【摘要】:界定劳动法上劳动者概念是为劳动者身份认定提供标准。我国劳动法上对劳动者概念界定的缺失,为实践中适用劳动法带来了一定的困难。本文比较了英美法系和大陆法系劳动法中劳动者概念,以及中国学界对劳动者的定义,分析了不同国家在劳动法上劳动者概念界定上的共性及差异。提出了我国劳动立法技术上应当重视概念的作用。劳动法概念的设计,既要保留成文法的严谨和统一,也要使判例法在我国有较大适用空间。在此基础上,本文对劳动立法对劳动者概念的界定提出了若干方法的选择。

【关键词】:劳动者  从属性  方法

【作者】:侯玲玲(1975~ ),女,湖北省大冶市人,中南财经政法大学法学院教师,湖南大学博士研究生;王全兴(1956~),湖北省大冶市人,湖南大学法学院教授,博士生导师,主要从事劳动法的教学与研究。

【来源】:《云南大学学报》(法学版)2006年第1期

一、法律上劳动者概念的界定

法律上的劳动者是一种法律主体,是由法律赋予其劳动权利义务的自然人。由于各法域的理念和立法宗旨不同,不同法域中的劳动者的含义也不尽相同。主要有以下几种:

(一)宪法上的劳动者

我国宪法上对劳动者的含义未直接规定,而是通过有关条文表现出来,有以下几种含义:一是与剥削阶级相对的阶级群体,如《宪法》(2004年修正)序言的规定。二是具有劳动能力的劳动者,包括农业劳动者和城镇劳动者,就业前的劳动者和就业后的劳动者,如《宪法》第8、42条。三是劳动关系中的劳动者,如《宪法》第43、44条的规定。

(二)社会保险法上的劳动者

各国的社会保险通常与雇佣劳动者相联系。现代社会保险法的保障范围呈扩大趋势,即某些非雇佣劳动者,如公务员、自营劳动者也可纳入其中。我国现行社会保险立法所规定的保障对象,一般是劳动关系中的劳动者,也包括退休劳动者,其中又分为(国家机关)工作人员、(社会团体)专职人员、职工和(个体工商户)雇工,不同险种中劳动者的范围也不尽相同;还授权省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况,可以将城镇个体工商户纳入基本养老、基本医疗保险的范围(注:参见《社会保险费征缴暂行条例》(1999年1月22日发布)第3条)。由此可见,自营劳动者也可纳入社会保险法范围。根据《工伤保险条例》(2004年)的规定,作为工伤保险对象的劳动者,只限于职工和雇工,其中的职工是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。这里是以劳动关系来界定的,且其用人单位仅限于企业(注:《工伤保险条例》第2条规定,中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利)

(三)劳动法上的劳动者

劳动法上的劳动者分为广义上的劳动者和狭义上的劳动者,前者指具有劳动主体资格的自然人,即劳动力市场中的劳动者。后者指劳动关系中的劳动者,即《劳动法》第2条规定的与企业、个体经济组织有劳动关系的劳动者,以及与国家机关、事业单位、社会团体有劳动合同关系的劳动者。《劳动法》中有的制度,如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为狭义劳动者所设计的。

二、两大法系关于劳动者概念的研究及其评析

(一)相关立法和主要理论观点

各国对劳动者的界定主要是对劳动关系中劳动者身份的界定,学说各有不同,归纳起来,主要集中于英美法系国家的“控制说”和大陆法系国家的“从属说”。由于现代劳动关系类型的多样化,相关学说都有所发展。

