【摘要】:劳动者在漫长的历史中经历了从“劳动动物”到具有独立人格的“自然人”再到平等公民的身份嬗变:在古代甚至近古的制度史上,劳动者被当作“劳动动物”,没有“人”的法律资格。资本主义雇佣劳动时代来临时,抽象平等的法律人格并没有真正改变劳动者备受奴役的境况,雇佣劳动中劳动者事实上的从属身份与所谓的“法律主体”地位之间长期对立。重释劳动者概念的核心问题是对劳动者公民身份的法律再造,作为类型化的法律概念,它将劳动者的公民身份看作是自由权利、政治权利和社会权利的复合范畴并得到劳动权制度体系发展的支持。它坚持以“事实优先”原则作为认定劳动者身份的法律准则,发展出独具特色的概念界定规则,实现了“劳动者”法律概念在理念与制度之间的和谐与稳定。

【关键词】:劳动者;境况;身份;权利

【作者】:曹燕,西北政法大学。

【写作年份】2013年

【来源】:《法学家》2013年底2期

一、问题意识

“劳动者”是劳动法学的基本概念之一。然而,现有学术资源倾向于用“比喻”或“描述”的方法来构建这一重要概念:将从事雇佣劳动而受劳动法保障的“各色人等”简单罗列并归入劳动者的概念。如此,“劳动者”便是从事雇佣劳动的人。这种近乎“同义反复”的概念表达普遍存在于我国大陆和台湾地区乃至日本以及国际劳工组织的规范性文件中。[1]也有学者试图摒弃空洞的描述转而将“民事法律主体”的概念“移植”到劳动法学中,把“劳动者”的法律概念“类推”解释为“具有劳动权利能力和劳动行为能力(但不一定已参与劳动关系)的公民”,并强调“公民成为劳动者必须具备法定的前提条件,这在法学上统称为劳动者资格(或主体资格)。它所包括的劳动权利能力和劳动行为能力共同决定着公民参与劳动法律关系的范围和享有并行使劳动权利、承担并履行劳动义务的范围”。[2]将“劳动者”当作一种“资格”的概念构建显然与民法上的“人格”概念一脉相承。据马俊驹教授考证:“人格”的概念源自于古罗马法,是用以区分“人格人”与“生物人”的适格判断的“面具”。在罗马法上这个判断标准是人的身份“等级”。《法国民法典》和《德国民法典》对其进行了不同形式的扬弃。前者放弃了以人的身份作为法律主体资格判断的标准,将人格概念和基于自然理性所生的人的伦理价值联系起来,实现了“生物人”与“法律人”在外延上的统一,并在“法律人”范围内实现了人格平等。后者则摒弃了将自然理性贯穿于民法制度的伦理判断,而以实定法上的“权利能力”概念使“法律人”成为一个纯粹客观事实—“完全出生”并将其直接与权利义务联系起来,认为权利能力是一个自然人成为法律主体为自己创设权利的能力。由于淡漠了伦理价值,《德国民法典上》的“权利能力”使“人格”概念成了“资格”的空壳。[3]然而,如果从权利能力是人得以自己意志实现自己利益的法律能力的角度考察,《德国民法典》的人格概念仍然是以人的自由、平等等基本法律价值为基础,只不过它强调的是法律技术而不是法律价值。由此可见,现代民法上的人格概念与人的身份无关,而与人的平等地位及其自由意志密切相关。

这种抽象的“人格”概念一引入劳动法,即面临了困境:劳动者在雇佣劳动中的从属身份与抽象平等的法律人格之间存在根本矛盾,以“人格”来构建“劳动者”的法律概念无视劳动关系从属性的本质特征并与劳动法律秩序根本冲突。“劳动者”法律概念的问题意识不是如何通过抽象的人格来实现劳资之间想象的平等,而是要解决更深层次的矛盾:如何在阶级差别尚存的劳动关系中实现人与人之间的公平对待。既然“法律人格”难以解决这个问题,或许广义的公民概念会提供另一种思考的路径。T. H,马歇尔提出了一个社会学假设:存在着一种与共同体完全成员身份观念,也即公民身份观念联系在一起的基本的人类平等,而它与社会中借以区分各个经济阶层的不平等并不是不相容的。[4]据此,在身份差别尚存的劳动关系中,只要劳动者被当作公民来对待,那么,劳动关系的阶级差别或者说阶级身份的不平等也许就是可以接受的。马歇尔认为,公民身份的构成应当被看作是其自由权利、政治权利与社会权利复合而成的范畴。这种将公民身份与权利联系起来的思路,对研究劳动者的法律概念具有借鉴意义。马克思认为,劳动是以创造满足人类需要的使用价值为目的人对自然物的占有与改造行为,或者说,是满足人类需要进行的生产行为,它为人类生活的一切社会形式所共有。[5]他从人与自然二元对立的角度考察,认为劳动的合目的性决定了自由劳动本应是人类劳动的正当形式。然而,从人类社会阶级结构变迁和劳动关系的历史特征来看,劳动者从古至今都没有实现自由劳动的梦想;从制度史的角度观察,劳动者经历了从“劳动动物”到具有法律人格的“自然人”,再到平等公民的身份嬗变,每一次身份变迁都大大降低了其在劳动关系中所受支配的程度,劳动者在劳动关系中的自由与平等不断扩展,劳动关系的公正秩序逐渐形成,这都是社会结构革故与社会观念鼎新的结果。本文旨在分析劳动者身份变迁的历史经验与规则、观念革故鼎新之间的内在关联,揭示劳动关系中劳动者的身份浮沉所反映出的制度与理念的变化规律,力图说明劳动法学中的“劳动者”是具有历史意义的概念,劳动法学对劳动者概念构建的关键是对劳动者身份事实的制度承认,而非抽象资格的法律界定。

