【摘 要】:“私家车+车主”模式下,网约车平台介入交易的深度和跨度远超出居间的职能范畴,不构成媒介斡旋行为,且有悖《合同法》关于报酬请求权的规定,不属于传统居间人。从规范特征和归责实效角度看,平台宜归为运输合同中的承运人。于此基础上,网约车平台与驾驶员间不具备从属性,且与《劳动法》具体适用相抵牾,不构成劳动关系。但其关系特征符合承揽中的结果导向、成果特定、承揽人身属性等条件。由此网约车平台、乘客和司机三者间形成双重承揽,平台作为主承揽人应承担司机过错损害第三人的赔偿责任,并可向次承揽人司机行使追索权。

【关键词】:网约车;承揽关系;居间;劳动关系

【收稿日期】:2017-09-25

【作者简介】:陈一新,女,华东政法大学经济法学院商法专业2016级硕士研究生,主要从事公司法和金融法学研究。

来源《天津法学》2017年第4期。

由交通运输部等七部委联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(下称“暂行办法”),定义“网约车经营服务,是指以互联网技术为依托构建服务平台,提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动,”正式宣布网约车模式合法化,纳入出租车管理体系。其立法宗旨“满足社会公众多样化出行需求,鼓励出租汽车服务创新,促进出租汽车多元化服务融合发展”,被视为政府支持该新业态勃兴的积极表态,也是“互联网+”交通和城市客运供给侧改革作出的重要举措。然此前,网约车行业一直游走于合规与否的“灰色地带”,“四方协议”成为网约车服务平台规避法律责任的溢出通道,汽车租赁公司和劳务派遣公司只是名义上的管理者。披着“彩色糖衣”的四方协议使网约车服务平台和驾驶员之间真实的法律关系扑朔迷离,而这一问题的梳理廓清恰是解决涉网约车交通肇事事故中保险外责任分配、追问网约车行业监管机制的逻辑起点和关键所在。本文将撷取目前网约车运营的主流模式——即“私家车+车主”为研究对象,探讨网约车平台与驾驶员间的法律关系。此问题的逻辑脉络有两层,第一层,网约车服务平台的法律地位,是居间商,还是承运人?如果是居间商,它只是撮合运输合同的中介人,和驾驶员之间不存在隶属关系。如果平台是承运人,则平台和司机之间属于内部关系,不影响平台和消费者间的外部的客运合同法律关系。第二层,如果平台是承运人,则平台和司机间的内部关系具体是什么?对此学界聚讼纷纭,论争主要围绕两种截然相反的观点——劳动关系和劳务关系,前者有新出台的法规为依据,后者有司法实践作支撑。以上笔者将于下文展开讨论。

一、居间商还是承运人——网约车平台的法律地位

(一)网约车平台不是居间商

我国《合同法》第424条定义,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。Uber、滴滴等平台方多主张其技术公司和信息中介的地位,即报告居间人身份。然有鉴于平台公司提供双边服务(双重居间的特征),建立信用评级体系(信用中介的特征)、整合信息大数据分析等促成行为,即使网约车平台企业是居间商,也应更倾向于媒介居间。那么,网约车平台是否是媒介居间商呢?笔者持否定态度,理由如下:

1.平台的介入深度和跨度超出居间的范畴

居间人起介绍、协助之作用,“惟负有为订约之成立所必要的事实上行为之义务……既非当事人,亦非为代理人”[1],不参与交易双方之间具体事项的约定及合同成立后的过程,以保持第三方的中立克制。然网约车平台介入的深度和时间跨度远越过居间商的义务和职能边界:一方面,平台充当合同的规则制定者,单方面决定了“交易的价格、方式、条件、费用支付、双方信息和违约责任等……供需双方都没有参与制定和讨价还价的机会”[2],只有接受格式合同者才能进入交易。平台的功能定位愈发背离民事居间而更倾向于经济法领域中的社会中间层或第三主体。另一方面,平台几乎全程跟进了合同成立后的后续发展,包括履行过程中支持GPS定位导航、联合支付平台提供交易渠道,履行结束后的留言评价,日常间或根据车流量调整定价、反向补贴派发“红包”等,交易撮合只是网约车平台众多业务服务中的一个。