1.英美法系的界定

英美法系关于劳动者的界定,以美国和英国为代表,称劳动者为雇员(employee),又可翻译为受雇者、雇工。主要以源自主人与仆人(masterandservant)旧法理的“控制说”(controltest)作为判定的依据。传统上,英美法所谓的主人与仆人的法理,不仅指主人有权控制仆人做什么,亦包括主人有权控制仆人如何执行职务的方式。与此区别的是独立承包人(independent contractor)、自雇劳动者(selfemployed workers)。后者不享有前者所享有的相关劳动权利,不适用劳动争议处理程序。由于社会经济条件的改变,主人和仆人的“控制说”难以维持。首先,现代产业越来越需要高技巧或高技术的劳动者,在此情况下雇主不容易控制劳动者,尤其是专业人员,如轮船船长、飞行员、火车驾驶员,雇主只有最后的命令权利,但不能控制他;其次,劳动契约有免于控制之自由因素,否则,若雇主时常加以管制,则不易获得成果,尤其越专业的劳动者越须有较大的自由空间。故现在英美国家不再采用单一的“控制说”作为认定劳动者身份的唯一标准。

(1)英国关于劳动者的界定

英国1996年《劳动权利法》第230节第1条把雇员定义为“已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”。这一定义只以服务合同为标准来界定雇员,由于服务合同(contractofserve)和劳动合同(contractofemployment)不是同一个概念,就难以区分雇佣劳动者与自雇劳动者。英国还在判例法中形成了一些确定雇员的标准:1是否在他人的指导下工作,指导者控制雇员的工作内容和工作时间;2                   是否受雇为雇主经营活动的一部分,且这部分工作是该经营活动的不可分割的组成部分;3 是否自己提供工具与设备;4是否承担损失风险和享有利益。在业余工作、偶然工作或非典型工作的情况下,法院倾向于调查是否存在“义务的相互性”。如果客观上某人已具备了雇员的实质标准,即使存在双方当事人自己称他们之间为独立承包的事实,法院对此也不予认定。

(2)美国关于劳动者的界定

美国法律关于雇员的定义,见诸于1947年的《塔夫脱—哈特莱法案》第2(3)条的规定,“包括任何雇员,但不包括‘任何具有独立承包人身份的个人’”。这一排除是在1947年才被加进去的。1935年的《瓦格纳法》只有一个包括一切的定义,但国家劳资关系委员会有权裁定是否为独立承包人,裁定中经常采用普通法“控制权”标准。1947年,在《塔夫脱-哈特莱法案》中引入了该标准。该项立法的国会报告中描述了雇员与独立承包人的区别:“雇员”在直接监督下为了工资或薪水而工作;“独立承包人”许诺以某种价格完成一项工作,决定如何完成工作,通常雇佣他人工作,而且其收入的来源并不依赖于工资,而是依赖于他们对商品、材料和劳动力的支出与他们从最终产品的获得之间的差额。

由于“控制权”标准无法适应社会经济发展的需要,国家劳动关系委员会和法院在判定是雇员还是独立承包人时,还要综合考虑许多其它要素,尽管这些要素在一定程度上因具体问题而异(如工人的赔偿金、事业保险等),但仍有许多要素通用于各个就业领域。每个要素的重要性取决于适用的法律和个案中的特殊事实。这些因素主要是:1控制。此为最重要的因素。即工作执行方式的控制程度。2 监管。即工作监管的程度。3整体性。即所提供的工作是否为企业日常经营的一部分,并须与企业其他人的工作协调。4 完成者。即是否须自己亲自完成工作。5关系的持续性。即是否年复一年地为雇主工作。6 工作供给。即是否自己提供完成工作所需要的工具和材料。7设施和装备投资,即是否在工作设施和装备上进行实际的、必须的、重要的投资。8 损益,即是否因而负担赢亏的机会。9需要的技能。即工作是否需要特别的技能。10工人和雇主对工作的信念。即是否相信雇主—雇员关系或负责人—独立承包者关系已形成(注:参见《劳动法暑期培训班课程资料%D美国劳动法》(青岛,2004年7月),第5-7页)。