二、“劳动动物”:劳动者在古代法中的人格湮灭

奴隶与农奴是古代社会中主要从事生产劳动的人群,但他们被排除在公共领域之外,没有“人”的法律地位。《优士丁尼法典》中记录了当时的罗马法中人法部分将“所有的人”划分为两大类别—自由人与奴隶。奴隶主要来自战争俘虏,他们不被市民法认可,没有罗马“人”的资格。当然,也有奴隶生来如此:他们是罗马人的女奴所生,或者根据市民法比如一个20岁以上的自由人为了分享价金而忍受自己被出卖的情况。这些因不同原由而成为奴隶的人,地位上没有差别。尽管卖身为奴在古罗马的彭波尼时代会受到法律的薄惩,可能因为这实在有失体统。[6]罗马法上还有另一种划分人法的方式,说明不同种类人的法律地位,这就是“自权人”与“承受他人权力者”。在受制于他人权力的人中,有些处于尊亲的权力之下,有些则处于主人的权力之下,他们就是奴隶。主人对奴隶有生杀予夺的大权,而奴隶取得的一切,都是为主人取得的。奴隶既无对物的所有权,也无对自身的所有权,人格对其而言并不存在。奴隶成为自由人不是没有可能,但必须经过严格的法律程序。尽管罗马法不乏对奴隶社会人格的承认和法律人格的理想观念,但奴隶在法律上绝无能力却成为罗马法一直坚持的基本原则。在受罗马法影响的西方古代法中,奴隶的法律地位并无不同。[7]奴隶制不仅在深受罗马法影响的大陆法系国家普遍存在,普通法社会中奴隶的地位也基本相同。在普通法下,奴隶必须被看作一个家养的动物而不是野生的动物。这对于十分严苛的奴隶制而言,已经是一种温和的待遇了。随着时间流逝,奴隶的处境有所好转,他们变成了农奴—一种介乎人和财产之间的事物,为主人提供劳动。[8]奴隶的境况在中国古代也无二致。据瞿同祖先生考证:中国古代社会的家奴多由买卖而来,也有部分来自于国家的赏赐或者个人的自愿投靠。他们一旦为奴,就完全失去人格与自由,成为商品或者留供劳役,或者被赎买。《唐律疏议》记载:“奴婢等同于资财”,“奴婢贱人律比畜产”。家奴不经主人放出,永不自由,若敢私逃,则受严惩。依唐律、宋律、部曲,奴婢亡者一日杖六十,三日加一等。按清律,家奴背主逃匿者,折责四十板,面上刺字,其他容主皆有处分。家奴必须服从主人为其劳作,就算主人横暴而致奴婢于死地,只要不是出于故意,便可不负责。[9]由此可见,无论东方还是西方,无论抽象的罗马法还是经验的普通法抑或是礼法相从的中国古代法,都拒绝承认劳动者—奴隶和农奴作为“人”的法律资格,而将他们无情地置于他人权力之下。[10]

