【摘要】 就劳动刑法理论的本原意义和结构对象这一逻辑阈限而言,国内任何关涉劳动刑法制度建构的努力都超越不了“概念论”、“规范论”、“立法论”这三个至关重要的理论维度。其中,“概念论”是从逻辑层面上对劳动刑法本质的追问而产生的理性之思,“规范论”是从实然层面上对劳动刑法的规范基础、规范属性和规范形态而形成的法理定位,而“立法论”则是从应然层面上科学定位劳动刑法的立法原则、立法模式和责任模式而作出的制度回应。

【关键词】 :劳动刑法;劳动法治;相对强制性规范;弱势优位;附属刑法

【作者】 姜涛,南京师范大学法学院

【期刊年份】 《法学评论》2010年第3期。

在发生学意义上,当下我国劳动刑法理论导源于劳动法治、社会正义和劳资关系和谐这三个精神空间。换言之,它们共同构成了当下劳动刑法理论的思想资源和话语背景,并且决定我国劳动刑法制度建设的基本框架。然而,就劳动刑法理论的本原意义和结构对象这一逻辑阈限而言,在全球化语境中的当代中国这一客观场景中,任何关涉劳动刑法制度建构的努力都超越不了“概念论”、“规范论”、“立法论”这三个至关重要的理论维度。伴随着中国劳动法治的兴起和人权保障观念的深入人心,科学界定劳动刑法的概念、合理定位劳动刑法的规范属性与形态和从立法上建构劳动刑法制度的进程也相应展开。因此,结合劳动法治的现实发展,对劳动刑法作一次宏观性的考察,无疑是一项紧迫而重要的基础性工作。有鉴于此,本文拟对劳动刑法的概念、规范和立法的立意作一研讨,希求探明劳动刑法概念论、规范论和立法论三命题的实质和底蕴,以揭示劳动刑法制度的基本原理与运作机理。

一、劳动刑法概念论

在哲学上,概念反映事物的本质特征,是认识事物的基点。理解和把握劳动刑法,如果不上升到概念论,或者对概念论作简单化的理解,就没有掌握到其核心和实质。诚如博登海默所言:“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1]一般来说,概念的界定不仅反映了劳动刑法理论的成熟程度,而且也为下文中的规范论和立法论提供了研究的向导,是我们将劳动刑法研究进一步引向深入的必须。因为概念是从逻辑层面上对劳动刑法本质的追问而产生的理性之思,它是认识和研究劳动刑法的前提,否则研究与建设都无从谈起。

在西方国家,劳动刑法的概念一度是个引起争议的话题。以日本为例,劳动刑法渗入刑法学研究领域已经60多年。日本的早期学者认为,劳动刑法是与劳动法相联系的范畴,它着眼于劳资冲突问题的解释与解决。因此,一般将劳动刑法问题置于劳动法中进行研究。比如熊仓武的《劳动法与刑法的交错》(昭和三十一年,有信堂)、孙田秀春的《现代劳动法的诸问题》(昭和二十九年,劳动法令协会)等。较早对劳动刑法概念进行刑法学研究的学者是迟田喜道,他在《劳动刑法运用的实态》(昭和二十三年,东洋书馆)也对劳动刑法的概念进行了初步的研究,之后,神山欣治在昭和二十六年、二十九年和三十六年分别出版了《劳动刑法》、《劳动刑法提要》和《劳动刑法的研究》三部专著,对劳动刑法的概念进行了比较系统化的研究。而真正把劳动刑法研究推向高潮的学者是庄子邦雄,他分别于昭和三十四年和昭和五十年出版了《劳动刑法(总论)》(旧版)和《劳动刑法(总论)》(新版),对劳动刑法的概念、刑法对集团劳动关系规范的立法史、基本原理等进行了系统化研究。