综合两国对劳动者身份认定的标准,其共同之处有:1 控制;2 整体性;3 工作供给;4 损益。

2.大陆法系的界定

大陆法系对于劳动者的认定向来是依人格从属性及由此导出的具体标准。学者间及实务上大多认为:劳动者,系指一个人基于私法契约,在他人指示下提供具有人格从属性劳务(注:“劳动”和“劳务”,在中国大陆劳动法学界是两个不同的概念,但在港台法律文献中,往往被混用,“劳务”概念一般相当于大陆法学文献中的“劳动”。本文在引用港台法律文献的论述时,仍使用“劳务”的概念)的自然人。所谓的人格从属性,指劳动者在雇主的指挥命令下提供劳务,劳动者被纳入雇主生产组织之内,雇主对其拥有广泛的指示权、并可单方确定工作时间、地点、业务,而劳动者丧失其对于劳务处分的可能性,其提供劳务具有纯粹利他的特性。

对劳动者的界定,大陆法系深受德国劳动法理论的影响。“人格从属说”为德国的通说。德国法确立了自营作业者(Selbstaendiger)、类似劳动者(Arbeinehmeraehnlicher)及劳动者的三分法,介于自营作业者与劳动者之间的类似劳动者可以获得一些劳工法令的保护,这增加了劳动者认定的难度。德国现行劳动法或民法并未直接对于雇主或劳动者加以规定,目前只有一些法律条文以劳动者作为前提或者仅有涉及劳动者的某种因素,如劳动法院法第5条规定:本法称受雇人者,谓劳动者及使用人,学徒亦包括在内。无劳动契约关系,基于特定他人之委托,为其计算而给付劳动者之人(家内营业者Heimgewerbetreibende及其他类似受雇人者),视同受雇人。其自己供给原料或副原料等亦同。其报酬之大部分因自己之劳动而受取者,对于委托人之关系,亦为类似受雇之人。公法上及私法上之法人的团体之法律代理人、公务员及海陆军人、军属不属于受雇人之内。德国学者间及实务上认为界定劳动者最重要的法律依据,是1953年公布施行的商法典第84条第1款第2句。其规定,具有自主性的商业代理人,是指该人对于工作的形成大体上具有决定的权限,而且能自行确定工作时间的人;一个人对于工作的形成大体上无决定权限,而且无法自行确定工作时间的人,即为职员。虽然该法原是为商业代理人所作的规定,但其确定的区分劳动者与自营作业者的标准——对于提供的劳务是否有形成的权限,即劳动者必须听从雇主的指挥命令,被大多数人认为是界定两者区别的一般、典型的标准。社会法法典第四编第7条第1项及4项第1句以及1999年的自主促进法规定了受雇是指无自主性的劳务,尤其是指劳动关系而言。作为受雇的依据,是一项工作的执行必须听从他人的指挥命令以及纳入他人的生产组织中。虽然有人认为只适用社会保险法,对于劳动法无任何意义,但在实践中该规定的具体认定标准往往影响到法院对是否为受雇者的推定。

也有学者在人格从属说的基础上,提出了“经济从属说”、“组织从属说”等学说,来界定劳动者。

(1)经济从属说。有人认为,经济从属性是指劳动者基本上为无资力者而为无产阶层,必须受雇于人从事工作以谋取生活之状态而言;或者虽然本身拥有相当的资产,已可不必受雇于人从事工作以维持生计,但是只要劳动者决意以其职业技能提供于雇主谋求更多的收入,以累积更多的财富,乃不足以认定劳动关系经济从属性概念的存在。有人认为,经济从属性是指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内,但与受雇人和雇主间之经济或财政状况无关。经济上的从属性重点在于受雇人并不是为自己的营业劳动,而是从属于他人,为他人的目的而劳动,因此与经济上不独立性有同一意义。其表现为:1生产组织系属雇主所有;2 生产工具或器械属于雇主所有;3 原料由雇主供给;4雇主承担责任和风险。日本法上通说则认为,经济从属性内涵包括劳工的经济上、社会上地位,即劳工为维持现实生活,必须将劳动力充作商品贩卖于不特定的雇主。有的学者认为,经济从属性虽与人格从属性不同,但不能取代人格从属性,即其不足以作为认定劳动者的标准。

