【摘要】 从劳动法治意义上说,劳动刑法是法律理念与法律制度融合的产物。在劳动法治之下,劳动刑法的基本理念应实现从法治国家理念到福利国家理念、从形式法治理念到实质法治理念、从国家优位理念到社会优位理念、从强式公平理念到弱势公平理念的根本转变。以这些更新的理念为根基,劳动刑法立法随之而来也应该发生一些基本变化,即理性定位工会在刑法中的合法地位;协调刑法与劳动法律之间的冲突以及理顺不同劳动犯罪之间的罪责矛盾。

【关键词】 :劳动刑法;福利刑法;社会本位;弱势优位;工会

【作者】 :姜涛,南京师范大学 Law School,Nanjing Normal University

 

【来源】: 《法学论坛》2009年第2期。

在全球化语境中的当代中国这一客观场景中,劳动刑法制度实在是承受着太多的神话,如何建构中国劳动刑法制度至今尚需寻觅。美国法学家弗里德曼有句名言:“法典背后有强大的思想运动”。{1}言下之意,法典不过是一种法律理念的载体,它包含着人类,至少是某一特定社会中普遍认可的理念要素。同理,劳动刑法制度能否建构以及如何建构取决于立法者的法律理念,法律理念不仅是劳动刑法的制度要素,而且是占主导地位的要素,一国劳动刑法的基本理念正确与否,将直接制约着本国的劳动刑法立法及其走向。但是,劳动刑法的基本理念最终还须上升为劳动刑法立法,因为立法不仅是承载劳动刑法的基本理念的载体,而且还确立起劳动关系主体间特定的社会关系,并构成他们活动的现实空间。有鉴于此,本文拟在劳动法治和社会转型的双轨之承载下,试对劳动刑法的理念转变和立法完善加以粗浅的分析,以期能对中国建构劳动刑法制度有所裨益。

一、劳动刑法的理念转变

从劳动法治意义上说,劳动刑法是法律理念与法律制度融合的产物,它既隐含着劳动刑法理念的更新,也包含着劳动刑法立法的完善。其中,劳动刑法的基本理念是对劳动刑法的本质、基本原则及其运作规律的理性认知和整体结构的把握。{2}劳动刑法的立法完善,总在其理念更新之后。换言之,不实现基本理念的转变,劳动刑法的立法完善便无法启动,因为劳动刑法的立法完善一开头就应该有整体性的明确导向,即如何实践?如何发展?而自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。

如果说西方国家形成劳动刑法制度是理念转变结果的话,那么,对劳动刑法不重视的这一国情决定了中国建构劳动刑法制度更只能从劳动刑法的基本理念的转变开始,劳动刑法研究者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。笔者以为,在劳动法治之下,劳动刑法的基本理念应实现以下转变:

(一)从法治国家理念到福利国家理念

从理论上分析,“权力应臣服于法律”可以视为是法治国家的经典表述,法治国家理念的核心在于限制国家权力,以保障公民权利。然而,随着国家与社会二元治理体系的形成,法律就担负起“创造合乎社会正义的社会秩序,为人民提供个人生活不可欠缺的‘生存照顾’的职责””。。尤其是二战后,国家由过去“守夜人”进化到保姆的角色,成为劳动关系和谐的积极塑造者,福利国家思想随之产生并日渐深入人心。而“福利国家的发展趋向日强,加之信息社会的来临和全球化进程的加快,出现了国家与社会界线的模糊、国家与社会的合作、国家职能扩大等迹象。”{4}这正好印证了白鹏飞先生的著名论断——“现代的国家,不仅依法及警察以维持社会之安宁为已足,必更进一步。而以开发社会之文化,增进国民之福利,为一种重要的任务。”{5}在福利国家理念之下,弱势与贫困不再被认为是个人能力微弱的问题,而是一个需要作为整体的社会共同努力来处理和解决的问题。这种理念反映在刑法上,则集中体现为刑法逐步由传统的“刑法面前人人平等”下的秩序刑法向新型的“倾斜保护社会弱势群体”的福利刑法的转变。