2.平台行为不构成斡旋的媒介服务

媒介居间的特点在于其斡旋性,意味着:其一,媒介居间包含双重法律关系,分别为委托人与居间人达成合意,以及第三人同意斡旋时达成的居间合同法律关系[3];其二,交易双方给付义务的履行均存在不确定性[4],即委托人选或不选的权利;其三,在交易相对人的选择上留有余地,即委托人有选谁的权利。但在网约车平台(如滴滴快车)的操作中,车辆供需方自动生成匹配。需方得到平台指派信息后合同即告成立,取消订单属于解除合同,乘客没有选或不选的权利。对于供方而言,指派模式下的驾驶员同样是被动接受订单,而抢单模式下供方一次只能接收众多潜在客户中一位附近乘客发布的信息,不存在多选项替代,驾驶员没有选谁的权利。可见,供需双方均没有自主双向选择的权利,平台行为名曰“撮合交易”,但实质上带有相当程度的强制性和选择限制,不符合作为媒介居间的斡旋行为。此外,根据《合同法》第425条规定,居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。“如果居间人隐瞒的信息是委托人难以知悉的,而且直接影响到委托人与第三人的缔约选择,就构成消极行为的欺诈”[5]。若平台系居间商,则其强制分配+限制选项的匹配方式违反了忠实义务和报告义务,显然于逻辑上难以自洽。

3.报酬请求权的悖论

《合同法》第426条第1款规定,居间人促成合同成立,委托人应当按照约定支付报酬。可知,促成合同成立这一服务结果是居间商主张报酬请求权的充分条件。即使合同成立后因解除或撤销、甚至不可抗力而得不到履行,也不得成为委托人或相对人不支付居间报酬的抗辩理由[6]。此外,根据《合同法》第44条的规定,委托人为自己的利益不正当地组织条件成就的行为,应视为条件已成就。据此可推得,因委托人故意阻止致使居间人本可但未能促成合同成立的,视为合同已经成立,委托人应当支付相应报酬。在平台运营中,顺风车的供需方为逃避支付佣金而绕过平台线下“跳单”的现象时有发生,司机接单后抛客、拒载、逃单,乘客取消订单等行为亦屡见不鲜。若按照网约车平台系居间商的逻辑思路,则上述情形平台都要扣除居间报酬。但现实中的处理方式却不尽相同,以滴滴打车为例,其通常采取考核成单率防止“跳单”、开通投诉渠道和降低信用值来规制司机恶意行为,收取补偿金给驾驶员来倡导乘客尽量避免取消订单等等引导性措施。平台之所以分情况采取不同力度和投入成本的措施,原因在于各种情形的严重程度、负外部性、规制侧重面有异。若一刀切地收取居间报酬,并不贴合平台的真实意图、引导的实际社会效果和已经形成的、较为稳定的社会共识,不利于网约车新业态的可持续发展。

综上,网约车平台不是居间商。

(二)网约车平台是承运人

“承运人是以旅客或物品运输为营业,并以此而取得报酬货运费的人,包括运输企业与从事运输服务的个人”[7]。承运人既可以是组织,也可以是自然人。那么,乘客签订客运合同的相对人是网约车平台还是独立的驾驶员个体?在美国,Uber和Lyft强调,它们只提供连接志愿的乘客和司机的数字市场,与自己签订合同的独立承包商即租车司机才是真正的运输承运人[8]。但加州北部联邦地方法院并不支持该主张,认为Uber此类公司“出售乘坐,真正目的在于提供运输服务”[9]。台湾地区,交通部建议Uber“申请登记为运输业”。我国《暂行办法》和《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(下称“指导意见”)另指出,“网约车平台公司是运输服务的提供者,承担承运人责任”,《消费者权益保护法实施条例》(送审稿)第26条内容也肯定了网约车服务平台与传统巡游出租车公司相同的承运人地位。对此,笔者颇为认同,理由如下:

1.承运人必须是营业主体

笔者于北大法宝上搜集涉及网约车的裁判案例共计40件,超过半数(24起)为交通事故中保险理赔额的认定,此类案件的争议焦点集中于网约车的定性。其中快车、专车模式的车辆,无一例外地认定为“营运车辆”,以区别于顺风车以及私车捎客中“合乘行为”的非经营性自有运输。营业一词包含三个特征:营利性、连续性和从事同一性质的经营活动[10]。网约车平台围绕运输服务持续开展如定位导航、车险代缴、加油卡办理、保养维修等配套的运输经营活动,收取乘客支付的报酬和广告费赚得利润,其打造的运输服务品牌更是深入人心,符合营业之性质。而私家车车主多数以此为副业,工作时间段、长短自由任意,不同车主的用人单位五花八门,并不满足连续性和经营同一性。因而单个独立的网约车车主,并不是营业主体,也就无法成为承运人。

2.承运人资格组织化和特定化

公共运输业面向不特定的社会公众,具有公共性和垄断性的特点。国家既要扶持这一民生行业,又要保护社会利益,取向较为严格的规制。这就使得承运人多为拥有运输能力和相当规模的经济组织或企业,同时也是我国一直以来采取特许经营和严格准入的原因。之前多地司法纠纷和学术论争都围绕着对网约车模式合法性的质疑,此番《暂行办法》出台正式扫清障碍,也是继承了政府在城市客运行业一贯的“小口径进,大家长管”管理、调控风格。倘若承认体量庞大、分布松散的私家车车主以承运人主体地位,不仅使网约车领域监管成本激增,也等同于变相认可平台是可以剔除的中间媒介,为大量线下的、长期以来难以根除的“牛皮癣”——“黑车”开了“制度的口子”。

3.权责一致,利益平衡

英国法律中区分公用运送人(普通运输)和私用运送人[11],美国的营业性运输业分为公共运输和合同运输[12],一般认为,传统巡游式出租车行业是公共运输或普通运输。加利福尼亚州公共事业委员会创设了一个新概念,将Uber等互联网约车平台统称为“交通网络公司”[13],有别于传统的普通运输。笔者认为,国内网约车新业态应属于准公共运输领域:一方面,《指导意见》赋予平台以社会责任,此前平台也一直恪守诸如面向不特定社会公众服务、合理基准运价、半强制运送、格式合同的非差别待遇等作为公共运输承运人才有的特别义务,但另一方面它也呈现出较出租车行业更灵活自主的差异化服务,如强制缔约的相对弱化、“小费”加价功能、反向“天价”补贴抢占市场份额甚至扰乱市场常态运作等,透露出契约自由的回复和强烈的私主体营利性意味。此外,市场型平台也行使部分的规制监管权,包括制定规则、变相罚款、资源分配和定价。作为准公共运输机构和经济法第三主体,平台应当承担起跟其定位属性和权力职能相一致的责任。同时平台也是营利性私主体,应通过规制避免其因“既当裁判又当运动员”而滋生道德风险。然而在过去,网约车平台却一直试图通过“四方协议”、主张约车属纯粹的合乘行为、“平台只是信息中介、技术中介”、“平台只是居间人”等显失公允的借口混淆法律关系,逃避推诿法律责任和社会责任,乘客和驾驶员等弱势群体权益难以保护,致利益失衡、平台权大责小。因此,将网约车平台拉入运输合同法律关系,承担承运人的义务责任,是为拨乱为正之举。

