【内容提要】:劳务派遣纠纷虽然在劳动争议案件中占比不高,但由于其涉及的法律关系复杂,对于劳务派遣三方主体之间所形成的劳动关系、劳务派遣关系和事实使用关系的性质认识并不一致,这涉及到劳务派遣单位与用工单位之间的责任分担;当事人诉讼资格不够明确,在传统私法救济程序的适用上也有所不合,因此纠纷处理难度大。本文对劳务派遣三方法律关系及其性质进行分析,认为劳务派遣单位与用工单位之间是一种商务派遣关系,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动关系,其权利义务关系的形成基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定,以这一分析为基础,结合劳动合同法第92条,在劳务派遣单位与用工单位之间进行了责任分担。本文还结合审判实践论述了劳务派遣纠纷当事人诉讼资格、劳务派遣中的工伤保险待遇、同工同酬待遇问题,以期对该类纠纷的解决有所帮助。

【关键词】:劳务派遣单位  用工单位  三方法律关系  责任分担  

【作者】:王惠玲,安徽省高级人民法院民一庭

劳务派遣作为一种新型用工方式,在2008年1月1日施行的劳动合同法中首次予以规定,自此以后得到广泛应用,但由于制度运行中存在诸多不规范之处,劳务派遣竟然成为众多公司特别是许多大型国有公司规避法律责任的途径。这与劳动合同法的本意相违。同时也不得不承认,法律本身关于劳务派遣三方法律关系、劳务派遣单位与用工单位责任分担、劳务派遣中的工伤补偿待遇、同工同酬待遇、劳务派遣法律关系的解除等方面亦存在缺陷,给善于钻法律漏洞者以可乘之机。劳务派遣用工日渐成为劳动争议案件多发的源头。实践中派遣工呈现出用工短期化的现象,派遣工中的大量农民工以自行辞职的方式放弃了签订无固定期限合同的利益,也不能领取经济补偿金。这一方面反映出劳动力市场供求规律,随着经验的积累,技术的提高,农民工更愿意通过流动实现自身价值。另一方面也暴露了用工单位实行的“体制内外有别”对劳务派遣市场造成的冲击,在派遣工的地位只相当于临时工的情况下,派遣工就会以“用脚投票”的方式来实现自己利益增长的目标。[①]如何保障劳务派遣市场的健康发展,使该项制度在提高企业竞争力的同时,也切实维护派遣工人的合法权益,仍然是一个任重道远的话题。本文拟就相关问题展开探讨。

一、劳务派遣争议案件特点及存在的问题

㈠劳务派遣争议案件特点

1.争议案件以群体性诉讼为主。该类案件往往是多人同时起诉,诉讼标的、争议焦点相同,如中国电信公司淮南分公司和凤台分公司劳务派遣争议案件,一次成诉多达数十件。这些案件一旦处理不当,容易引发群体性涉诉信访案件。

2.案件中历史遗留问题多。2011年前随国企改制、政企分离等政策的推行,劳务派遣用工单位多集中在国有企业。据统计,截止2013年底,淮南矿业(集团)有限责任公司劳务派遣用工比例达41.5%,主要在掘进、修护等一线岗位。这些劳务派遣工原是企业的临时工,实际已与企业形成事实上的劳动关系,因为企业转型改制而将身份置换为劳务派遣工,又与劳务派遣公司签定劳动合同,形成新的劳动关系。这样往往造成过去的劳动关系与新的劳动关系难以衔接,过去遗留的劳动纠纷难以在新的劳动关系框架内解决。

3.案件调解难度大。由于该类案件诉讼参与人较多、历史遗留问题较多,再加上企业往往顾虑诉讼结果的连锁效应,使法院调解工作难以进行,无法调解息诉。

㈡劳务派遣争议案件存在的问题

1.同工同酬难。被派遣劳动者难以同用工单位劳动者一样享受包括各种保险、绩效奖金以及正常的工资调整等在内的同等待遇,且差距巨大。司法实践中,劳动者诉求同工同酬的案件能够获得支持的比例极低,97.06%的案件被法院以“缺乏事实和法律依据”、“劳动者与参照人员编制不同”、“劳动合同对报酬已有明确约定”、“用人单位对劳动报酬有自主决定权”等理由驳回诉讼请求。[②]举证不足往往成为被法院驳回其同工同酬诉求的主要理由。劳务派遣中同工不同酬的争议,较之其他劳动争议的一个显著特点在于,派遣工因信息不对称状态更为严重而举证能力特别弱小。