这种将人置于客体地位的法律秩序的正当性在亚里士多德以降的西方政治哲学中获得了辩护的理据。亚里士多德认为,任何人自愿地或非自愿地为了他全部或者暂时的生存,丧失了他运动或活动的自由倾向,就被排除出“人”的生活之外。他认为劳动或工作不够有尊严,不足以构成一种完整意义上的生活,即一种自主的和真正属于人的生活方式。[11]汉娜·阿伦特认为,亚里士多德的看法为这样一个事实提供了说明:“古代,甚至近古的奴隶制度,并不是一种利用廉价劳动的手段和追求利润最大化的工具,而是一种把劳动排除出人类生活境况的尝试”。[12]劳动之所以被排除出人类生活,不仅是因为它受必然性的控制,会使人失去自由,在阿伦特看来,这更是劳动的本质缺陷和劳动者“先天不足”的必然结果。首先,劳动生产出的满足人类生活需要的消费品很快会被消费掉,不会持久存在于人间以彰显其价值。它只是满足人的动物性本能,对美德与社会秩序的构建毫无意义。她甚至同样鄙视可能比奴隶劳动“高级”一点的专业工匠工作。因为,工匠工作虽然创造出一种可以持久存在的物质世界,但也刺激了人类固有的对物质的贪欲,使人丧失对自身美德的追求,这种旨在追求物质财富的目的一旦进入政治生活,那人类社会的道德秩序就会面临巨大的危机。[13]在论证了劳动之于公民生活的无用甚至有害之后,阿伦特还进一步分析了劳动者的“先天不足”而使其无法胜任公民生活的原因,即“一个人过一种纯粹的私人生活,像奴隶一样不被允许进入公共领域,或者像野蛮人一样自愿选择不建立这样一个领域,就不是完整意义上的人”。[14]包括奴隶在内的古代劳动者是为家主劳动,他们的活动被限制在家主的私人领域中,不被允许进入社会,参与公共生活,而过着一种纯粹的“私人”生活。这样的生活使劳动者无法向社会展示其个性,但公共领域只为个性保留着。劳动者被排斥在公共领域之外,是因为他们所从事的劳动使他们丧失了人的个性。阿伦特形象地用“劳动动物”来形容古代劳动者的处境和地位,表达了古代、乃至近古的人类社会对劳动的普遍蔑视和劳动者非人境遇的真实状况。不幸的是,这种历史观念深刻影响了劳动者生活境况的现代转型,并成为阻碍劳动者身份提升的历史根源。

三、“劳动的人”:资本主义早期雇佣劳动中劳动者的身份困境

资本主义雇佣劳动时代来临时,劳动者的境遇发生了“革命性”的变化,在“人生而平等”的理念下,各国相继以宪法形式赋予本国人以平等的公民权,奴隶、农奴从他人权力之下解放出来,成为法律上具有平等人格的自由人。他们从事的雇佣劳动虽仍是为他人劳动,但法律性质与奴隶劳动截然不同:首先,雇佣劳动者是法律上的自由人,与雇主一样具有平等的人格。其次,雇佣关系基于契约而非身份产生,劳动者因出卖自己的劳动力自愿将自己置于雇主的权力之下以换得生活保障。一切看起来都充分体现了“从身份到契约”的进步。然而,雇佣契约是否将平等贯彻到雇佣关系中去了呢?劳动者在雇佣劳动中是否被当作“人”而不是“动物”来看待了呢?他们的身份是否真的因为一纸契约而真正得到提升了呢?对这些问题的回答最好以劳动者在雇佣劳动中的真实生活场景为依据,从雇佣劳动的史实中分析劳动者身份的变迁。