(2)组织从属性。通说认为,组织从属性是指在现代企业组织形态之下,劳动者与雇主订立劳动契约时,其劳务的提供大多非独立提供即能达到劳动的契约目的。个别劳动力应编入生产组织之内以成为有用的劳动力。劳动者也将依据企业组织的编制,安排其职务成为企业从业人员之一,同时与其他同为从业人员的劳动者共同组成有机的组织。有学者认为,组织从属性实质上被人格从属性所包含,应纳入人格从属性之中,不能作为一个独立的认定标准。

从已有的主流学说和司法实践看,是以“人格从属性”作为认定劳动者身份的主要标准,但由于“人格从属性”在实际生活中有局限性,又不可避免地需要辅助使用其他认定标准,“经济从属性”往往作为一个重要的辅助标准,与“人格从属性”一并使用。例如,在假象外包的情形中,雇主为了逃避劳动法上的用人义务,将大量的工作外包出去。如果仅以“人格从属性”作为认定的标准,很难将承包人认定为劳动者,因为雇主与承包人之间不存在指挥命令的方式,即承包人的工作有相当大的自主权。一旦这种承包关系是一种长期的关系,承包人为雇主而劳动,以维持现实生活,其劳动是雇主日常经营活动中不可缺少的部分,就可以认定承包者与雇主之间存在“经济从属关系”,这就可以认定承包人为劳动者。因而,日本以“人格从属性和经济从属性复合”标准为基础,提出了“使用从属性”的概念,至今仍为其学者所推崇和判例所采用(注:【日】劳动省劳动标准局编劳动基准法研究会报告书 1986,P53以下。转自刘志鹏 论劳动基准法上之“劳工”//,载刘志鹏 《劳动法理论与判决研究》,元照出版公司 2000,P15-16)。

(二)简要评析

英美法系与大陆法系关于劳动者界定从立法实践和理论学说上存在差异,主要有:(1)界定的主要标准不同。英美法系以“控制”作为主要标准;大陆法系则以“从属性”作为认定标准。(2)英美法系主要借助判例法,其成文法关于劳动者概念的界定大多无实际意义,如英国关于劳动者的界定;大陆法系则通过成文法确定劳动者的认定标准,如德国虽未对劳动者直接定义,但通过相关法律确定规定了认定劳动者的主要标准,日本劳动基准法、我国台湾劳动基准法都直接规定了劳动者的定义。

两大法系关于劳动者的界定也有趋同倾向:

1.英美法系的控制说受到从属性和内部组织说的大陆法理的影响,尤其是受德国旅英的劳动法学者法兰德的著作影响。认为劳动关系中存在功能性(Functionaldependency)依存的本质,雇主对劳动者的控制、权限、指示的程度与特性往往随着工作的性质、雇主组织的大小与复杂性、劳动者的专业等级而改变。英美判例法中的具体标准的形成,隐含了对“从属性”标准的采纳。如英美两国界定劳动者的共同具体标准-控制、整体性、供给、损益,与大陆法系上的人格从属性、经济从属性、组织从属性等标准实质上是一致的。同时,由于大陆法系概念的抽象性,导致法官在判案时对于非传统的用工方式中的劳动力提供者的身份难以确定,所以,理论界和实务界也开始采用判例法的方式,对于劳动者的界定设置具体标准。

2.英美法系国家开始注重成文法的作用,强调法律语言的清晰。如美国1947年的《塔夫脱-哈特莱法案》,便是国会对被认为是国家劳资关系委员会漠视法律语言的清晰作出的反应,其明确将“独立承包人”从“雇员”的定义中排除出去,引入普通法的“控制权”标准,并在该法的国会报告中描述了雇员与独立承包人的区别。