综上,网约车平台应是客运合同中的承运人。

二、驾驶员与平台间劳动关系之否定

网约车平台是承运人的命题证成使得网约车平台与驾驶员间的法律关系较消费者而言内部化。那么,网约车司机是劳动法上的劳动者吗?O’Connor v.Uber Technologies一案中,美国加州联邦法院肯定了Uber司机的集体诉讼地位,否决了U-ber司机主张独立承揽人的诉讼请求。之后的Berwick v.Uber案中,加州劳动关系委员会认可了平台与司机间的劳动关系。在我国,肯定观点的形式标准是有法规依据的:《暂行办法》将网约车纳入出租车行业规制,《指导意见》中又指出“出租汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或经营合同……要保护(出租车)驾驶员合法权益,构建和谐劳动关系。”另《暂行办法》第18条要求网约车服务平台“与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议,明确双方的权利和义务。”可见签订劳动合同只是一种选择,相较之前征求意见稿强制缔约且不允许双重劳动关系的规定,无疑是出于对不少社会抗议声的兼听和妥协而采取的柔和修正。包括北京、上海、广州在内的地方法规,亦都允许多种形式用工关系的存在。但无论是否签订书面形式的劳动合同,或用经济合同、劳务派遣等外套包裹,都无法移转对实质标准的客观判断,诚如德国司法判例的精辟表述:“如果合同约定与实际履行内容不一致,法律关系的认定不依据当事人所约定的合同类型及名称,而应依据具体案件中合同履行的全部事实”[14]

(一)“从属性”标准下的辨析

从属性,即“劳动给付义务人人身依附的不同程度”[15],是德国法中认定劳动关系标准的通说,包括人格从属性、经济从属性、组织从属性三说。“人格从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”[16],雇主享有指示命令权。不同于委任关系中“指示”的参考意义,受任人有“独立地为委任人利益思考地服从”,也有异于承揽关系中“指示成为责任之关键”,劳动关系层面的指示命令“已经发展为一种规范形式”[17],具有一定的框架感和凝固的形式主义。德国代表性学说的定义,就包含了“劳动场所、时间、种类”三种由雇主单方命令决定的要素[18]。在这个层面上,平台和司机间较灵活的协调互动和松散的联系臂距,显然有悖于劳动契约中的指示服从关系:司机没有确定的最低最高工时限制,工作起止时间任意,工作场所的自由选择(自选车辆)、平台对“劳动力”的通盘调配受到市场供需的严重制约,企业管理规章不能约束驾驶员,驾驶员自主接单的权限等,更不用说传统企业科层制度中的打卡考勤、请假调休等日常监督管理。此外,根据邱骏彦教授的“服从对价说”,人格从属性还强调服从本身的对价性,即基于指示命令权而发生的基础工资支付关系[19]。网约车中的劳务报酬类似于无形商品的交易价格,是以劳务成果的成本加利润计算得,并不属基于命令指示确定的工资对价。

经济从属性意味着经济上不独立性。受束行为论者认为,生产组织体系归属雇主是劳动契约与其他劳动给付关系最重要的区别之一。“劳动者的劳动力与用人单位提供生产资料的……他我结合,是劳动关系产生的条件”[20]。劳动者不但在生产资料(如设备、工具、结构范式等)的所有权上无拥有可能,管理支配方面亦无参与权利。而占据滴滴出行75%业务的“私家车+车主”模式中,人力是最主要的生产资料(车辆)的所有者、提供者、使用者和维护者,驾驶员可以维修、保养、装饰、改造车辆而不受到网约车平台的干预,可以选择自己规划的行车路线。另黄越钦教授认为,经济从属性重点还体现在受雇者为他人目的劳动,因而不承担雇主的经营风险[21]。虽则网约车平台作为承运人,是经营活动剩余利益所有者,但它的营业额几乎是与驾驶员的报酬按分成比例挂钩的,这使得网约车司机获得报酬不等同于一般的工资或奖金,劳动力再生产经流转后的所有权与劳务提供者间的关系并未被完全割裂,因而网约车司机不承担平台经营风险、具备完全的劳动利他性这种绝对说法是不成立的。

少数包括陈继盛在内的台湾学者主张组织从属性理论,台湾司法实务对此观点有所采纳,认为“组织上从属性是纳入雇方生产组织体系,并与同僚间居于分工合作状态”[22]。《意大利民法典》确立的从属性劳动给付者“有义务在企业中合作”[23]。王全兴也表示,“劳动关系是生产要素组织关系,劳动者的劳动被用人单位纳入其生产(业务)系统”[24]。循此逻辑,网约车司机不仅没有被纳入网约车平台企业的人事系统,缴纳社会保险、住房公积金等,更没有享受因继续性劳动关系和劳动力再生产条件保障而应获得的工资续付和倾斜保护待遇(如停工津贴、带薪休假、紧急支付、劳动安全卫生等)。而且单笔运输服务都是独立的存在且劳务提供者具有高度可替代性,司机的劳务行为独立于劳务接收方的企业系统之外,不影响其他司机个体的工作效果和整个平台企业的人事规划,更罔谈是同僚成分间分工合作、科层官僚结构中晋升竞争等有机组织网络关系中应有常见的互动博弈。