英国是雇佣劳动诞生较早的一个国家,E·P·汤普森在分析工业革命时期英国工人阶级形成的历史经验时,对雇佣劳动者真实的生活境遇和他们的感受进行了细致描述和客观评价:“在农业和旧式的家庭工业中,剥削加重了;在新型工厂或许还有矿山里,剥削更加明显了。在农业中,1760年至1820年之间出现了全面的圈地,一个村庄又一个村庄地丧失公共权力,无地的农民,以及—南方的—赤贫劳动者沦为农场主和地主的劳工,还要向教会缴纳什一税。在家庭工业中,1800年以后出现了小业主让位于大雇主(无论是工厂主还是中间商)的趋势,大多数纺织工、织袜工、制钉工不得不外出去寻找工作,成为依靠工资收入生活的工人,就业往往得不到保证,在棉纺厂和许多矿区,这是雇佣童工(以及奴工下矿)的时代,大规模的工矿企业,工厂制及其新的劳动法律、工厂社区—其中工厂主不仅依靠工人的劳动致富,而且能在一代人的时间里就可以眼看着致富,—所有这些都使得剥削的过程明显可见”。[15]汤普森认为,工业革命的灾变性后果是使劳动者从属于两种力量的压迫:农场里的雇工和家庭工业里的帮工处在农奴与公民地位之间,他们的“自由”使他们真实地感到更多的不自由,他们在力图抵抗剥削的斗争中前进的每一步都遭遇到雇主或者国家力量的阻挠。因此,汤普森对雇佣劳动者的真实处境及其身份地位给予中肯地评价:“工人失去了社会地位,尤其失去了独立而完全依赖于工厂主的生产工具,雇主与工人之间的隔阂,越来越大,雇主利用他们的权力进行剥削日益明朗化并得到法律的偏袒,传统家庭经济瓦解,劳动纪律、单调的劳动、超长的劳动时间和严苛的劳动条件,使劳动者丧失了闲暇和人生乐趣,沦落到工具‘地位’”。[16]他敏锐地发现,工业革命没有为雇佣工人带来自由与平等,他们只是从农庄转入工厂的新的“劳动动物”。汤普森据此对雇佣劳动秩序的正当性提出质疑:“工业革命中典型的剥削关系是非个人化的,也就是说,它不承认相互间的长远义务,如家长式的或服从的义务,‘行业’利益的义务等等,不存在与自由市场力量的作用相对立的‘公平’价格的余地,也不允许有受到社会和道德观念支持的工资的默契。对立被看作是这种生产关系中固有的特征,管理和监督职能要求压制除了能够从劳动中攫取最大剩余价值以外的一切特性”。[17]在同时代或者稍后一些时间里,日本的雇佣劳动关系呈现出与欧美国家相似的状况。美国伊利诺伊大学经济学教授平衡次以19世纪末、20世纪初的日本棉纺织业为例,详细记录了日本近代雇佣秩序禁锢劳动者人身自由的手段与过程:由于市场竞争的压力,日本棉纺织工业主需要稳定的雇佣工人,为了减少工人流动带来的损失,他们为工人建立了宿舍并设法将其变成“监狱”。女雇员在工厂宿舍中住宿是强制性规定。在宿舍外面散步的权利只授予忠实地、勤恳地工作的那些人。这一规则同样也适用于星期日或者休假外出。工厂的私人警察不断地在宿舍外面巡逻,宿舍管理人主要关心的是防止工人离开,确保工厂有最大的劳动流。公寓所有者中有很多是知名的黑社会组织成员。[18]雇主通过下列手段将宿舍变成了“监狱”:首先,强制履行固定期限的劳动合同。为限制劳动力流动,19世纪90年代以来,日本大多数纺织厂都强制工人一旦被雇佣,就必须做出在该厂工作至少3到5年的承诺。来自偏远地区的新工人在她们知道是否适合工厂工作之前,在工厂和宿舍的复合管理之下被“判处”服一段时间的劳役。[19]其次,劳务中介使工厂对工人的剥削加剧。劳动力市场中介人把他们的注意力集中到了落后地区没有城府的贫穷农民身上。少量的预付款和一些礼物,动听的语言、对未来生活、工作、工资的憧憬很容易打动这些穷人。[20]瓦·瓦·别尔维在《俄国工人阶级状况》中描述了19世纪60-70年代俄国劳动群众的生活状况,反映出俄国雇佣劳动秩序也暴露出剥削而非自由的本性。他认为,俄国工人当时所处的境遇比欧美工人相差甚远,其受的苦难更为深重。[22]伦敦大学斯拉夫和东欧研究学院经济史高级讲师奥加尔·克里斯普对那时俄国工厂纪律的描述可以佐证别尔维的观点:工厂合同规定,如果工人不能按照合同规定的日期到达工厂,就要交纳罚金,考虑到路上可能的耽搁,合同甚至规定了工人从他们的村庄出发的具体日期,以确保到达。工人因旷工而交纳的罚金通常是工资的两倍(有时是三倍)。其他罚金还针对“顶嘴”、不服从命令、粗野无礼、说谎、不道德的行为,不良性格,放荡不羁等。为了驯服工人们,工厂制定了要求工人们照管保养机器和零部件、避免浪费、机器运行时不许擦拭、不许坐在机器上、不许在机器上打瞌睡等形形色色的工作纪律,一旦违反纪律就会被罚款或者扣工资。[23]

雇佣劳动者生活的历史境况充分证明了一个事实,就是在声称“人生而平等”的早期资本主义社会,劳动者依然生活在雇主的权力之下,雇佣合同没有使他们成为平等的自然人,只是将他们从奴隶主手中转移到雇主治下而已。抽象的人格平等掩盖了实质的社会结构不公正。雇佣劳动关系体现出身份从属的特征:1.劳动者人格的从属性。首先,由于生产资料的所有权与劳动力的所有权相分离,使劳动者的劳动与目的相分离。劳动者只是将自己的劳动力使用权在一定时间以一定价格卖给雇主,为实现雇主的经济利益和目的而劳动。其次,雇佣劳动使劳动者必须进入雇主指定的工作场所,采取雇主指定的工作方式,并接受雇主的指挥命令。劳动者的行为非以自己的意志决定,而必须服从雇主的意志。因此,雇佣劳动使劳动者失去了劳动的自主性。再次,由于劳动力与劳动者的人身不可分离,劳动力的使用是对劳动者体能的消耗,劳动者人身健康安全利益的实现和劳动能力的持续提升与保护皆有赖于雇主提供的劳动条件,从而使自己在人格上从属于雇主。2.劳动者经济利益的从属性。劳动过程对雇主而言,是其获得价值产品的过程,是实现其经济利益的前提;对劳动者而言,则是获得生活保障的条件。然而,劳动成果的分配由雇主决定,因此,劳动者在劳动关系中的经济利益从属于雇主。3.劳动者在组织上的从属性。“资本主义生产实际上是同一个资本同时雇佣较多的工人,因而劳动过程是在扩大了自己的规模并提供了较大量的产品的时候才开始的。较多的工人在同一时间、同一空间(或者说同一劳动场所),为了生产同种商品,在同一资本家的指挥下工作,这在历史上和逻辑上都是资本主义生产的起点。”[24]规模生产所要求的分工协作使劳动者的劳动必须被纳入到一定的劳动组织体系中去,这种劳动组织体系由雇主决定并建立,劳动者根据雇主的指挥命令承担劳动组织体系中的某种职能,并应遵守劳动组织的规章制度。这种组织上的从属性使得雇主根据内部劳动规则享有对劳动者的惩戒权,使劳动者不得不服从其指挥命令,进一步加强了雇主对劳动者的支配。由此可见,劳动者从属于雇主是雇佣劳动关系的内在特征和事实状态。作为法律上平等的“自然人”,劳动者在雇佣劳动关系中仍然活在雇主的权力之下,他们的境况在雇佣劳动关系中并没有得到实质性的改善。