从法治国家理念到福利国家理念,无论是在理论上还是在实践中都有其现实合理性和重要意义,这种转变在为劳动刑法的形成提供了理念基础的同时,也为劳动刑法的未来发展规划了美丽图景。随着社会主义市场经济的形成与发展,福利国家的理论与观念日渐成熟,它一方面要求国家要用刑罚手段去推行社会福址,通过“严密法网”和“严厉刑度”的方式来制裁各种侵犯劳动法益的犯罪;另一方面这种刑罚干预又受到法治国时期培育成熟的人权保障观念的制约,对于劳动者为了维护自己合法权益而对雇佣者实施的犯罪,应当从轻或减轻处罚;对劳动者为了维护自身合法权益而实施的集体维权行动给雇佣者或社会造成危害的,原则上不以刑罚手段制裁。通过这些“区别对待”的规则使劳动刑法成为劳动者行为的“最大福利”,这就是德国、日本在二战后期待而并未完全实践的“福利国家理念的胜利”。这些特殊规则的形成在意味着福利国家理念中形成的“话语结构”进入了劳动刑法领域的同时,也预示着福利国家理念在劳动刑法制度形成与发展中的巨大推力作用。因此,福利国家理念在劳动刑法制度形成中的“示范效应”是不可忽视的。

(二)从形式法治理念到实质法治理念

法治作为法制现代化这一宏大叙事的重要概念,亦有形式法治与实质法治之区分。根据差别论的理论,形式法治与实质法治之间存在以下一些根本分野:(1)前者起源于实证主义法学,强调统治者的意志与权力;后者以自然法哲学为思想基础,要求依据宪政主义限制政府权力。(2)前者偏爱于国家与统治者,它反映统治者意志,是其统治工具;后者关心公民权利、自由的保护。(3)前者强调秩序,重在“治民”;后者强调权利,重在“治官”。(4)前者注重法律的形式与效率,而后者更关注法律的道德基础和精神要件,等等。{6}在笔者看来,劳动刑法只能立于实质法治之上。“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”{7}这就是一位古代思想家在两千年多前的卓识与眼量。正如我国学者所评价的,“这一法治理念不仅抓住了法治的最核心的内涵,而且具有极大的包容性。现代法治理念无非是在‘良法’和‘法律权威’两个方面注入了时代精神,并对其做出了符合现实社会需要的理论解释。”{8}“良好的法律”的呼吁表明人类应该实行一种真正意义上的法治——实质法治。在实质法治之下,“倾斜保护”理念得以凸现,并成为劳动刑法制度的理念基础。

申言之,实质法治不仅与劳动刑法的基本理念相契合,亦构成了劳动刑法的价值本质。没有实质法治这一基本理念,就没有现代劳动刑法存在的余地。这是因为,与形式法治的概念相比较,实质法治的概念更多的融会了价值法学的基本理念,它兼俱形式法治和价值法学的优点。其中,“社会正义”和“倾斜保护”就是实质法治重要的德性维度和价值追求,也是劳权本位下的现代劳动法治的本质诉求。现代劳动刑法制度无非是以社会正义为基本价值诉求,并以倾斜保护理念下的相对强制性规范为规范形态,对雇佣者的行为进行强力规范和约束,以有效保护劳动者的各种人身、财产等合法权益。所以,要建构劳动刑法制度,必须以实质法治理念为根基。实质法治理念于劳动刑法的意义就在于,它既能充分地利用公法促进和保障劳动者权利,又能兼顾社会利益和促进劳动关系和谐。于此,劳动刑法的理论逻辑是:以“倾斜保护”为基本理念,以“相对强制性规范”为规范形态,并通过“轻轻、重重”的罪刑结构来保障劳动法益。在此过程中,实质法治凸现了劳动刑法维护市场经济条件下劳动关系和谐和造就社会利益均衡的制度功能。因此,劳动刑法制度的建构必须以实质法治为基本理念。