综上,网约车驾驶员之于网络平台不具备劳动关系上的从属性。

(二)劳动法适用上的摩擦龃龉

劳动法上“劳动”和“劳动者”的含义不同于一般认知或日常生活中对它们的泛泛理解,其内涵影响甚至决定劳动法调整的行为范畴乃至立法宗旨。对于劳动者,常凯认为其是“以工资报酬收入为基本生活来源的”[25],陈继盛主张,劳动者为了谋生需求而必须受到劳动的拘束[26]。黄程贯定义劳动者,“其生存之基础唯有依赖提供劳务而获致之工资”[27]。史尚宽[28]认为劳动法上的劳动“……为有职业的”,对此黎建明的解读是“以此作为谋生的方式,区别于学生实习等非职业性劳动”[29]。王全兴指出,劳动法中的劳动“从目的看,是作为一种谋生手段的职业劳动,亦即为获取报酬作为其生活主要来源……”韩国劳动法的自身定位以确保劳动者的生存为目的[30]。我国劳动法也有这一立法倾向,即偏重性保护劳动者权益,满足公民的最低生存条件。有鉴于此,网约车司机的劳动者身份认定存在以下质疑:从收入的结构成分看,网约车报酬之于生活来源,既不满足“基本说”,也不符合“主要说”。据2015年中国网络约租车服务用户研究报告显示,有56.7%的专车司机为公司白领,80%为兼职。在兼职司机当中,月收入增幅在1000元以下的占49.5%,3000元以上的只有7.1%[31]。而2015年全国城镇就业人员年平均工资为62029元[32],32个主要城市白领平均月薪就有6320元[33]。可见,零工经济下大多数专车司机只是将网约车业务当做“赚外快”的手段,其收入仅仅只占到总收入的小部分,不足以构成主要生活收入甚至是基本生活来源。许多网约车司机并不是为了谋求生计,有些是正好碰上顺路的乘客才接单,有些是出于对新鲜事物好奇、体验不同的生活或交友交谈的目的。网约车报酬对他们来说,是“锦上添花”而不是“雪中送炭”。

这也是假使认定司机和平台间的劳动关系,会在劳动法的迁移适用上遭遇非常大摩擦力的原因,如果强硬套用,会推导出一些非常滑稽可笑的结果。究根追底,还是经济合同倾向和劳动法作为公法、社会法的立法目的和精气神儿相背离。如:1.劳动法规定法定劳动年龄上限(男60岁、女55岁),退休后的生活保障由养老的社会福利机制维持。网约车司机只要符合《机动车驾驶证申领和使用规定》中的年龄要求(一般为70岁以下)即可,没有理由和必要与退休年龄保持一致;2.劳动法规定了最低工资标准,比照城市居民最低生活保障,以及失业补贴、住房公积金等社会福利,显然无法适用于临时性的、分散雇佣的网约车司机群体;3.劳动合同往往涉及第三人的物质利益,对工资的衡量无论是双方协商的工资或国家规定的最低工资,都包含着对劳动者家庭成员基本生活费用的要求等[34];4.劳动法实行工资续付原则,是基于“生存标准”的社会性考量。而网约车服务交易则恪守民法中“对价等值”的契约精神,劳务与报酬相称是该模式的基本运作逻辑,如对网约车司机提供带薪休假、停工津贴等社会性福利,实在缪噫;5.劳动法实行按劳分配原则,工资一般是计时而非计件。至于是否因此使雇主获得实质性的有形利益,在所不问,即只是对给付行为和劳动力使用过程作出反馈,在某种程度上也是对雇员的一种保护。而网约车模式是以服务成果(即里程数和物理位移)导向的计价机制,即以给付效果为唯一准据,也更类似于市场交易中成本加利润的商品定价。