在日本的劳动刑法理论中,一般从广义上与狭义上来界定劳动刑法的概念。庄子邦雄就在《劳动刑法(总论)》一书中提出了一个较为综合性的劳动刑法概念,他认为,关于劳动刑法之概念,有广义与狭义之分。一般来说,在个别的劳资关系上,应考量狭义劳动刑法,在集体劳资关系上,应考量广义的劳动刑法。其中,狭义的劳动刑法系指违反劳动法规范所设定的且与劳资关系本身相关联的强行法基准,从而科以刑罚的刑事实体法规范,其主要在于贯彻劳动法规范;而广义的劳动刑法则指通常的刑事实体法规范,它是以社会一般生活规范为前提的,并非仅在于贯彻劳动法规范。[2]庄子邦雄依据他那个时代的思维方式和价值取向,以日本的劳动刑法体系为基础上确立了广义与狭义的劳动刑法概念,并赋予其经典表述的学术地位,具有一定的学术价值。我国台湾学者也认为,狭义的劳动刑法是“违反劳动法规范所设定与劳资关系本身相关联之强行法的基准者,而科以刑法上之刑罚的刑事实体法规而言”;广义的劳动刑法定是“通常的刑事实体法规范”,而“这些刑事实体法规之贯彻,并非旨在为劳动法规范设定直接且排他的强行性法规范”,而是以“一般社会生活规范”为前提的。[3]如何看待这两个解释域的关系及合理性,确实是劳动刑法概念研究中的一个关键性问题。说到这里,我们大体上还可以认同从广义上与狭义上来界定劳动刑法的逻辑思维。然而,单纯形式的类比会使对问题的讨论偏离劳动刑法的本质,以至于把劳动刑法粉饰成为外延型的理论框架,这只能是一种脱离文本语境的“形式化的”、“捷径式的”诠释行为。

在中国既有的法学话语中,劳动刑法刚刚处于开启阶段,一套系统的、精当的用以描述最为基本的劳动刑法的概念与术语更是尚付阙如。尽管现有的法学文献中也充斥着劳动权、劳动保护、劳动法益、倾斜保护等基本的劳动刑法的要素与术语,但其语义之模糊,用途之含混,阻碍着我们获得一个关于劳动刑法的清晰图景。[4]在这个意义上说,有关中国劳动刑法的研究,一开始就会面临一种困境:在这样一个在变动中融汇着各种复杂因素、且各种复杂因素时刻处于无穷变动中的中国社会结构的转型时期,对劳动刑法概念的研究,都必然会面临现有的理论解释力不足的状况。[5]然而,劳动刑法并不是某种设定的概念,不是个能用定义一劳永逸地固定下来的单一体,但这种困境并不能阻碍我们去寻找劳动刑法概念中的共同要素,并以共同要素为框架来定义劳动刑法。因为,研究劳动刑法概念的方法最好是对相互关联和相互对立的概念进行逻辑分析,即分析劳动刑法相关的要素,以此获得对劳动刑法问题的明确理解、透彻陈述和真正解决。[6]如是,通过归纳的方法描述劳动刑法的相关要素,从而得出对劳动刑法本质的基本认识就成为分析劳动刑法概念的基本方法—要素解释法。

应该说,分析劳动刑法的共同要素在国内外有一定基础,也有一定的共识。这里,最大的难题是在共同要素的提炼上,而最大的成效也是在共同要素的提炼上。因为,在劳动刑法认识论中,劳动刑法的概念无法与其基本要素截然分开,要素分析也是劳动刑法概念认识的有效工具。从中外刑法学者的研究成果来看,虽然不同学者的看法不同,但以下四个基本要素却是大家认同的:(1)劳动刑法应以预防劳动犯罪为目的。劳动犯罪是一个综合性的概念,它是对劳动法益的侵犯,包含劳动者实施的劳动犯罪和雇佣者实施的劳动犯罪。(2)劳动法律规范属于一种复合性法律规范。它不仅具有劳动法规范的属性,而且还具有刑法规范的属性,因此,在形式上属于“刑法典”与“附属刑法”的组合体。(3)劳动刑法以相对强制性规范为规范形态。相对强制性规范作为一种全新的规范形态,是禁止性规范与命令性规范出现溶合形态。这是劳动刑法规范区别于传统刑法规范的标志,也是有效保护劳动者合法权益的利器。(4)劳动刑法以“轻轻、重重”罪刑结构为责任模式。即对劳动者实施的劳动犯罪强调“轻轻”的责任模式,对雇佣者实施的劳动犯罪强调“重重”的责任模式。从上述共同要素出发,劳动刑法就是以预防劳动犯罪为目的,以“相对强制性规范”为细胞形态,以“轻轻、重重”罪刑结构安排为规范形态的一种复合法律规范体系。惟有在此意义上使用劳动刑法,才能把“劳动刑法的基本要素”引入到劳动刑法概念的思考中,并以“实质要素”作为劳动刑法概念分析的起点与归宿。只有实质意义上定位劳动刑法的概念,我们才能进一步阐明劳动刑法的基本原理与运作机理,并形成与劳动法治相契合的劳动刑法制度。