(三)从国家优位理念到社会优位理念

从理念上分析,中国立法界对劳动刑法制度没有关注,其实与一种正统的而又极具制度惯性的国家优位理念密切相关。周永坤教授指出,“国家优位理念是以国家为根本立足点和基本价值取向的法理念。”……“国家优位理念的核心判断是:法律是国家的附属物(或最多是伴生物),法渊源于国家,法是实现国家职能的手段”……而“国家优位理念是建立在这样一个虚拟的前提之上的:国家意志必然代表了社会利益。”{9}应该说,这样的解释是全面和客观的,也是深刻与尖锐的。在国家优位理念之下,自然没有劳动刑法制度成长的社会环境。这是因为,“国家意志必然代表社会利益”的论断抹杀了社会变迁对劳动刑法立法的积极影响,在“社会利益”的掩护下,作为“社会弱势群体”的劳动者的合法权益自然不能得到立法者的充分关注,尤其不能上升到刑法的高度进行一番理性考量。更有甚者,“强势的特权集团就有可能利用国家与社会相脱离的公正与自主假象而谋求有利于自己的社会价值分配,国家自主性也就异化为强势集团对于弱势集团的自主。”{10}换言之,国家为了追求自己的特殊利益,也“从社会的公仆变成了社会的主宰”{11}。因此,在这种理念之下,劳动刑法制度的建构是例外,停滞倒是常态。对此,我们应予以警惕。

从应然意义上说,建构劳动刑法制度需要消融国家优位理念,树立起社会优位理念。这里的社会优位理念指在国家与社会的关系中,社会公益应当被优先考虑。在社会优位理念之下,国家立法机关制定的各项法律是所有社会公众意志的体现,它们是面向整个社会的,其目的在于维护社会公众的利益和社会秩序的有序化,而不是国家单方面的命令和国家手中依靠强制力保障的“大棒”。其正如潘恩所说:“政府不过是一个全国性的组织,其目的在于为全体国民——个人的、集体的——造福。”{12}社会优位理念对劳动刑法制度建构的意义在于,它使得我们在劳动法治之下,从宏观上反思国家与社会的关系,处理好刑法“放松规制”与“强化规制”(这里与刑法的宽与严不同,它针对的对象不同)的关系;在中国现实之下,它要求我们对我国劳动犯罪、劳动刑法规范、劳动刑法罪责模式等以“社会公益”为出发点和归宿进行理性的建构,尤其是在涉及国家利益与社会利益冲突时,应该以社会利益为重来衡量对这种行为的刑法规制。比如,在社会优位的理念之下,刑法对劳动者集体维权行动就应当确立刑事免责原则,即对于劳动者正当的、合法的且没有超限度的集体维权行动给雇佣者或社会造成危害的,应当不认为是犯罪。今年发生在我国的东航飞行员集体返航事件即为适例。历览变迁,回溯源头,我们可以看到国家本位与权力扩展横亘于我们的劳动关系共同体,作为社会本位理念正是在这种张力中发挥着其自身具有社会资源丰厚的和在未来具有无限发展空间的优势。此时,建构劳动刑法制度就是这一理念其中一次勇敢的努力实践。

(四)从强式公平理念到弱式公平理念

在法哲学的视野下,公平是法律的核心价值所在,公平存在强势公平和弱势公平的区分,“强势公平”是指任何人不论强弱都同等对待,适用同样的规则。它是一种不考虑人的出生、家庭背景、社会地位、收入等非人格要素意义上的平等,它是以人为“单位”来计算的。如果一旦如此,劳动者将几乎处于听任宰割的境地,这是现代劳动关系面临的最大危险;而“弱势公平”则是根据人的强弱不同区别对待。既意味着“平等对待,也意味着差别对待——同样的情况同样对待,不同的情况不同对待”。{13}即无论在规范选择上还是在规范实施中,法律保护要把握的平衡点绝不是中间点,而应当向劳动者适当倾斜(包括刑事责任部分)。在劳动法治之下,一种富有意义的普遍原则,决不能是某种特殊法律文本对其它文本形态的征服或强制使然,更不能借助于国家的权威来获取,而只能通过弱势意义上的平等才能予以展开。其正如桥本公亘所说:“法的平等,所以非为绝对的平等之意,而为相对的平等之意者,系由于现实生活中之具体的人类,具有事实上之差异,如忽视此种差异,而实现数学的平等,宁为不平等之强制。”{14}从法律转型来看,“弱势公平”可能是社会变迁给劳动刑法制度建构带来的一大契机。