2.工伤保险赔付难。劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议无被派遣劳动者参与,又无相关部门监督,易发生以损害被派遣劳动者合法权益换取劳务派遣公司利益的行为。一旦涉及劳动报酬支付、工伤认定、社会保险缴纳等纠纷,用工单位与劳务派遣单位相互推脱,甚至撇开被派遣劳动者进行协商,导致被派遣劳动者维护权益比较困难。尤其是工伤保险责任,劳动者能否直接向用工单位主张,并不明确。一些劳务派遣单位与用工单位都未加入工伤保险,又对工伤待遇的承担存在分歧,如何落实连带责任。

3.对于名为劳务外包、承揽实为劳务派遣的用工形式判断困难。不当派遣现象大量存在,一方面用工单位进行逆向派遣,将本应由自己承担的用人责任转嫁到派遣单位头上;另一方面大量并不具有劳务派遣经营资格的机构以非派遣形式从事派遣业务,例如以人力咨询、人事外包、人才市场服务等名称注册的公司,与用工单位形成事实上派遣,规避劳务派遣法律法规。这给法院审查劳务派遣的性质带来了困难。

4.当事人诉讼资格有争议。根据劳动争议调解仲裁法第二十二条的规定,劳务派遣单位和用工单位在劳动仲裁程序中可以作为共同当事人,但在劳动诉讼程序中用工单位是否有当事人诉讼资格,法律没有明确规定,且条文之间互相矛盾,影响到司法解释的效力,让不少法院无所适从。

5.劳务派遣关系的解除方面法律适用有分歧。用工单位退回劳务派遣工的条件、劳务派遣单位与劳务派遣工解除劳动合同关系的条件以及派遣工解除劳动合同的情形,劳动合同法规定得并不明确,导致审判实践的认定标准不一。

二、劳务派遣单位与用工单位责任分担问题

㈠劳务派遣三方法律关系及其性质

订立派遣类劳动合同的特殊之处在于关涉劳动合同内容的订立制度多无法在派遣单位与劳动者之间进行实质性协商,而是转移到劳务派遣协议和用工管理中。[③]法律对劳务派遣关系进行调整的时候,既涉及到三种不同性质的法律关系—劳动关系、劳务派遣协议关系和事实使用关系,又要格外注重保护劳动者的利益。因此,该类纠纷的处理难度大,且由于涉及劳务派遣三方主体,一定程度上对传统私法救济程序也是一个挑战。

1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系。雇主的劳动保护义务和责任在劳务派遣和用工单位之间的分配,是劳务派遣法律规制所面临的根本问题,围绕这一问题,形成了“单一雇主”模式和“共同雇主”模式。“单一雇主”模式是法律拟制劳务派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主,承担劳动法上有关用人单位的形式义务。“共同雇主”模式是法律规定劳务派遣单位和用工单位共同作为被派遣劳动者法律上的雇主,对雇主的劳动保护义务承担连带责任。[④]不论是何种雇主模式,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系都是劳动合同关系。该劳动关系与传统的劳动合同关系比较,缺少实际意义上劳动合同的内容,劳务派遣单位不是直接雇用劳动力,而是在雇用和使用上出现了分离,作为雇主的派遣方没有任何生产资料,如机器设备、厂房、生产工具等,且派遣方与派遣劳工缔结之劳动契约的履行涉及第三人用工单位,要在第三人的工作场所进行。基于劳务派遣合同订立有为第三人提供劳动的目的,有人认为劳务派遣合同是利他合同,即为第三人利益的合同,用工单位身为受益第三人对派遣劳动者劳务有直接给付请求权,派遣劳动者拒绝的将构成违约。但究其实质,劳务派遣合同并不是纯粹意义上的利他合同,派遣劳动者向用工单位提供劳务是以用工单位履行劳动保护义务为对价的,所以这里也包含了为第三人约定合同义务的成份,否则派遣劳动者只负有向用工单位提供劳务的义务,而无请求劳动保护的权利,致使派遣劳动者与用工单位之间的权利义务不对等。派遣单位派遣劳动者到用工单位为其提供劳动,既是派遣单位和派遣劳动者之间履行派遣协议的表现,也使得派遣劳动者与用工单位之间因事实使用行为形成用工和被用工的法律关系。从这个意义上说,将劳务派遣协议定性为涉他合同更为准确。

