是年底按照绩效考核发放奖金是否违反劳动法?这里边涉及的劳动法问题是??

注:公司与员工就弹性工作制和绩效考核制度(不发加班费,年底按绩效发奖金)协商一致达成协议,是否具有法律效力?

从法律层面而言,员工的工作时间分为标准工作时间、不定时工时制和综合计算工作时间制度。在三种工时制度中,适用不定时工时制也即通俗所称“弹性工作制”的员工,公司无需支付加班费用。然此种工时制度需由当地的劳动行政部门进行批准,并向员工公示或在劳动合同中约定。未经批准的不定时工时制度,一旦员工发生劳动争议要求支付加班费,公司会存在较大的支付风险。而单就奖金而言,公司和员工如有约定按照绩效考核发放的约定,则应当视为合法有效。

4、辞退试用期员工是否应支付经济补偿金或代通知金?不符合试用期录用条件必须签订书面文件吗?

如不是符合劳动合同法的法定的公司因员工过错导致单方解除理由,如劳动合同法第三十九条规定包括员工严重违纪、不符合录用条件等情形,即便是试用期员工公司也应当支付经济补偿金及代通金。通常录用条件应当事先明确设置,并告知员工,尽管法律没有就录用条件的书面要件进行明确规定,但是为避免发生争议时的歧义,最有效的方法就是事先让员工签署确认书面的录用条件。

5、案例

案例:小王与某上市公司签订劳动合同,试用期3个月,在试用期两个月时,该公司部分裁员,要求小王签订《自愿离职申请》后离开,并承诺给予经济补偿金;数日后并未兑现。该公司法务部门以小王自愿离职为由不予支付补偿金;该公司人力以小王不符合试用期录用条件为由(无书面文件),不予支付补偿金。

(1)公司如想辞退试用期员工,不违反劳动法的情况下如何操作?

试用期辞退员工并非可任意无理由解除劳动合同。通常而言试用期员工如存在严重违纪等行为,公司可以行使单方解除权并不支付经济补偿金。此外,试用期员工如不符合录用条件也是辞退试用期员工的法定理由之一。但在该情形下,需要符合以下三个要件:1、需在试用期内;2、录用条件需要事先设置并告知员工,通常录用条件应当包括资质条件、工作能力条件以及专业道德条件三方面的内容。资质条件主要包括学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件要求。对于所有的劳动者均应具备的基本条件,比如诚实守信等具有共性的录用条件,可以在规章制度中规定;对于每个岗位自身所需的特殊要求,比如学历要求、技能要求等,应单独设定;3、员工存在不符合录用条件的情形,公司需要就此部分有充分证据予以证明。只有符合上述要件的情形下,试用期的解除才能合法。

(2)就案例而言,公司是否违反劳动法?小王能否维权及怎么做?

在本案中,小王的问题在于签订了自愿离职申请,极有可能被认定为员工单方解除劳动合同即通常说的“辞职”,如小王无法举证证明当时的离职申请是在公司同意支付经济补偿的基础上签订的,败诉的概率极高。那么在本案中,小王如果想要获得相应的补偿需有如下方式:1、提供证据证明当时的离职协议系胁迫或在经济补偿支付条件下签署的,该协议无效或有附随给付条件;2、或让公司人事出具或陈述解除劳动合同的理由为不符合试用期录用条件,在此情形下,基于三要件的考虑,公司在单方解除劳动合同时需承担完全的举证责任,若公司无法就试用期录用条件不符合任何一点完全举证,小王可要求公司恢复劳动关系或双倍赔偿(经济补偿*2)。

(来源:天元律师事务所

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