四、“劳动的公民”:劳动者法律概念的现代重建

阿伦特曾十分精辟地总结了雇佣劳动者的身份困境及其原因。奴隶劳动和现代自由劳动之间的主要区别,不在于现代劳动者拥有个人自由—迁徙的自由、从事经济活动的自由和人身不受侵犯的自由,而在于现代劳动者被允许进入公共领域和获得充分的公民资格。劳动史上的转折点出现在取消选举权的财产限制之时,此前雇佣劳动者的地位都非常近似于古代被解放的奴隶的地位。现代的劳动解放旨在提升劳动活动本身的地位,一个重要后果是,一个全新的人口阶层多多少少地被允许进入公共领域,被允许公开显现,但没有同时被允许进入社会,没有在社会最重要的经济活动中起任何领导作用,没有被纳入社会领域,从而实际上被排除在公共世界之外。[25]质言之,雇佣劳动者的身份困境在于,劳动者的公民身份权利没有在雇佣劳动关系中得以落实。T.H.马歇尔关注到公民身份与社会阶级的冲突与协调问题。他把公民身份看作是自由权利、政治权利和社会权利的复合范畴,分析并描述了三种权利产生的历史阶段及其本质特征。18世纪出现第一种类型即自由权利,这确立起对个人自由来说是必要的权利,诸如财产、个人自由和正义的权利。第二种类型是政治权利,主要是在19世纪确立的,包括参与政治活动的权利。第三种类型是在20世纪建立的社会权利。这种公民身份类型强调经济与社会保障的公民权利,其权利由于在西欧得以发展,因此,在现代福利国家中得以充分表达。[26]在近现代劳动史上,劳动者的人权保障制度发展最早,而其政治权利的发展体现为以阶级行动为主导的政治解决方案,劳动者社会权利的发展则有赖于福利国家政策的推进,最终形成劳动关系公正秩序构建的东西方国家不同路径。