3.两大法系对劳动者的界定,都强调通过劳动者与自营作业者、独立承包人的厘清,来对特定人的身份予以确定,并依此适用相应的法律和程序。

4.两大法系都开始采用目的论来明确劳动者身份。即重视从劳动法保护劳动者的目的来界定劳动者的身份。如德国劳动法院和联邦最高法院采用“自愿承受企业经营风险”来认定提供劳务者的身份,即以企业经营的决定权限、企业的获利机会、以及依据契约的约定与实际执行,其企业的机会与风险是否具有适合的平衡为标准。从而,将有假象的自主者(某些形式上的独立承包人)纳入到劳动法保护范围之中。英美法系国家的个案中也有此种体现。美国著名的案件有报刊发行案。裁定报刊发行人与街角的报刊经售人之间,从表象看,发行人与销售人是两个独立的主体,但国家劳资委员会在某些特定的案件中却认为发行人与销售人是劳动关系,销售人为雇员,受劳动法保护。如在ElMundoInc (1967)一案中,委员会陈述:报刊经售人与收入由自己决定的政策和个人投资所控制的独立商人之间稍有类似之处,另外,经售人的损失风险和以自己的主动性去提高其收入的能力都被雇主的习惯做法和政策减小到最低程度。经售人在其固定的经销路线中没有所有者利益。

由此可见,各国劳动法对劳动者的认定,已由形式意义上的劳动者扩展到实质意义上的劳动者。诚如,“现代各国劳动立法无不扩展保护劳工法律之适用范围,以符合劳动者从属地位保护之必要。”

三、我国劳动法界定劳动者概念的思考

(一)已有的主要观点及其简要评析

我国劳动法没有明确解释劳动者的概念。理论界关于劳动者概念的专门讨论并不多见,往往只在教材中提及,主要观点有:

1.认为法律上的劳动者概念有广义、狭义之分,广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力,但并不一定已参与劳动关系的公民;狭义仅指职工。职工亦有广、狭义之分,广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已参与劳动关系,但不一定为劳动法律关系的公民,此即一般法律意义上的职工;狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力、并且已依法参与劳动法律关系的公民,此即劳动法意义上的职工。

2.认为劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方主体,是按照法律和合同的规定,在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。

3.认为劳动法意义上的劳动者,是指在现代产业社会中受雇于他人,以工资报酬收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。

4.认为我国劳动法对劳动者界定标准不明确,理论研究也不足,建议采用日本法上所采取的“使用从属性”作为认定劳动者身份的标准(注:参见吕琳劳动法上“劳动者”概念的研究// 全国劳动法学与社会保障法学第六届年会会议论文集 2003)。

从学界所给予的劳动者定义中不难看出,不同观点所体现的劳动者范围不尽相同,有的定义只限于劳动关系或劳动法律关系中的劳动者,有的定义则涵盖了劳动力市场上的劳动者;有的定义只限于合格劳动者,有的定义则涵盖了合格和不合格劳动者。对于劳动关系中的劳动者,都采用的是大陆法系的“人格从属性”标准,其定义中都含有“管理”一词,即只有提供了无自主劳动的自然人,才是劳动关系中的劳动者。

(二)概念法学方法与自由法学方法的选择

所谓概念法学,是以概念为中心的法律思维方法。其主要特点有:1 独尊国家制定的成文法,特别是法典;2强调法律体系具有“逻辑的完满性”;3 对于法律的解释,偏重于形式逻辑的操作,排除法官对具体案件的利益衡量及目的的考量;4否定司法活动的造法功能;5认为法律系一门纯粹理论的认识活动,法官无需为价值判断。这是以德国、法国为代表的法典法系为主导的思维方式。其极端性的认识是,法律概念的内涵可以做到逻辑计算那样精确,法律规则可以通过概念化并借助不同层次的抽象达成完整无缺的体系,一切法律问题,都可以在法律中找到对应的概念,借助逻辑思考的办法处理。这使得概念法学越来越成为一个自我封闭的法学体系。哈特批评说,法律规则和法律概念不可避免存在“空缺结构”,对于具体情境来说具有欠缺灵活的抽象性,并存在或多或少的不适时性。一方面立法者是人而不是神,不能预见一切;另一方面法律概念存在不可避免的“裂缝”。此外,法官虽然有时狭隘有时任意,但由于面对问题,往往会激发出实践的智慧,如果加以坚决压制不免是一种浪费。

自由法学则主张:1 法源除法典外,还有实际社会生活上“活生生的法律”;2 法律有漏洞存在;3强调法官对具体案件的利益衡量及目的的考量;4 肯定司法的造法功能;5法学除是理论的认识活动外,兼有实践的性格。伴随而来的是,法典系国家也开始关注判例法的适用。