在这里,无论从外延还是内涵来看,劳动刑法都是一个含义极为复杂而又变动发展的概念。提出上述劳动刑法的概念,还主要是考虑到这样一些重要的因素:(1)概念的逻辑性。概念的思维,基本上是在逻辑之内来研究的,因此,劳动刑法概念应在准确把握其内涵和外延的基础上,根据其基本要素确定出一个明确的含义。劳动刑法理论一开始就应该有整体性的明确导向,即如何实践,如何发展。自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。这个认识的起点就是劳动刑法虽然主要存在于劳动法中,但它总体上属于刑法理论范畴,具有劳动法规范与刑法规范的双重属性。(2)概念的功能性。功能分析解决的是我们为什么需要这样的概念,而不是其他,它是劳动刑法介入劳资关系的“通道”的功能性解释。相对于社会变迁,劳动刑法既是反应装置又是推动装置,强调区别性、结构性和目的性,是劳动刑法和传统刑法相区别的一个明显特征。我们建立劳动刑法学的根本目的,在于以劳动法治实践问题为范式,研究劳资关系中的一些重大理论和实践问题,从而推进劳资关系和谐发展。(3)概念的周延性。当我们在对劳动刑法的概念进行界定时,我们要求这种分析在外延上和内涵上是恰当的,换句话说,任何具体的劳动刑法实践都可以也必须在劳动刑法的概念中得到说明。因此,劳动刑法概念如何界定其实决定着其在劳工关系调整中的适应性与解释力。以上述三个方面为视界,我们就能把劳动刑法概念的逻辑性、功能性、周延性结合为一体,就能把劳动刑法的理论性、实践性和区别性内在地统一起来。这充分体现了劳动刑法之概念论的立意的深刻之处。

当然,对劳动刑法的定义不是一个单纯的学术问题,而是对劳资关系的结构性失衡及其刑法规制进行再认识的必要的一步。从根本上说,则是为了实现劳动刑法的目标转换。因此,采用什么样的方法来定义劳动刑法就显得十分重要。从哲学的角度而言,现象虽是纷繁复杂的,但透过现象看本质却始终是社会科学研究的最终使命。事实上,只有将劳动刑法当作一个哲学范畴进行逻辑分析,并站在劳动法治发展的制高点上,对其加以辨证考察,才能充分而准确地揭示其丰富的涵盖和述指。在此意义上说,劳动刑法的概念应从属于社会正义和劳动法治,它还为我们建构劳动刑法制度提供了一个坚实的起点。

二、劳动刑法规范论

规范论是劳动性制度史和劳动刑法理论研究中的一个重要侧面或一个主要部分。劳动刑法的规范基础是什么?如何认定劳动刑法的规范属性?劳动刑法的规范形态应如何定位?这都是劳动刑法研究者始终无法回避的问题。一般来说,劳动刑法的研究并不区分劳动法与刑法,因为劳动刑法学作为一门分支交叉学科,并不像刑法学、劳动法学那样已经成型,我们一般研究的劳动刑法学实际上是劳动法学与刑法学的交叉学科。但是,劳动刑法与传统刑法的区别仍然是一个需要探明的问题,这恰恰又是劳动刑法分支化的需要。因此,从实然层面上对劳动刑法的规范基础、规范属性和规范形态进行一番法理定位,以阐明劳动刑法相对于传统刑法的特殊性,就显得十分必要了。

(一)劳动刑法的规范基础:不对称劳资关系

马克思主义认为,生产关系的本质就是劳动关系,劳动关系是一切社会关系的基础。而劳资关系的和谐是社会和谐的前提和基础,它是影响经济发展与社会稳定的重要因素,也是现代社会文明进步的重要标志。但是,劳资关系和谐完全靠市场是不行的,刑法的介入也是一个重要方面。建立和谐劳资关系是劳动刑法立法的目的,而劳动刑法以不对称劳资关系为规范基础。一般地说,刑法在介入劳资关系时其实是以“双面孔”的形式出现,即应把握好一个“强化”和一个“弱化”。其中,“强化”的是对各种由雇佣者实施的侵犯劳动者法益的犯罪,对此,既要严密法网,也要严厉刑度;“弱化”的是劳动犯罪者的刑事责任问题,尤其强调在群体性劳资争议方面,对于劳动者维权而实施的反抗行为,必须慎用刑法,一般来说刑法是不轻易介入的,这就是劳动者集体行动的非罪化或刑事免责问题。[7]因此,劳动刑法决不是一个一刀切的法规范,相反它是一个有能力解决利益矛盾和化解利益冲突,并以动态的“轻轻、重重”的罪刑结构为表现形式的法规范。