2.用工单位与被派遣劳动者之间的关系。我国劳动合同法在劳动保护义务的设置方面采取的是“单一雇主”模式,在这种模式下,劳动者只能与派遣单位形成完整的劳动关系,与用工单位之间则不存在劳动合同关系。对于用工单位与被派遣劳动者之间法律关系的性质,众说纷纭。有的观点认为系“准劳动关系”,用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系,更不能简单等同于民法上一般劳务关系,而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系。有的观点认为系“特殊劳动关系”,在劳务派遣中,派遣机构与用工单位是派遣劳工的共同雇主,除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外,用工单位与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。还有观点认为,在劳务派遣中,劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动,是形式上的劳动关系;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系,是实质上的劳动关系。[⑤]应该认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动关系,但这并不表明两者之间不存在任何法律关系,被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定,但由于被派遣劳动者与用工单位之间无直接的合同关系,其权利义务来源于法律的规定。劳动合同法明文规定了用工单位作为劳动力的实际使用者必须履行使用中对劳动者的保护义务,也就是实现劳动基准之义务。根据我国台湾地区的法律规定,在派遣单位未获得许可而进入劳务派遣业之特定情形,用工单位与被派遣劳动者之间存在的法律关系将由指挥监督关系转换为拟制劳动合同关系,目的是在派遣单位与被派遣劳动者之劳动合同关系无效、派遣单位与用工单位劳务派遣协议无效的情形下的一种补救,一定程序上可以弥补市场之缺漏,对于被派遣劳动者权益保护亦有利而无害。[⑥]这一立法思路对于我国劳务派遣中用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的问题无疑具有借鉴意义,负责外包的单位因未获得许可而不具有劳务派遣经营资格,承担责任的能力亦弱,此时认定实际用工单位与劳动者构成劳动关系不失为妥当的解决方法。

3.劳务派遣单位与用工单位之间的关系。第一种观点认为,劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成民事合同关系。劳务派遣单位与用工单位之平等性决定了双方可以通过意思自治、平等协商,在合同中约定各自对派遣劳工的权利与义务。第二种观点认为,劳务派遣单位与用工单位之间是一种商务派遣关系,该商务派遣关系从形式上看符合民事契约关系的特征,但不属于民法上的契约关系。尽管双方当事人的法律主体地位具有平等性,但因所从事的业务、合同内容、合同所涉及第三方主体利益等因素,这样的合同已经不是民事合同。它是劳动法上之特殊契约,但又不是劳动契约,因为劳动契约中必然有一方主体是劳动者。[⑦]我们赞同第二种观点,理由在于:⑴派遣方与要派方进行的商务交易是劳动力的买卖,而劳动力不能作为普通流通物,必须要由法律进行特别的规制,对此已形成了一整套劳动法律法规。劳动法作为社会法,与作为私法的民法判然有别,正如普通商品可以自由交易而未经许可的劳务派遣是非法的一样。劳动合同法第五十九条实际上对于劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议作出了规定,彼此权利义务有不属于民法关系的许多特征,应当为劳动法上之权利义务。⑵假如将劳务派遣协议定性为民事合同,作为民事合同它不仅突破了合同的相对性,涉及到第三人被派遣劳动者的权利义务,同时由于这些约定增加了被派遣劳动者的负担,但被派遣劳动者并不参与协商,甚至毫不知情,其合理性就值得质疑。民事合同中的由第三人履行合同,当事人的约定并未增加第三人的负担,合同实际上是以第三人既负的给付为标的,且之所以约定由第三人履行,是因为第三人与债务人之间存在一定的法律关系,[⑧]所以即使不征得第三人的同意也不存在法理上的障碍。但在劳务派遣中劳动者与劳务派遣单位之间除了派遣用工的关系之外并无特殊关系,且基于劳动关系的人身性特征,被派遣劳动者必须亲自从事劳动,这就等于说劳动者在毫不知情的情况下要受到为其设定负担的合同的约束,对于劳动者的权利保护无疑极为不利。如果要求劳务派遣协议事先征得劳动者的同意,那么合同就不仅仅是劳务派遣单位与用工单位之间的合同,而成为三方之间的合同,由于劳务派遣协议与劳动合同往往不能同时签订,三方协商的可能性较小。对此劳动合同法第六十条第一款规定:“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者”,但依然不能防止派遣单位与用工单位恶意串通,订立损害劳动者利益的协议之情形的频频出现。对这一问题的解决是强调平等主体关系的民事法所不及的,必须在最大限度反映生存权价值的劳动法领域寻求破解的途径。