尽管如此,概念法学依然有其独有的魅力。法律概念作为人们对种种法律现象的一般共同特征经分析与归纳而抽象出来的一种权威性范畴。概念化的法律具有一种立法技术上的相对优势,可以获得一种严密规定的效果和最大限度的指引效果,其确定的特征比判例更持久、更详实。哈特在其《法律的概念》一书中,对法典法系及概念法学与判例法系及自由法学作出一个中肯的评价:“所有的法律制度都以不同的方式协调两种社会的需要。一是需要某些规则,这些规则能够由私人可靠地适用于他们自己,而不需要官员的即时指导或对社会问题的权衡。而对某些问题需要留待精明的官员的选择来解决。……在其他法律制度或另一时期,法院过多把判例作为永久是空缺的或可修改的东西来对待,而几乎不去注意立法语言的限度,立法语言尽管是空缺的结构,但它毕竟提供了这种限制。”他认为法学理论不能在两种极端中摆动,而应该看到两者在法学中的重要性。

我国属于大陆法系国家,劳动法在立法上应当以成文法为主。然而,在我国的劳动立法中,法律概念及其定义并未引起立法者的重视。如《劳动法》中,同一词语,其内涵和外延在不同条文中不尽相同;同一内涵和外延的概念所使用的词语也不尽相同。这影响了劳动法体系的稳定性和有机性,给司法实践带来了很大的困难。加之我国的司法实践往往严格采用文义解释,很少在文义之外作出解释,以至许多本应受劳动法保护的劳动者被排斥在保护范围之外。因此,有必要在我国现有的立法技术上,扬弃概念法学,并适当引入自由法学及判例法,以相互弥补。首先,劳动立法对概念及其定义的确定必须做到:1明确,即外延和内涵都明确。2 规范,即在语言学和法学上都是标准的。3统一,即在同一法律、法规、规章乃至整个劳动法律体系中其语义和意义是一致的。对于那些其法律意义与普通语义有区别的概念、容易误解和歧义的概念、立法中首次使用的概念,法律、法规、规章必须作出解释;对实施过程中需要解释的概念,有关制定机关或适用机关应作出及时的、明确的解释。其次,引入判例法及自由法学理论,让司法人员有一定的自由裁量权,以弥补法律漏洞。而司法人员行使裁量权,必须考虑劳动法的立法宗旨和概念设计的立法本意,最大限度地保护劳动者的合法权益,避免裁量权行使的随意性和任意性。

在我国成文法和判例法的结合使用上,由于司法人员素质参差不齐,过多的自由裁量权可能会带来法律滥用的结果,所以,有必要加强劳动法的立法工作,尽量设计科学准确的概念,并通过对概念的立法解释,对裁量权的行使予以限制。

(三)界定劳动者概念的若干方法选择

基于以上认识,我国劳动立法中对劳动者概念的界定,需要探索以下几种选择:

1.确定性的劳动者概念和不确定性的劳动者概念

法律概念可分为确定性概念和不确定性概念。不确定性概念可分为两种:(1)内涵不确定,而且外延是开放的。这被称为类型式概念或规范性概念,即包含价值判断的概念(2)内涵不确定,但外延是封闭的。在以往的法学研究中,都极为重视法律的确定性与稳定性。但是法律的不确定性最终被证明是法律的一般性质。因为语言本身的不确定、法律概念的主观规定性以及人认识的相对局限性,要求在立法中将法律概念做到完全的定量化或精确化,是不可能的。另外,立法还具有未来性特点,必须为一个动态的对象制定规则,当以现有的时空环境为参照系制定出规则后,时空环境可能会发生变化。正因为如此,立法者们常常采用在立法时设立不确定(模糊)性规则。弗兰克对此的看法是:“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件。它具有巨大的社会价值。”对于不确定法律概念而言,它存在的意义在于利用开放的语言结构将人们对法律确定性的需求在某种程度上同社会进步的需求协调起来。