其实,作为劳动刑法上的社会公平,其价值基础在于“弱势公平”,[1]这是因为,“强势公平”使人抽离于社会,将人的社会属性人为剥离,会引起强弱区别的加剧,导致社会矛盾,而“弱势公平”正是为了矫正“强势公平”的弊端,对其主体根据“强弱身份”而区别对待,从而实现社会的整体平筏。{15}从渊源上分析。“弱势公平”其实是弱势优位理念的具体化,是对传统意义上“强式公平”的扬弃。从“强式公平”过渡到“弱势公平”是劳动刑法理念转变中的必然趋势。劳动刑法意义上的社会公平只有根基于此,它才可能真正成为具有广泛可接受性和正当合理性的有效理念。而此,正是使劳动刑法制度的建构充溢着人文关怀并取得民众认同的根基。把“弱势公平”作为劳动刑法的基本理念,还要解决理论上的一个认识问题,即国家作为法律秩序的维护者,向弱势群体一方倾斜是否具有正当性?回答是肯定的。这是因为社会弱势群体的生活状况达不到社会认可的基本标准,他们的弱势地位仅靠自身力量或能力是难以改变的,只有通过国家和社会的支持和扶助才能得到改变。{16}当然,这种状况也往往决定了弱势群体存在的长期性以及运用刑法扶助弱势群体的艰巨性。因此,复兴建构劳动刑法制度需要确立的弱势公平观念,仍需学术界的继续努力。

总而言之,劳动刑法的理念转变是我们理解劳动刑法的基本原理与运作机理的重要思想维度。这种理念转变不仅具有更为广阔的西方实践背景,而且还具有更深刻的中国现实基础。而这个现实基础不仅包括中国改革前和改革后的经验,而且还包括我国建构劳动刑法的立法资源。于此重点指出的是,劳动刑法理念在转变的同时也我们提供了完善中国现行劳动刑法立法的契机与方向。这是一种劳动刑法理念的“投射现象”{17}。换言之,这些转变后的基本理念构成了劳动刑法制度发展的精神支柱,亦构成了我国劳动刑法制度建构的内在机理,这是因为每一法律制度都有它的思想渊源,而每一思想性的发现和突破,都以宏观的方式为某种法律制度的形成与发展开拓了更大的思维空间,并以微观的方式启动了该种法律制度的建构与完善工程。因此,在劳动刑法的理念转变之后,其立法完善自然随之逻辑展开。

二、劳动刑法的立法完善

应该说,建构劳动刑法制度在中国有一定基础,也有一定的共识。这里,最大的挑战是在理念转变上,而最大的成效却是在立法完善上。既然中国现行劳动刑法立法走到了死胡同,那就要改弦更张,另起炉灶,建构出一个更为合理的劳动刑法规范框架。然而不仅如此,劳动刑法系“特有属性的法律群”这一属性也预示着劳动刑法立法正在酝酿着新的突破{18}。可问题在于,劳动刑法在中国还是一个非常年轻的法律部门,不像传统刑法那样有久远的历史积累。因此,本文只能提出一些比较急迫而又十分关键的完善意见:

(一)理性定位工会在刑法中的合法地位

在我国市场经济发展的过程中,劳资冲突有愈演愈烈之势。一般而言,劳资冲突是指劳资纠纷和劳资矛盾激化、公开化,主要是指劳动者以集体争议或集体行动的方式,来表达自己的诉求和争取自己的权益的社会行为。该类冲突主要表现方式为罢工、集体上访、静坐、示威游行、集会等。根据劳动和社会保障部的统计,近年我国的劳资冲突急剧上升,集体争议以每年30%的速度递增,劳资冲突已经成为影响我国社会、经济和谐稳定发展的最主要的因素。{19}集体劳资冲突一般是双向的,既包括劳动者以工会名义实施的集体维权行动,也包括雇佣者以暴力、胁迫等手段实施的限制劳动者集体维权或成立工会组织的行为。这都关系到工会在刑法中的合法地位问题。勿庸置疑,工会这一主体在我国刑法中还基本上处于空白状态,有加以理性定位的必要。

1.合理定位劳动者的集体维权行动的刑事责任。如前所述,劳资冲突的表现形式一般为集体行动。所谓“集体行动”又称为产业行动,是指劳动关系双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求,依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等进行对抗的行为。{20}依据劳资对等的原则,同团结权和集体谈判权一样,集体行动权在一般法律意义上是劳资双方共有的权利。但在劳动法中。通常是指劳动者一方的权利。劳动者一方的集体争议行为包括罢工、集体怠工、占领工厂、设置纠察线等。{21}由于我国宪法没有规定工人的罢工权,因此,构成劳动者集体争议行为最基本的手段就是集体维权。那么,刑法对于这种集体维权行动应如何规制呢?