劳动刑法对劳资关系的调整是从“不对称劳资关系”这一终极存在出发的,其根本观点是把“劳资关系和谐”当作劳动刑法必然如此的内在根据和终极理由,以证明劳动刑法的合法性。因此,劳动刑法并非对劳动者给予刑法上的“特别照顾”,而是对现实劳资关系有所矫正的一种衡平性安排。由此引发的命题是:为什么劳资关系需要刑法的介入?我以为,这是由劳资关系的特征决定的。在劳动法上,以劳动关系当事人为依据,可分为个别劳动关系和集体劳动关系。劳动关系兼有人身关系和财产关系、平等关系和隶属关系的特征,劳动合同当事人地位平等但不对称,利益关联但不一致。正是基于这种不对称,弱势的劳动者的利益受到威胁,在劳资关系中处于劣势,劳资关系和谐也因此受到威胁。由此引发各方利益目标之间的摩擦甚至冲突。然而不仅如此,劳动关系双方的矛盾是天然的,雇佣者要追求利润的最大化,劳动者则追求劳动收益最大化,但资本方的优势明显大于劳动者,极容易造成雇佣者侵犯劳动者的合法权益。正如中国学者所指出,“如果说初创期人权反映了公民与政府之间的矛盾,站在发展期人权要求后面的是社会强者与社会弱者的矛盾。”[8]此时,劳动者要寻求合法权益的有效保护,要么是以集体名义维权,要么是寻求法律的救济。因此,依靠劳资双方之间的协调或市场经济自身的调节功能的发挥,无法形成和谐的劳资关系,刑法作为公法规范也就有义务以国家的强制力去矫正这种失范的劳资关系。这就是劳动刑法的规范基础。

(二)劳动刑法的规范属性:复合性法律规范

如果说,规范基础是劳动刑法规范“诊断”的起点,那么,规范属性则是劳动刑法规范的核心。近代劳动法治与劳动刑法事实上存在着双重的关系:一方面随着劳资冲突纠纷愈演愈烈,刑法学的阵地急剧萎缩,在立法体制上劳动法学与刑法学互相隔绝;另一方面,以公力救济为标志的近代劳动刑法学和以私力救济为标志的近代劳动法学事实上紧密地结合在一起,共同构成了劳动法治的基础。这使得劳动刑法规范成为一种复合性法律规范。本质地看,劳动刑法作为一种预防劳动犯罪和保护劳动法益的规范,兼有劳动伦理与一般社会伦理的双重属性,基于劳动法益与劳动权的依附性及与人类生存权、发展权的关联性,劳动刑法的存在往往有两种表现形式:一是存在于劳动法律之中。即在规定了劳动侵权行为之后,及时将各种达到犯罪界限的行为纳入刑法调控的范畴,以维护劳动伦理;二是体现为刑法典之中。即在刑法中规定独立的罪状与法定刑,并超越劳动法律自身,以发挥刑法“王牌法”的功能,从而维护一般社会伦理秩序。复合法律规范之所以在劳动刑法学界引起深度关注,不光是因其复杂性而带来的吸引力和可研究空间,更为关键的是这种规范属性对于劳动刑法制度的构建和维护具有重要意义,它因巧妙地解决了法律的整体性与权威性的矛盾,而使得劳动刑法规范发挥了巨大的法律聚合效应。至此,劳动法律规范与刑法规范两种不同的规范体系发生了一种视界融合。劳动法律规范与刑法规范的相遇,成就了复合性的劳动刑法规范。[9]

正是劳动刑法规范的这种复合性,使得劳动刑法与传统刑法的关系极为微妙。归纳而言,两者的关系主要有三种具体表现:(1)以刑法典规定劳动犯罪,劳动法律援引刑法典的规定的模式。比如说,前苏联和中国均采用这一模式。(2)以刑法典为主,劳动法律为辅的模式,同时两者不交又规定。比如西班牙和芬兰等国家采用这一模式。(3)以劳动法律为主,刑法典补充的模式,同时两者不交叉规定。这是一种应用最为广泛的立法模式。美国新自然法学家德沃金认为,法律的正当性的主要来源是法律的整体性,它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。”[10]这也同样适用于劳动刑法的规范形式,我们不能把劳动刑法的规范属性简单化,它具有刑法规范和劳动法规范的二重属性。这种属性是造成劳动刑法规范主要存在于劳动法律规范之中的同时,又部分地存在于刑法典之中的重要原因。也正是基于这样的认识,日本刑法学界一般从广义上和狭义上对劳动刑法的概念进行界定。显然,复合性法律规范的提出,极大地丰富了劳动刑法概念的内涵与外延,从而使学术界在对劳动刑法的研究中获得了更全面、更科学的诠释空间。这也就是复合性法律规范的要义。