此外,即使认定司机和平台间系劳动关系,也会遭遇双重劳动关系的“雷区”。双重劳动关系中的第二重,即“兼差”或“附劳动”,许多国家都予以限制。主要限制条件有,经用人单位同意,需在雇用人营业范围之外,不影响和损害原劳动合同履行等。我国《劳动合同法》第69条规定,从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。质言之,其一,全日制用工劳动者不得存在多重劳动关系,其二,劳动关系间不平等,先签订的劳动关系的效力和优先级高于后签订的。如果网约车和司机间适用劳动关系,就会导致以下情形:其一,大量驾驶员为公司白领,属于全日制用工,兼差司机便构成违法。其二,即使主业是非全日制用工,也必须保证网约车业务满足非全日制用工的要求,即以小时计酬为主,以每日工作4小时或每周工作24小时为限。其三,多重劳动关系以成立时间确定优先级,倘若先从事网约车业务,后形成的劳动关系就要为前者“让路”,不论工作本身性质、收入比重等其他因素。其四,禁止同业竞争原则相当于掐灭了多平台接入的合法性。以上情形都会大大挫伤网约车业态的市场活力和公众参与的积极性,很多操作并不符合当前的网约车运营模式,必然会引发监管混乱和行业震荡。

三、“乘客——网约车平台——司机”间双重承揽构造

(一)网约车平台与司机间系承揽关系

董保华认为,劳务关系是“劳动关系的一种边缘关系,是指当事人之间因提供劳务而发生的民事关系”[35]。黎建飞给出的定义是“平等主体之间因提供劳务而形成的一种经济关系”[36]。以上表述颇有为劳动关系兜底的意味,关键还是对主体关系隶属还是平等的判断,即从属性标准。通过该标准排除劳动关系后,我们基本可以认定网约车平台和驾驶员之间的关系应当是一种广义劳务关系。至于具体属于何种关系,笔者认为其完全符合承揽的构成特征。在罗马法上,承揽为劳力的租赁,规定为承揽凭借贷,法国沿袭该体例[37]。德、日立法例有所不同,“日耳曼诸邦继受罗马法后,巴伐利亚与吕贝克仍然保留日耳曼法的精神,”而其他地区也“因商事习惯及习惯法根深蒂固,”致普鲁士地方法及奥国民法最终将承揽从租赁概念中解脱出来,成为独立之债[38],日本民法仿效之。我国原《经济合同法》始规定“加工承揽合同”,1999年颁布的《合同法》延续了《经济合同法》的内容专章设置承揽合同,无论在内容和分类编排上均与目前国际立法相接轨。《合同法》第251条定义,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付价金的合同。网约车司机属于英国立法例中签订服务合同、自我雇佣的独立承包人,其提供劳务之特征,具备以下承揽关系中的要点:

1.属结果之债。在结果之债中,只有因债务人行为实现了特定后果时,债务人才履行了其义务的债[39]。不同于劳动关系是以活劳动转化为物化劳动之过程为报酬支付的准据,承揽定作人关注获得预期的劳动结果,而不仅仅是提供劳务本体。承揽合同兼具强成果关联性和弱行为关联性,“因而承揽人负担的风险要大于雇佣合同中的劳务给付债务人”[40]。《德国民法典》规定“承揽契约的标的,得为制作或变更一物件或另一件通过劳动或劳务给付而产生的成果。”而这种成果,既可以“一种脱离劳动过程后体现为物化形态,可称之为实物成果”,也可以是“一种与劳动过程伴随始终的活劳动形态”[41],网约车司机提供的应属于后者,即位移(乘客位置的改变)。若目的地非乘客所合理期待和约定,即使司机车技一流、谨慎驾驶、待人亲切,都应视为司机不能提供劳务成果,平台有权拒绝支付报酬。反之,只要司机将乘客安全送达,承揽合同目的得到真正实现。