笔者认为,当刑法在规范集体维权行动时,应该做到以下两个方面:一方面,对于劳动者正当的、合法的集体维权行动,或者劳动者的集体维权行动侵害其他法益且所侵害的法益比劳动者争取的正当劳动法益相同或更小时,刑法放松规制,即免除刑事责任;另一方面,如果劳动者的集体维权行动侵害其他法益,并且该被侵害的法益比劳动者所争取的正当劳动法益更大时,刑法则应有所规制,即追究刑事责任,但应适当减轻刑事责任。这是因为,有关劳动者集体维权行动的刑法规范实施所产生的作用不仅体现在对劳动法益的救济这一被动方面,还体现在促进刑法之目标的实施这一积极方面。正所谓,“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”{22}因此,劳动者在集体维权过程中虽然可能有一个由“权利行使者”转化为“犯罪实施者”的身份置换问题,但鉴于劳动者处于劳动关系中的弱势地位,为了矫正这种失衡的社会关系,“放松管制”始终是刑法规范劳动者集体维权行动的精髓。而此,正是劳动刑法的立法初衷。

2.加强刑法对限制或破坏工会维权行为的规制。妥善处理劳动关系中的矛盾,实现劳动关系和谐,发挥工会的维权职能不可偏废。虽然我国颁布了《中华人民共和国工会法》,但因工会缺乏“刑法地位”这一制度屏障,以至于现实中雇佣者限制和破坏工会维权的行为时有发生,极大地削弱了工会的应有职能,因此,工会在某种程度上正走向摆设化和依附化。这一现状应该引起刑法学研究者的警惕。

域外的视角,我们不难看出,国外不少国家除了在劳动法律,尤其是《工会法》中规定了工会的权利之外,还主要以刑法为后盾来保障工会权利的实现,以切实地维护劳动者的合法权益。比如,《西班牙刑法典》第315条第1项规定:“使用欺骗手段或利用他人困境,制止或者限制工会活动自由或员工罢工权利的,处6个月以上,3年以下有期徒刑或处6个月至12个月罚金”。该条第2项规定:“使用武力、暴力或胁迫实施前项行为的,加重一级予以处罚。”{23}《法国劳动法典》第L481—2条规定:“任何人妨碍行使第L412—1及L412—4条至L412—20条所规定的工会权利的行为,处以2个月至1年监禁,并处2000至5000法郎罚金,或者仅二罚其一”。第L481—3条规定:“机构主要负责人、经理和经理管理人违反第L412—2及L413—4条之规定者,处2000元至15000元法郎罚金。”{24}除此而外,日本、德国、英国、意大利等西方国家都以附属刑法或刑法典的形式确立了危害工会活动方面的犯罪,有力地保障了工会的刑法地位,从而使这些国家的工会组织在维护劳动者合法权益、解决劳动关系冲突、促进西方经济发展中发挥了巨大作用。有鉴于此,笔者建议在刑法中增设“危害工会活动罪”,即行为人以各种手段危害工会正确行使权利,情节严重的行为。

(二)协调刑法典与劳动法律之间的冲突

诚然,劳动刑法与劳动法同属于调整劳动关系的法律制度,其法律属性必然有共性的存在。如在“追求实质正义和社会公平”、“法律规范的散化”、“法律制度的现代性”等方面都有共性{18}。这也是劳动刑法以附属刑法形式广泛存在的重要因由,因此,我们应该正视“刑法典的肥大症”及其“概括性的规定”的弊端,这无疑是既造成劳动刑法立法品质的粗糙肤浅,又埋没了民众服从劳动刑法的理想。从这个意义上讲,协调刑法与劳动法律之间的冲突是劳动刑法立法完善的题中应有之一,现实地发挥这一题中应有之一就是催生我国成熟劳动刑法制度的主要力量。问题在于,我们应如何处理两者之间的辩证关系呢?