马克思列宁主义主导的前苏联等社会主义国家在解决由雇佣劳动引发的社会秩序问题时,提出了以消灭私有制来消除劳动关系的身份差别。一个纯粹劳动者联合治理的社会,突破了西方政治哲学的传统想象。但马克思构想的社会政治秩序不仅是可能的,也是现实的。毛泽东在分析中国20世纪早期的社会阶级状况时,提出在阶级差别尚存的社会中,劳动者应发挥领导作用。他注意到社会发展的阶段性和客观性—消灭阶级差别非旦夕之功,但即使在阶级差别尚存的社会中,劳动者的政治权利也可以实现,因为他自身的先进性就足以使其处于领导地位;同时,由于劳动阶级的广泛性,以劳动者联盟为基础的政治秩序会获得广泛的承认与支持,其正当性毋庸置疑[27]。我国宪法第4条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。“我国宪法上的劳动权不仅仅是一种法律意义上的基本权利,而且具有一种内在的政治结构:劳动人民与剥削阶级的二元划分是我国宪法规定的国家性质的逻辑起点与现实基础。以工农联盟为基础的人民民主专政正是以‘劳动者’/‘剥削者(不劳而获的人)’的二元代码才能进行‘公民/敌人’、‘民主/专政’的根本区分。因此,确定劳动者所享有的劳动权已经不仅仅是宪法对自由主义意义上的原子式个人的保护,而是对国家主义的识别,体现出一种‘承认的伦理’,此种伦理是任何一个国家的宪法都隐含的一种思想目标:在权威与自由之间,形成相互承认的稳定结构。”[28]与社会主义国家通过发展政治权利来重塑劳动者公民身份不同,今日西方福利国家制度的发达与劳工集体行动的普遍衰落形成对比,表明西方社会倾向于以社会福利来解决劳动者的贫困及其引发的社会不公正问题。这种通过保障劳动者消极社会权利来修正雇佣劳动秩序的政策具有功利主义倾向—以救济或者财产赎买的方式掩盖社会结构的不公正。功利主义的正义观以“利益最大化”作为评价社会秩序的最高标准,罗尔斯补充认为,社会正义应公平地考虑不利地位者的利益,并将利益损失补偿作为社会阶级差别存在的正当理由。然而,功利主义及其承继者的正义理论基本上都是以分配结果的公平来论证分配模式的公正,而无意将人与人之间的平等落在实处。对于劳动者的处境,这种结果主义进路的正义观,有力地支持了以财产救济劳动者的政策,并不倾向于承认劳动者有自我提升、追求公平社会地位的能力,从而继续将劳动者排斥在社会平等公民身份之外,福利国家政策的弊病就在于此。正如安森斯所言:“可以把传统的福利国家设想成为一种安全网,这种安全网的作用仍然是非竞争性的,生活的最低标准是通过就业、残疾救济令、养老金和其它各种社会保障金来得以保障。然而,随着时间的推移,福利国家的安全网蜕变成为一个罗网,被这个罗网逮住的公民经受其绳索羁绊的风险,其自身不仅是可悲的,而且还把安全网的作用进一步推向再也无法维持在一个可欲求的水平上的危险中。最终,那些失落者可能至少且最近演变成为现代文学对贫穷所提到的术语‘下层阶级’。”[29]福利国家政策也许有助于解决劳动者的生计困难,但不一定有助于劳动者在劳动关系中公民身份的实现。综上所述,现代劳动者在雇佣关系中的公民身份构建面临着自由权利、政治权利与社会权利分裂的困境,劳动者的自由权利陷入从属身份的桎梏而“难以自拔”,“福利国家”式的社会权利又无助于其自由权利的实现;同时,劳动者的政治权利由于历史原因,没有与劳动者的自由权利和社会权利同步发展并相互协调。因此,劳动者的公民身份在现代社会中凸现出支离破碎的状况,需要一种新的哲学观念及其引导的社会政策,来重新构想劳动者的公民身份,关系正义理念为此提供了一个可能的方向。

将“正义”看作是一个关系性概念的研究进路是由涛慕斯·博格教授提出的。他认为,正义秩序不仅要公平地考虑制度承受者的利益,更重要的是要公平对待承受者。他摒弃了利益补偿式的功利主义正义观,转而致力于将平等落实在人际关系中,坚持只有改革社会关系结构并使之变得公正,人与人之间的平等才有真实不虚的意义。[30]“关系正义”之于劳动关系的敏感性在于“公平对待劳动者”。它首次将劳动者放在关系主体的地位,而不是将其作为制度的客体。所谓“公平对待”,对于劳资关系而言,就是要求将劳动者当作和雇主一样的公民来对待,从属身份并不应该使劳动者作为平等公民的尊严与权利受到损害。关系正义为劳动者公民身份的法律构建提供了伦理依据,也为劳动法的基本制度发展和劳动者权利体系的形成提供了原则指引。尽管在时代发展上有先后之分,但现代劳动者的权利体系基本上沿着三条路径发展而来。首先,为了祛除劳动关系固有的封建性,维护劳动者作为“人”的基本利益须臾不可无,劳动基准法与劳动监察法等个别劳动关系制度体系利用公权力乃至社会力量为劳动者基本人权构筑一道“安全网”,该等规范成为劳动法发展的最早部分。其次,作为劳动者政治权利的核心—对等决定劳动条件的集体劳动权利体系的形成,为劳动者重塑自己的公民身份提供了自主权力。公平对待劳动者就要使其获得自主决定自身生活条件的法律能力,否则,劳动者连自己该过怎样的生活都无法决定,很难说他是一个独立自主的人,更不用说是公民了。然而,要使其获得与雇主平等决定劳动条件的权力,就必须解释它与劳动者从属身份之间可能存在的张力:现代人权法的基本理念永远不会支持“卖身为奴”的正当性,因此,劳动者虽因劳动合同而应服从雇主的劳动管理,但并不因此失去其独立的人格。作为一个公民,劳动者之所以服从于雇主,不是因为他愿意或不得不为雇主利益服务,他只是以“服从”的形式与雇主合作来实现自身的全面发展。如果站在马克思主义立场上反思,劳动过程是劳动力与生产资料相结合的过程,雇佣劳动创造的价值是由劳动者与雇主合作实现的,雇主虽然有权管理劳动,但却无权独享对劳动所创造价值的分配权。劳动者因其劳动理应获得与雇主平等决定分配方法的身份与权力。因此,公平对待劳动者的首要问题是承认劳动者有与雇主平等决定劳动条件的权利,劳动者应当具有在不改变劳动关系从属性的前提下,实现改造劳动关系结构使之变得公平的自主能力。当他有能力这么做的时候,他就获得了在劳动关系中实现公民身份的政治权利。这为集体劳动法律制度的发展提供了原则与方向。最后,随着生产关系的日益复杂,现代劳动关系规制不再局限于劳资双方,而已经拓展到社会各个系统协同发展的广泛领域。国家的金融、财政、社会保护、争议解决等社会政策与制度愈来愈深刻而直接地影响到劳动者在劳动关系中的境况,劳动者的社会权利制度逐渐形成,将劳动者的公民身份权利拓展到劳资关系之外的社会大系统。综上,劳动者权利制度的发展充分表达了劳动者公民身份的理念诉求和权利范畴,它将“公平对待劳动者”的正义理念贯彻到劳动法律体系的各个部分,使“劳动者”从抽象概念变成一个身份与权利的复合范畴。劳动者作为一种类型化的法律概念,其主导形象将因此被表达为“劳动的公民”。这将打破劳动被排斥在公共领域之外的历史局限,推动了劳动者的身份提升,将抽象的公正通过权利制度转化为劳动关系的秩序现实。