2.成果之特定性。一则,承揽合同的标的物,即工作成果不是市场上买卖的种类商品,需按照定作人特定要求完成。网约车出行起、止地点,乘客人数均由平台按照乘客需求进行指派,系特定的劳务成果。二则,工作成果的所有权属于定作人,承揽人不得据为己有。言下之意,乘客给付运输报酬的剩余所有权属于网约车服务平台,平台另从其中划拨出部分给网约车司机用以支付承揽合同的报酬。三则,工作成果的投入材料因承揽合同而特定化。在涉网约车交通肇事典型案例(如公报案例“程春颖诉张涛、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司机动车交通事故责任纠纷案”)中,“以家庭自用名义投保的车辆”因“从事网约车营运活动”,即车辆设备投入承揽而特定化并变性为“营运车辆”,保险公司得以“在商业三者险范围内免赔”。

3.承揽合同的人身属性。定作人有权对承揽工作享有一定程度检查监督,但承揽人不得因此丧失独立自主性,定作人不得干预承揽人按照其认为完成工作的最优解。网约车平台在一定限度内监督司机的履约状况,并负有协助义务,但不得干涉司机根据交通状况和自身经验选择偏好路线,决定拼车揽客的先后次序等自主选择权。二则,工作结果系特定承揽人提供劳务而成,有赖于特定承揽人的技术、知识、经验和设备。网约车司机自己配备、维修、送检、保养私家车,运用驾驶技术提供运输服务,掌握的行车经验和知识储备以应对路上突发情形,承担材料价格(如油价和保险费用)上涨和任务完成前的灾害风险(如暴雨台风天气造成的延误)。三则,基于定作人对承揽人能力和品格的信任,特定承揽人不得未经同意擅自将工作转出。由于网约车平台和司机间的承揽合同约定,运输服务只能由司机本人亲自提供,所以司机身份不得转让、继承,其工作内容不得由他人代理行使,属于严格意义上禁止转承揽的主承揽人。

(二)次承揽关系下第三人损害归责

承揽人从事承揽事项时侵害时侵害他人的权益,定作人原则上不负损害赔偿责任[42]。有鉴于此,不少学者主张,承认网约车平台与司机间的承揽关系,定作人的无过错瑕疵请求权会为平台开脱损害第三人的法律责任,典型的情形是交通肇事事故中就侵权行为的保险外赔偿责任归属问题。笔者认为,上述论证过程忽略了对第一层法律关系,即消费者与网络平台间运输合同本质的追问。从法理观,运输合同本质是一种特殊的承揽合同,它完全符合承揽的一般特征:以运送至目的地为约定成果,以运输费为承揽价金。1894年的《法国民法典》继承了罗马法法例,对承揽的立法较为笼统庞杂,其中1720条规定的劳动力租赁实质与承揽同义,1779条又明确劳动力租赁包括“水路运送旅客和货物”,质言之将运输合同直接纳入承揽的范畴。德、日民法典没有单独列出交通运输合同,在迪特尔·梅迪库斯编写的《德国债法分论》,明确将运送合同归入承揽的子项中[43],著名日本学者我妻荣也承认了运输的渊源始于承揽[44]。台湾营业税法定义劳务承揽业:“凡以提供劳务为主,约定为人完成一定工作之营业,包括货物运送或起卸承揽”,一定程度也涵盖了运送的意味。台湾学者黄立主张,“货物或旅客之运送,性质上亦属承揽契约”[45]。因此,不妨将网约车平台与乘客之间的运输合同视为特殊的承揽合同,则网约车平台与司机之间便构成经原定作人同意的二次承揽,即所谓的次承揽。