㈡劳务派遣单位与用工单位的责任分担

劳动合同法关于雇主的权利、义务、责任在派遣单位与用工单位之间配置比较混乱,修改前的劳动合同法第九十二条在责任承担上采取了“共同雇主”模式,对于劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这一规定的不合理之处在于:⑴违背了侵权行为法为自己行为负责的原则,要求用工单位对未构成共同侵权的损害后果与派遣单位承担连带赔偿责任,使得用工单位无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险,从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。⑵派遣单位可以从自身的违法行为中受益。如依据派遣协议的规定用人单位已经将包括劳动者工资、社会保险费的派遣费用支付给派遣单位,但因为派遣单位未向劳动者支付工资或者未缴纳社会保险费给劳动者造成损失,用工单位则应当与派遣单位承担连带赔偿责任。这在一定程度上使派遣单位从自己的违法行为中受益。[⑨]⑶由于连带责任的范围不确定,反而容易导致义务人相互推诿,被派遣劳动者权益落空。用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的有关工作时间、最低工资等劳动条件方面的责任,不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任,但劳动合同法并没有规定用工单位不履行对于派遣工人的劳动保护义务的后果,只是笼统地让其承担连带责任。

修改后的劳动合同法第九十二条将用工单位和劳务派遣单位之间的双方相互连带更改为劳务派遣单位对用工单位的单方连带。相互连带的表现形式是法律不限定责任引发主体或者任何连带责任主体皆应承担连带责任,是连带责任的主要类型。单方连带是指连带责任主体对特定一方的行为所导致的损害承担连带责任的情形,主要体现在经济强者对经济弱者责任的承担,如担保法中的连带担保。相较于相互连带,单方连带限定了导致损害的主体或者事由,即设置了承担连带责任的严格条件,在行为主体均可能对债务人造成损害的情形下,对债务人的保护更弱一些。[⑩]有人对这一修改提出质疑,认为劳务派遣大量在国有企业、事业单位和国家机关使用,而且发展最快的是国有企业,上述用工单位的经济能力无疑更强,但劳动合同法的修改在法律责任分配上偏重于派遣单位,这不利于遏止劳务派遣的滥用,也不利于对劳动者利益的保护。我国劳务派遣的现状确实是用工单位的经济能力反而强于劳务派遣单位,但从法律逻辑推理来看,劳务派遣单位是用人单位,应当承担全部的用人义务;用工单位基于用工的事实行为,应当承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任,不应连带承担派遣单位的所有雇主责任。派遣单位致劳动者损害时,用工单位不具有可责难性。相反,用工单位有未支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇等行为,给被派遣劳动者造成损失的,出于劳务派遣单位是用人单位以及分担劳动者受偿不能的风险的考量,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。单方连带不会导致被派遣劳动者损害赔偿的不充分,从劳动合同法的规定来看,传统意义上用人单位的义务大部分被分配给了用工单位,派遣单位的责任负担较少,发生派遣单位损害劳动者权益的情形自然相对较少,且派遣单位合法运行是政府对派遣业管理和监管的重点,派遣单位不履行这些义务的可能性较小。另外,对于居于雇主地位的工伤赔偿等责任,连带责任不能发挥其作用。

那么对于劳务派遣单位损害劳动者权益的,用工单位是否一概不承担责任?浙江高院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答㈡》对这一问题的解答是:“劳务派遣单位给劳动者造成损害的,除用工单位存在故意或者重大过失情形,原则上不承担连带赔偿责任。”这一观点值得借鉴。也就是说,对于劳动者受损时雇主责任的分配,立法导向是让劳务派遣单位承担无过错责任,用工单位承担过错责任,这与劳动者致第三人损害时雇主责任的分配正好相反。

三、劳务派遣纠纷当事人诉讼资格问题

劳动合同法生效之前,劳动法第二条确立了以是否存在劳动关系作为劳动争议当事人的标志,依据这一标志,用工单位因为不是劳动关系主体而不具备劳动争议当事人资格,劳务派遣中劳动争议的当事人只能是劳务派遣单位和被派遣劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈡》(以下简称《法释㈡》)第10条通过司法解释突破了劳动法关于劳动争议当事人的规定,将用工单位纳入到因劳务派遣发生的劳动争议的当事人的范围,即与劳务派遣单位作为共同被告。虽然该司法解释制定时并无劳动实体法依据,但是可依法理解释为用工单位和劳务派遣单位基于对派遣劳动者共同债务或共同侵权而应承担连带责任,从而成为劳动争议的共同被告。劳动争议调解仲裁法第二十二条对劳务派遣争议当事人资格进行特别规定,将用工单位纳入到劳动仲裁当事人范围内,但因用工单位与被派遣劳动者不存在劳动关系,作为独立的劳动争议当事人缺乏法理基础,故第二十二条规定,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人,即在劳动仲裁程序中,劳务派遣单位和用工单位是共同的申诉人和被申诉人。[11]