既然劳动者法律概念的本质是劳动者的公民身份而不是抽象的法律人格,那么,劳动者身份认定的法律标准必须基于对身份事实的认定,而非抽象概念的逻辑概括。国际劳工组织指出:确认雇佣关系是否存在,应当在实施中—即有关各方已经实际上同意,并在工作中实现的事实—而不是合同名义下进行,这就是为什么说:雇佣关系是否存在,取决于是否符合若干客观条件(工人与雇主采取何种形式确定各自的地位,权利和义务及实际提供的服务是什么),而不在于各方或双方如何描述这种关系,也即法律上所说的“事实优先原则”。[31]这决定了劳动法对劳动者的概念界定采取一种有别于民法抽象概括理路的新路径—以身份事实来认定劳动法上的劳动者,与古代的身份与血缘、宗法密切相关不同,劳动者公民身份认定的事实标准就是“劳动”。关于如何认定这一事实,不同国家采取不同的方法。为了拓展劳工法的范围,在哥斯达黎加,即使是“最微小的从属关系”也被承认存在雇佣关系。在法国,劳工法延伸给予一些工人以“雇员”的身份,如家庭工人、自由撰稿人以及演员。而在巴拿马,即使是“被削弱或淡化的从属关系”也属于雇佣关系范畴,下述人员被认为是在经济上依附他人的雇员:参股农户和佃农,经纪人、商贩以及从事类似工作的人(除非他们不亲自从事劳动或只是偶尔亲自从事劳动),演员、音乐家,司机、讲师和教师,小贩以及类似人员、合作社工人和学徒。[32]在美国,劳动者身份认定是由判例法发展出的若干标准确定:包括受雇主的控制程度、雇员对设备和材料的控制程度、雇员分享利润和承担损失的机会、工作所需要的技术程度、双方关系的持续时间以及雇员提供的服务作为雇主业务不可分的一部分的程度。[33]英国法院在判例中坚持以“控制标准”、“组织标准”等多重标准认定劳动者身份。控制标准主要用于识别雇主是否不仅可以控制工作的结果还可以控制工作的过程,组织标准主要用来识别劳动者是否从事组织化的雇佣劳动。法院在判定卡车司机雇员身份时又发展出“风险标准”,包括:雇员必须同意以其技能换取工资、存在雇主控制的因素和租车合同与劳动合同的条款一致等。[34]这些规则体现出不同国家劳动者公民身份普遍实现的程度,深刻影响该国劳动关系秩序现代化的进程。

结论

劳动者在漫长的人类历史中经历了从“劳动动物”到具有独立人格的“自然人”再到平等公民的身份嬗变。在古代甚至近古的制度史上,劳动者被当作“劳动动物”,没有“人”的法律资格。资本主义雇佣劳动时代来临时,抽象平等的法律人格并没有真正改变劳动者备受奴役的境况。雇主通过雇佣契约将这些具有法律上独立人格的“自然人”重新置于其权力之下,使其自由徒具虚名,造成劳动者名义上的法律主体地位与事实上的从属身份之间的对立,以抽象人格来建构劳动者的法律概念难以根本解决这种矛盾。基于劳动者身份变迁的制度史和权利发展的历史脉络,在关系正义理念下,重释劳动者概念的核心问题是对劳动者公民身份的法律再造。作为类型化的法律概念,它将劳动者的公民身份看作是自由权利、政治权利和社会权利的复合范畴并得到劳动者权利制度体系发展的支持;并以“事实优先”原则作为认定劳动者身份的法律准则,发展出独具特色的概念界定规则。如此,才能实现劳动者法律概念的建构在理念与制度之间的和谐稳定。