劳动者是劳动法中的一个很复杂的概念,在不同的制度和条文中,内涵和外延都有差异。为了将劳动法上的劳动者与其他领域的劳动者相区别,应该给予劳动法上劳动者一个特有定义,这个定义的给出必须符合劳动法的立法宗旨。然而,由于劳动经济生活极为复杂,劳动关系的形式多样,且不断出现新形态,所以,即使在有劳动者定义的立法例中,劳动者也是一个不确定的法律概念,如英国、德国、日本等。因此,我国在劳动立法中对劳动者概念的设计应该是一个开放式的法律概念。

《劳动法》第2条将劳动者界定为与企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。这是以用人单位和劳动关系为标志作出的界定,其中对用人单位作了封闭式的列举规定,而对劳动关系没有给出定义。这里的劳动者实际上是一个内涵不确定而外延封闭的法律概念,并未从劳动者自身的特性对劳动者作出界定。这就需要结合其他法条对劳动者作出界定,而其他法条对劳动者特性的规定既不周延,也不集中。因此,在今后立法中,应当对劳动关系作出定义,并对劳动者特性作出相对集中和尽可能周延的规定,将《劳动法》第2条对用人单位的封闭式列举规定改为开放式列举规定,从而使劳动者转变成为内涵不确定且外延开放的不确定概念。这种选择既可吸收某些国家和地区的立法例的经验(注:如《日本劳动标准法》(1976年)第9条规定,本法所称工人,是指受雇于前条所列的企业或事务所(以下简称企业)而领取工资的人。《加拿大劳工(标准)法》(1965年)第2条第3款规定,职工表示任何被雇佣以从事熟练或不熟练的、体力的、办公室的、技术的或经营管理工作的人。《韩国劳动标准法》(1953年)第14条规定,职工一词在本法中系指为了获取工资而向企业或工作场所(以下简称“企业”)提供劳务的人,而不管其从事何种职业。台湾《劳动基准法》第2条规定,劳工,谓雇主雇佣从事工作而获致工资者。英国1996年《劳动权利法》第230节第1条把雇员定义为“已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”。从其界定看,劳动者皆为都属于内涵不确定,外延开放的不确定概念),又可与我国转型期劳动关系的现实状态相适应。

2.劳动力市场上的劳动者和劳动关系中的劳动者

劳动法领域的劳动者可以分劳动力市场上的劳动者和劳动关系中的劳动者这两个层次来理解。在我国,劳动力市场又可以分为两个层次,即包括农业劳动力市场在内的劳动力市场和不包括农业劳动力市场在内的劳动力市场,这种划分在农业劳动力转化为非农业劳动力存在许多体制性和制度性障碍的条件下具有非常重要的意义,但是在现阶段这种意义正在淡化。在劳动法调整范围内的只限于非农业劳动力市场(以下仅在此意义上研究劳动力市场上的劳动者)。

作为劳动力市场上供给方主体的劳动者,可称为广义劳动者,其主体资格应当由劳动法规定。我国一般从以下五个方面的因素来确认劳动者的一般资格:1年龄;2 健康;3智力;4 自由;5就业愿望。这种资格也就是劳动权主体资格,既包括成为劳动关系主体的资格,也包括成为国家促进就业对象(即国家对其有促进就业职责)的资格,还包括成为劳动服务对象的资格。界定这种劳动者的意义,主要在于解决劳动力市场的准入问题。

作为劳动关系主体的劳动者,可称为狭义劳动者,即参与劳动关系并在其中享有劳动权利承担劳动义务的自然人。界定这种劳动者,既要以广义劳动者的资格为基础;又要考虑在劳动关系中作为用人单位相对人的地位以及由此所决定的特性,对此,需要以立法和理论给出的劳动关系定义和劳动法调整范围为基础。界定这种劳动者的意义,主要在于划清狭义劳动者与作为非劳动关系主体的劳动者,以及作为劳动关系主体但不在劳动法调整范围内的劳动者的界限。