次承揽合同,也称再承揽,是指承揽人自任为定作人,复使他人承揽其工作的全部或与部,支付报酬的承揽合同[46]。网约车平台与乘客间的承运合同为原承揽合同,平台为主承揽人,司机为次承揽人,定作人乘客与次承揽人并无直接契约关系,因此次司机对于乘客没有直接的报酬请求权。而由于运输合同的特殊性,此情形又非常类似于台湾民法典第661条中关于承揽运送的规定,“称承揽运送人者,谓以自己之名义,为他人之计算,使运送人运送物品而受报酬为营业之人。”只不过承揽运送的是物品,而网约车次承揽中运送的旅客。在责任认定上,第二重承揽合同因第一层的介入而有所不同。首先,“承揽人使用劳务人时,就该履行人的故意或过失,应与自己的故意或过失负同样的责任”[47],但主承揽人与次承揽人间不是连带债务人[48]。其次,“应由自己完成的部分使用他人时,应就该行为的结果负全部责任。这是因为使用他人本身已构成其归责事由”[49]。再者,“主承揽人亦不得将自己与定作人关系所生之责任风险,转嫁由次承揽人承担。”最后,“若因次承揽人之事由,致主承揽人应对定作人负担违约金者,则主承揽人得对次承揽人行使追索权”[50]。那么,网约车行驶过程中因驾驶员过失或故意造成乘客或第三人受伤或死亡的,责任该如何界定?循上述逻辑,首先,乘客可主张承运人即网约车平台违约,且其对于平台投保、对司机资格的准入审查以及知情救助义务,都抱有合理信赖和期待。其次,在双重承揽法律结构下,经承保承运人责任险的保险人赔付后仍不足支付的部分,应依法追究主承揽人即网约车平台的赔偿责任。平台偿付后,可复向过错驾驶员行使追索权。

网约车服务作为交通运输新业态,之于传统出租车行业的升级转型既是机遇又是挑战,法律亦应顺势因应而不该固步僵化。在认定网约车平台与驾驶员间法律关系的问题上,平台之于乘客的承运人身份将其与驾驶员关系内部化,于此基础上进一步追问劳动关系抑或劳务关系。前者无论从构成要素抑或规范实效来看均不相适应,劳务之承揽才是网约车平台与驾驶员之间法律关系的合理取向。由此“乘客——网约车平台——驾驶员”间形成双重承揽的特殊构造,平台作为主承揽人承担司机过错致损的赔偿责任,并可向次承揽人即司机行使追索权,从而更好地保障第三人的合法权益,也有益于网约车服务行业的良性发展。

注 释:

①即四方协议中,私家车车主将其车辆挂靠在汽车租赁公司,再通过劳务派遣的方式成为运输服务中该车的驾驶员。在美国,这种模式被称为“营利性合乘”。

②详见《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》和《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》。

③笔者在北大法宝上搜集案例,统计数据显示,24例涉及网约车交通事故的裁判中,无1例要求平台承担赔偿责任。搜索的司机起诉e代驾平台,请求认定劳动关系的三起案件,均判决双方不构成劳动关系。

④有学者认为,网约车平台的规制也应实行绝对的强制缔约,笔者并不认同。强制缔约是契约自由的例外,出租车行业之所以确立强制缔约原则,是因为该行业的高度垄断和社会对该行业的民生依赖,而做出的利益平衡。但是网约车的出现打破了垄断局面和社会依赖,是与出租车非常近似的替代品,应当倡导服务的多元化、差异化,允许网约车相对自主,强制性相对弱化这一比较优势的存在。参见单平基.从强制缔约看“打车软件”的法律规制[J].法学,2014,(8).

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The Legal Relationship between the Network Appointed-car Platform and the Driver

CHENYi-xin
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Abstract:Under the model of“Private car+car owner”,the depth and span of the engagement of network appointed-car platform is far beyond the function category of intermediary,and it does not constitute the mediating behavior of the media.And it is contrary to the stipulations of the contract lawon the right of compensation claim,which does not belong to the traditional intermediary.From the viewof normative characteristics and the effectiveness of imputation,the platform should be classified as the carrier in the contract of carriage.On this basis,the network of appointed-car platform and the driver do not have the subordination,and this is contrary to the specific application of the Labor Law,which does not constitute labor relations.But its relation characteristics accord with the result orientation in the contract,the achievement being specific,the contractor’s personal attribute and so on.As a result,this network appointed-car platform,passengers and drivers form a double contract.The platform as the main contractor should bear the driver’s fault damage to the third person’s liability,and mayexercise the right ofrecourse tothe secondarycontractor driver.

Key words:network appointed-car;contract relations;intermediary;labor relations

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