劳动争议调解仲裁法对劳务派遣中劳动争议当事人资格的规定仅适用于仲裁程序,并不适用于诉讼程序。何况劳动合同法第五十八条关于劳务派遣单位是用人单位的规定与第九十二条矛盾,又有观点认为,《法释㈡》第10条因违反劳动合同法第五十八条的规定而失效。[12]如果认为《法释㈡》第10条已失效,劳动合同法第九十二条的规定也就失去了意义。第九十二条关于劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任的规定,使得用工单位作为劳务派遣中劳动争议当事人有了程序法上的需求,只有赋予用工单位当事人主体资格,第九十二条所规定的劳动者向派遣单位和用工单位主张连带损失赔偿的实体请求权才具有程序法上的保障,劳动者才能通过启动劳动争议处理程序,向用工单位主张赔偿请求权。但即使认为《法释㈡》第10条仍然有效,该条也只是规定了用工单位作为共同被告的情形,未有规定其是否可以作为劳动争议原告的资格。这就出现了两个问题:一是仲裁程序和诉讼程序的当事人范围不一致如何处理,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第6条规定仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,法院应当依法追加,但对于法院认为仲裁裁决的当事人不是诉讼适格当事人的,则未有规定。二是对受案范围的认识问题,这又直接牵涉到对于案件的实体处理。对于被派遣劳动者在派遣期间未向用工单位履行劳动义务或给用工单位造成损失的,在劳动仲裁程序中用工单位可以和劳务派遣单位作为共同申诉人,直接向劳动者提出仲裁申请;而到了诉讼程序中,因法无明文规定,如果法院认为用工单位只能依派遣协议向劳务派遣单位提起民事诉讼,不能直接对劳动者提起劳动仲裁申请,用工单位的权利就不能得到支持。劳务派遣“雇佣和使用”分离的特性使得用人单位的权利义务必须依靠劳务派遣单位和用工单位共同来实现,它们之间存在实体权利义务关系,而且这种实体权利义务关系大多情形下需共同行使或履行,所以,劳务派遣单位和用工单位作为当事人也只能是共同当事人。建议司法解释对劳务派遣争议当事人资格作出进一步规定。

四、劳务派遣中的工伤保险待遇、同工同酬待遇

1.工伤保险待遇问题。工伤保险待遇最能反映出劳务派遣三方主体之间的权利义务分配,因劳务派遣期间发生的职业伤害与用工单位的劳动安全保护义务密切相关,但劳务派遣单位作为工伤保险中的用人单位,依据工伤保险条例的规定应当承担工伤保险责任。用工单位在工伤赔付中到底要承担什么责任,法律并没有明确规定。劳务派遣暂行规定第10条规定,劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。这意味着劳动者不能直接向用工单位主张工伤保险责任。对这一问题我国各地方法规规定不尽一致,有的地方如河南省规定主要由派遣单位承担,扬州、漳州、宿迁等地规定被派遣劳动者的工伤保险待遇由用工单位承担,上海则实际上是以劳务派遣单位和用工单位分担的方式来建立工伤保险关系。

根据劳动合同法第五十九条第一款的规定,劳务派遣单位与用工单位可以通过合同约定社会保险费的数额与支付方式。一方面,劳务派遣单位作为派遣工人的雇主,承担社会保险费用较为合理,且由于社会保险相对复杂,由劳务派遣单位办理并支付相关费用能够发挥其专业化经营的优势。另一方面,由于派遣工人被派遣到用工单位,用工单位在一定程度上指挥和控制了派遣工人,在员工遭遇工伤事故时,根据“谁造成工伤谁赔偿”的原则,应该由用工单位承担工伤保险费用。实践中劳务派遣单位和用工单位在工伤保险责任上的划分遵循了“谁造成工伤谁赔偿”的原则,用工单位将社会保险费交由派遣单位,再由派遣单位向社保机构缴纳,但由于用工的不规范,一些劳务派遣单位与用工单位都未加入工伤保险,对此法院一般倾向于判决劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。根据劳务派遣暂行规定的规定,被派遣劳动者在用工单位工作期间因工伤亡的,劳务派遣单位应承担工伤保险责任。但劳务派遣单位与用工单位之间就被派遣劳动者工伤保险责任承担有特别约定的,从其约定。