以上可见,劳动法对劳动者的界定,只需要规定广义劳动者资格,并对劳动关系和劳动法调整范围作出界定即可。

3.人格从属性和经济从属性

在劳动关系的各种特性中,从属性即劳动者从属于用人单位是最本质的属性。这种从属性在理论上以人格从属性和经济从属性为主流学说,各国立法例都以人格从属性作为界定劳动者的基本标准,同时,辅之以经济从属性作为特殊情形下界定劳动者的标准。

我国劳动立法对作为劳动关系主体的劳动者的界定,也应当以人格从属性作为基本标准,并且,将其具体化为若干细项标准。主要包括:1广泛的指示权,即用人单位是否能够单方确定工作的时间、地点、业务;2 整体性,即提供的工作是否为企业日常经营不可缺的部分;3关系的持续性,即是否长期地为某一雇主工作。

如果以人格从属性作为界定劳动者的唯一标准,就可能将某些特殊情形中的劳动者排除在劳动法的保护范围之外,而这些劳动者同具有人格从属性的劳动者一样处于弱者地位,需要给予偏重保护。导致这种弱者地位的主要原因在于经济从属性,即劳动者对其相对人存在经济上的依赖关系,主要表现在:1利他性,即为他人,而非为自己提供劳动;2 工作供给,即利用他人提供原料、工具设备或其他条件从事劳动;3收入依附性,即以他人给付的劳动报酬作为其主要生活来源。如果将具有经济从属性的劳动者纳入民法的调整范围,由于民法以对双方当事人平等保护为原则,就只能用偏重保护弱者的民事特别法进行调整,即使这样,也难以实现对这种劳动者的充分保护。如果将这种劳动者纳入劳动法的调整范围,由于劳动法以偏重保护弱者为原则,并有一套偏重保护弱者的完整制度体系,就有利于实现对这种劳动者的充分保护。因此,劳动立法中有必要以经济从属性为辅助标准,将某些特殊情形中的劳动者纳入劳动法调整范围。

4.合格劳动者和不合格劳动者

在许多法律部门的主体中,都存在着合格主体和不合格主体的问题,即使是不合格主体,也在其所在法律部门的调整范围之内。例如,《反不正当竞争法》中的“经营者”,既包括合格经营者,又包括不合格经营者;民法中的民事主体既包括合格民事主体,有包括不合格民事主体。劳动法中也应当如此。例如,童工是一种不合格劳动者,国际劳工公约和各国劳动法都将其纳入劳动法的保护范围之内。《禁止使用童工规定》(2002年)第10条规定,童工患病或者受伤的,用人单位应当负责送到医疗机构治疗,并承担治疗期间的全部医疗和生活费用;童工伤残或死亡的,用人单位应当一次性的对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给与赔偿,赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。《工伤保险条例》第63条规定,用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。这表明,童工虽为不合格的劳动者,但是作为劳动力的实际供给者,劳动法对其合法权益依然予以保护,不仅赋予童工实体上的劳动权利,也赋予其提起劳动争议权。即童工与用人单位之间的争议也被认定为一种劳动争议,属于劳动争议受案范围。由此可见,童工基于劳动力的实际给付与用人单位形成了事实上的劳动关系,也在劳动法的调整范围之内。

因而,认定事实劳动关系不能仅以缺乏书面合同作为唯一认定标志(注:目前我国理论界对何谓事实劳动关系有不同看法,有些观点仅以是否存在书面劳动合同作为认定事实劳动关系的标准,如:1.认为是劳动合同期满后双方未继续签订劳动合同的情形,参见1992年3月劳动部办公厅《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》;2.认为是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态,董保华著:《劳动关系调整的法律机制》,第200页,上海交通大学出版社,2000年7月;3.认为是一种形式要件不合法而实质要件均合法的劳动关系,竹文君:《事实劳动关系的认定及其法律后果》,《学海》,2001年第6期),只要存在劳动力给付和劳动力使用的事实,即符合劳动关系的实质特征,形成了一种从属性关系,都可以认定为事实劳动关系,也就是说不合格劳动者可以成为认定事实劳动关系的标志之一。

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