1.合理协调附属劳动刑法与刑法典之间的冲突现象。在我国现行立法框架之下,附属劳动刑法存在着先天营养不良的现象,不仅附属劳动刑法规范徒有虚名,而且部分条款还与刑法典的规定互相重复、自相矛盾,从而造成法律适用中的混乱。比如,刑法第244条规定:“用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的”,构成强迫职工劳动罪;而劳动法第96条规定:“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”,构成强迫职工劳动罪。两者规定的外延不同,这就产生了“以暴力、威胁”的手段强制职工劳动是否构成本罪的争议。这些规定显然扭曲了法律要素流动,是一种不合理的法律安排。因此,需要明确的是,在劳动法律对劳动犯罪及其刑罚做出规定的情况下,刑法典就不能再重复规定。反之亦然。当然,这并排除刑法典与劳动法律之间存在必要的分工,即刑法典对于违反一般社会伦理规范的行为进行规范,而劳动法律对违反劳动伦理的行为进行规范。

2.确立“附属刑法为主、刑法典为辅”的立法模式。在全球范围内,绝大多数国家的刑法典中不涉及或涉及少量侵犯劳动法益犯罪的规定,全部或大部分的劳动犯罪规定在劳动法律之中。比如,英国、美国、法国、意大利、日本、韩国、尼日利亚、俄罗斯、瑞典、瑞士等。这是世界范围内存在最为广泛的一种立法模式,也是一种比刑法典模式更优的立法模式。此例可鉴,而确立“附属刑法为主、刑法典为辅”之立法模式的核心却在于正确处理附属劳动刑法与刑法典之间的“合理分工”,即附属劳动刑法对违法劳动伦理的行为规定为劳动犯罪,并用刑罚手段保障劳动法律的有效实施,以维护劳动伦理秩序;而刑法典则不涉及劳动伦理方面的犯罪,只对违法一般社会生活伦理规范的犯罪做出规定,以维护一般社会生活秩序。在这种“合理分工”之下,对我国刑法典与劳动法律所涉及的劳动犯罪做一番调整就显得尤为重要。当然,在这一调整中,避免刑法典的规定与劳动法律的规定之间的互相重复仍是一项重要的立法任务,有再次强调的必要。

(三)理顺不同劳动犯罪之间的罪责矛盾

一般而言,劳动犯罪是对劳动关系的侵犯,而劳动关系是指劳动者与用人单位(包括各类企业、个体工商户、事业单位等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系。以此为分析框架,劳动犯罪就主要包括如下四个组成部分:(1)侵犯劳动者合法权益的犯罪,即用人单位实施的侵犯劳动者合法权益的犯罪;(2)单纯型劳动者犯罪,即劳动者非出于维权的目的而实施的侵犯用人单位利益的犯罪;(3)维权型劳动者犯罪,即劳动者为了维护自己的合法劳动权益所实施的单独的或集体的维权行动而触犯刑法构成的犯罪;(4)侵犯劳动者集体维权行动的犯罪,即用人单位采用非法手段限制或剥夺工会集体维权活动而形成的犯罪。{25}而此,正是我国劳动刑法立法完善中创造新的责任模式的出发点和奠基石。

从劳动法治意义上说,针对不同的劳动犯罪,刑法的罪责模式不同。当福利国家、实质法治、社会优位和弱势平等理念逐步被人们接受之后,劳动刑法的罪责模式也随之发生了变化。其实,在劳动法治现代化的语境中,劳动刑法的罪责模式问题既是一个全新的实践问题,也是一个全新的理论问题。一直以来,我国的劳动刑法是以对劳动犯罪单向的“命令——控制”链为核心而建立起来的,即以单纯地控制和预防劳动犯罪为目的。随着劳动刑法理论的完善,这种责任理念发生了转变,并逐步过渡到以责任立方体为形式的复合责任理念。因为在当代,这种以单向的“命令——控制”关系为核心而建立起来的劳动刑法罪责模式已经无法适应社会变迁的需要了。由足,一种全新的“责任立方体”形成了,并构成了劳动刑法的责任形式。