2.同工同酬问题。在对同工同酬的理解和应用上,宜从以下方面把握:⑴关于“同工”、“同酬”的界定。从国外立法例来看,同工同酬的“工”不是单纯意义上的工作岗位,将其理解为同等价值的工作更符合同工同酬的内涵;同工同酬中的“酬”的含义非常丰富,既包括现金,又包括实物,既可以直接发放,也可以采取间接方式发放,既可以是工资,也可以是其他利益。这对我国司法机关确立同工同酬的标准具有参考意义。[13]⑵派遣单位、用工单位的告知义务和劳动者的知情权。由于劳动合同与劳务派遣协议不是同时签订,且一般情形是劳动合同签订在先,劳务派遣协议签订在后,劳动合同往往难以符合同工同酬的规定。这就有必要强化派遣单位、用工单位的告知义务和劳动者的知情权。签订劳务派遣协议时用工单位应当向派遣单位,签订劳动合同时派遣单位应当向派遣工,提供用工单位派遣工所在同类岗位劳动报酬分配办法和用工单位所在地相同或相近岗位劳动报酬水平的信息。⑶合理分配同工同酬的举证责任。用工单位掌握整个单位劳动者的劳动情况及薪酬发放情况,理应对劳动者提出的同工同酬的诉讼负主要举证责任,相对而言,劳动者受用工单位管理,对用工单位具有人身依附性,其举证能力非常有限,对其提出的同工不同酬的基础事实负举证责任。⑷改由用工单位向派遣劳动者支付工资。劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中可以约定派遣工人的工资由用工单位直接向派遣工人支付,以进一步贯彻同工同酬的原则。在工资由劳务派遣单位向派遣工人支付的情形下,难以比较派遣工人和用工单位自身雇用的雇员的工资水平,亦难以避免派遣工人不能及时得到工资或者劳务派遣单位克扣用工单位支付给派遣工人的工资的情形。而且,让用工单位直接向派遣工人支付工资的好处还在于可以连带解决加班报酬的问题。[14] 


[①] 董保华:“论劳务派遣立法中的思维定势”,载《苏州大学学报》2013年第3期。

[②] 梁桂平:“同工同酬司法救济的检省与矫正—以2013年度102份裁判文书为样本”,载《河北法学》2015年第7期。

[③] 涂永前:“论用工单位介入派遣劳动合同”,载《现代法学》2015年第2期。

[④] 张帆:“劳务派遣的法律规制模式、理念与规则—基于《侵权责任法》对劳务派遣雇主责任规定的考量”,载《北方法学》2011年第5期。

[⑤]周宝妹:“劳务派遣法律关系研究”,载《法学杂志》2010年第2期。

[⑥]郑尚元:“劳动派遣法律关系之解构”,载杨立新等主编:《劳动劳动争议与社会保险纠纷司法对策》,人民法院出版社2011年版,第199页。

[⑦] 郑尚元:《劳动合同法的制度与理念》,中国政法大学出版社2008年版,第414页。

[⑧] 崔建远主编:《合同法》(第五版),法律出版社2011年版,第36页。

[⑨] 张荣芳:“论我国劳务派遣法律规制模式”,载《法学评论》2009年第6期。

[⑩] 石娟、黎建飞:“劳务派遣的雇主连带责任研究”,载《河南财经政法大学学报》2013年第6期。

[11]侯玲玲:“我国劳动派遣连带责任规定之法理分析—评《劳动合同法》第92条之规定”,载《法学》2008年第5期。

[12] 谢德成:“我国劳务派遣法律定位的再思考”,载《当代法学》2013年第1期。

[13] 梁桂平:“同工同酬司法救济的检省与矫正—以2013年度102份裁判文书为样本”,载《河北法学》2015年第7期。

[14] 谢增毅:“美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示—兼评我国《劳动合同法》的相关规定”,载《比较法研究》2007年第6期。

注:原文发表于《人民司法·应用》2015年第21期,本次发表内容有修改调整。直接来源:Lawyer_wu的新浪博客

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