 

【注释】

[1]参见黄程贯:《劳动法》,台湾地区空中大学2001年版,第56页;[日]菅野和夫:《法律学讲座双书—劳动法》,东京弘文堂书房2005年版,第83-86页;国际劳工大会第91届会议:《雇佣关系的范围》,国际劳工局2003年版,第19页。

[2]王全兴:《劳动法》(第3版),法律出版社2008年版,第78-80页。

[3]参见马俊驹:《人与人格分离技术的形成、发展与变迁—兼论德国民法典中的权利能力》,《现代法学》2006年第4期,第44-53页。

[4]参见[英]T.H.马歇尔、安东尼·吉登斯等:《公民身份与社会阶级》,郭忠华、刘训练编译,江苏人民出版社2008年版,第8页。

[5]参见马克思:《资本论》第1卷,人民出版社2004年版,第215页。

[6]参见徐国栋:《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京大学出版社2011年版,第54-56页。

[7]参见[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第26-30页。

[8]参见[英]爱德华·甄克斯:《中世纪的法律与政治》,屈文生、任海涛译,中国政法大学出版社2010年版,第183-184页。

[9]参见瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第242-244页。

[10]尽管如此,中外古代法中也有要求善待奴隶与农奴的制度。罗马法禁止奴隶主对奴隶逞凶:“在当今之世,在朕的帝国内的任何人,若无法律和其它规则规定的理由,不许对自己的奴隶逞凶。事实上,按神君安东尼努斯·皮尤斯的敕令,无由地杀死自己的奴隶的人,被命令受不少于杀死他人奴隶者所受的惩罚,但主人的过度残忍也受上述元首的另一敕令的惩治。”禁止主人对奴隶逞凶的主要目的是禁止奴隶主滥用罗马帝国的财产。参见注[6],第73页。中国古代统治者也曾实施减轻奴役劳动者的政策,例如汉朝统治者对肉刑以及军事、建筑劳役的减轻等,但这并非承认劳动者作为人的平等权利,而是出于维护统序的政策考量。质言之,虽然古代劳动者的境况无论是因应社会经济发展的局限所致,还是出于稳定统治而有所改善,但其在法律上无“人格”却是不争的事实。

[11]参见[美]汉娜·阿伦特:《人的境况》,王寅丽译,上海人民出版社2009年版,第5-6页。

[12]同注[11],第62页。

[13]参见[11],第119-127页。

[14]同注[11],第24页。

[15][英]E.P汤普森:《英国工人阶级的形成》上册,钱承旦等译,译林出版社2001年版,第216页。

[16]同注[15],第221页。

[17]同注[15],第222页。

[18]参见[英]彼得·马赛厄斯等:《剑桥欧洲经济史》第7卷,王文捷等译,经济科学出版社2004年版,第165-166页。

[19]参见注[18],第166页。

[20]参见注[19],第167页。

[22]参见[俄]瓦·瓦·别尔维;《俄国工人阶级状况》,陈瑞铭译,商务印书馆1984年版,第1、 17页。

[23]参见注[18],第360-362页。

[24]马克思:《资本论》第1卷,人民出版社1975年版,第358页。

[25]参见注[11],第169-170页。

[26]参见[英]巴特·范·斯廷博根:《公民身份的条件》,郭台辉译,吉林出版集团有限责任公司2007年版,第3页。

[27]参见《毛泽东选集》第1卷,人民出版社1991年版,第3-9页。

[28]王旭:《劳动、政治承认与国家伦理—对我国〈宪法〉劳动权规范的一种阐释》,《中国法学》2010年第3期,第76页。

[29]同注[26],第77页。

[30]参见[美]涛慕思·博格:《康德、罗尔斯与全球正义》,刘莘、徐向东等译,译文出版社2010年版,第417页。

[31]参见国际劳工大会第91届会议:《雇佣关系的范围》,国际劳工局2003年版,第23页。

[32]参见注[31],第23-24页。

[33]参见谢增毅:《劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定》,《比较法研究》2009年第6期,第75页。

[34]参见注[33],第76-77页。

 

【参考文献】

{1}国际劳工大会第91届会议:《雇佣关系的范围》,国际劳工局2003年版。

{2}[英]巴特·范·斯廷博根:《公民身份的条件》,郭台辉译,郭忠华校,吉林出版集团有限责任公司2007年版。

{3}[英]T. H.马歇尔、安东尼·吉登斯等:《公民身份与社会阶级》,郭忠华译,刘训练校,江苏人民出版社2008年版。

{4}[美]汉娜·阿伦特:《人的境况》,王寅丽译,上海人民出版社2009年版。

{5}谢增毅:《劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定》,《比较法研究》2009年第6期。

发表评论

Please enter your comment!
Please enter your name here