在这种“责任立方体”之下,各基本理念的相互影响形成了劳动刑法的五种类型的责任体系,它们是:(1)对劳动者单独维权犯罪的轻轻责任。即劳动者为了维护自己的劳动权益而对资本者实施的劳动犯罪。比如,劳动者为索要工资而非法拘禁雇佣者的犯罪行为等。对于这种犯罪,应当从轻或减轻处罚。(2)对劳动者非维权犯罪的常规责任。即劳动者为了个人泄愤或非保护自身劳动权益的目的,而实施的各种侵犯雇佣者或雇佣单位利益的犯罪,比如,劳动者为泄愤而实施的破坏生产经营的犯罪行为等。对于这种犯罪,应当依据刑法正常定罪量刑。(3)对资本者劳动犯罪的重重责任。即资本者针对本单位的劳动者所实施的各种犯罪,包括各种侵犯劳动者合法权益的犯罪及各种侵犯工会维权行为的犯罪等。这是最为常见的劳动犯罪,也是我们通常所说的劳动犯罪。比如刑法第244条规定的强迫职工劳动罪和第244条规定的雇用童工从事危重劳动罪等。对于这种犯罪,应当“从严”处理。(4)对劳动者集体维权行动的刑事免责。即对于劳动者以正当目的及合法手段实施的集体维权行动,在没有侵犯更大法益的情况下,应当不作为犯罪处理。(5)对劳动者集体维权行动过限的特殊责任。即对于劳动者以正当目的及合法手段实施的集体维权行动,但却侵犯了更大法益的情况下,应以该侵犯法益所涉及罪名定罪处罚,但需要从轻、减轻或免除处罚。

正是在这样一个演进的过程里,劳动刑法制度在逐步走向成熟。必须承认的是,上述关于劳动刑法制度的立法完善的种种设想,都是以劳动刑法制度的理念转变为基本前提的,这是劳动刑法制度建构中的最大原理。因此,我们必须以劳动刑法的理念转变为基础去论证自己所持守的劳动刑法制度的立法完善设想的正当性。惟有如此,才能保证劳动刑法制度的立法完善不至于建立在“无根据的决断或无理由的任性之上”{26}。

三、结论

身处一个思想多元化、法律全球化的时代,笔者始终关心的问题是:在中国目前的社会背景下,我们应如何建构科学、合理的劳动刑法制度?当劳动刑法在西方国家20世纪50年代后大踏步地迈进刑法学领域,并成为20世纪的一大显学之时,中国劳动刑法制度却始终未能越过刑法的栅栏进入现代劳动法治形态。这中间除了计划经济和国家政治等因素的影响外,根本原因盖在于福利刑法理念、实质法治理念、社会优位理念和弱势公平理念等劳动刑法观念被忽视了,或者被强大的国家本位和公共利益理念抹杀了。这种基本理念的缺位或被扼杀的状态从根本上阻碍了中国劳动刑法制度建设的步伐。因此,劳动刑法制度建构的中国机会的到来,是以我们真诚地返回理念的转变为前提的,立法完善只是劳动刑法“基本理念的内在要求经过长期的社会积淀后在法律上的反映”。但从根本上说,劳动刑法立法才是实现劳动法治的重要内容,才是衡量我国劳动刑法制度是否完备的主要标志。一个民主而理性的劳动法律制度不可能没有科学的劳动刑法立法。实现了理念转变,完成了立法完善,建构理性的劳动刑法制度的理想才能真正变成现实。

(责任编辑:李锡海)

【注释】 *南京师范大学法学院,江苏南京 210097

JIANG Tao(Law School,Nanjing Normal University,Nanjing Jiangsu 210097,China)

作者简介:姜涛(1976—),男,河南南阳人,南京师范大学法学院博士研究生,江苏大学法学院副教授,研究方向:刑事法学。

基金项目:本文系江苏省教育厅省属高校哲学社会科学基金项目(07SJD82003)成果及江苏大学人文社科重点建设项目(JDR2006A04)成果。

[1]强式意义上的平等对待是刑法得以存续的基石,离开法律面前平等的追求,刑法就丧失了存在的正当性,刑法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上,弱式平等只是强式平等的例外。当然,这恰恰也预示了劳动刑法属于刑法的特殊形态,应该分支化。参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。

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