(三)劳动刑法的规范形态:相对强制性规范

现代社会统治的一个重要特征就是对正当性(Legitimacy)而不是强制性的依赖愈来愈强,“一种政治秩序总要求人们把它当作正确的的正义的存在物加以认可,而合法性(正当性)意味着它有着充分的理由这样做。”[11]因此,为了构建和谐的劳资关系,我们必须要为劳动刑法寻找到一种新的规范形态。相对强制性规范就是为了协调劳动者与雇佣者之间冲突而形成的规范形态,它是为了解决劳动者法益的刑法保护而形成的一种全新的规范。按照笔者的理解,相对强制性规范可表述为由劳动刑法所规定的,人们必须按照劳动刑法规定去做,如果不这样做,会根据不同群体的行为选择而产生两种截然相反的法律后果的刑法规范。[12]台湾学者黄钦越认为,“一般而言,国家公法属强行法、自治性规范属任意法,强行法之违反不当然无效,由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调,因此在强行法违反时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果,如果对劳工不利时,当然无效,对劳工有利者则为有效。”[13]相对强制性规范之所以如此根深蒂固,这是因为这种规范形态定位来自当前面临的一个突出的劳资关系和谐发展困境以及摆脱这种困境的需要。人们将这个困境称作劳动者与雇佣者两种利益之间的分裂和日趋紧张的对立局面。那么,相对强制性规范在哪些方面显示了它的积极价值呢?

一如我们所知,好的法律就是完美的质料找到了最恰当的形式,或者说用最恰当的形式塑造了完美的质料。[14]相对强制性规范就是劳动刑法规范中最恰当的形式,这是劳动刑法区别于传统刑法的最大标志。因为学科的区分主要靠学科的对象,但刑法分支学科与刑法学科在对象上是完全一致的,能够区分它们的,就只有规范形态不同了。刑法学既应该对其对象的整体和一般进行研究,也应该对其对象的局部和细节进行研究,但在刑法学理论日渐完善的今天,实际上刑法学应该侧重研究后者。劳动刑法就以其特殊的规范形态将其与传统刑法区别开来。因为,传统刑法规范要么是禁止性规范,即规定禁止人们实施某种行为的规范,如我国刑法第138条关于诬陷罪的规定,即属于禁止性规范。刑法规范多属于禁止性规范。要么是命令性规范,即要求人们从事一定行为的规范,比如,刑法中的不作为犯罪就属于命令性规范。无论是禁止性规范还是命令性规范都属于强行性规范的一种,而相对强制性规范则是一种介于任意性规范与强制性规范之间的特殊规范形态,它是体现弱势越位原则和倾斜保护原则的典型形式,是保护劳动者合法权益的“防火墙”。毕竟,“法治的实现过程及其难点,实际上是如何妥善安排处理好国家权力与个人权利两者之间的关系,寻找它们之间的最佳平衡点。”[15]相对强制性规范就是这样一个最佳平衡点的表现。

三、劳动刑法立法论

劳动刑法既然成为刑法学一个独立的分分支体系,在立法上应当力求完整与统一。如何寻求这种完整与统一也就成为劳动刑法研究中始终绕不开的主题。传统上刑法把现代化的目标定位于如何在最短的时间里建立起最发达的刑法制度。但是,一个国家政治、经济、文化制度内生地决定着劳动刑法的价值取向和制度建构,不顾自己国家的要素禀赋结构的现状,试图去建立、采用和发达国家同样的刑法制度,其发展目标载体的刑法制度安排必然没有生存的制度环境。加之,我国劳动刑法制度发展较迟,迄今为止,劳动刑法体系的完整性与统一性方面尚待努力之处甚多。因此,我们需要从立法上探讨适合我国劳动法治发展要求的劳动刑法制度。这主要是从应然层面上科学定位劳动刑法的立法原则、立法模式和责任模式而作出的制度回应。

(一)劳动刑法的立法原则

劳动刑法的形成并不是国家单方意志的结果,也并非某一国家历史传统的延续,它是构成社会的各种利益和社会因素综合作用的产物,是劳资关系冲突达到临界状态或者爆发时的一种必然选择。面对新形势,刑法不能像传统刑法那样无视它对社会造成的影响,并固守传统的刑法原则,而应该针对新形势采取更为灵活的立法原则。正因为如此,劳动刑法在立法中除了要遵循法治原则、民主原则、科学原则等一般原则外,倾斜保护原则与弱势优位原则在劳动法治发展中以极快的速度溢出了传统立法原则的主张,逐渐成为劳动刑法的共同价值诉求。

1.弱势优位原则。关于劳动刑法的思考,让我们得出了利益均衡是劳动法治形成的根基,利益均衡这个范畴是最基本的社会正义范畴的结论,并由此推演出了劳动刑法立法中的弱势优位原则。一如我们所知,“辅助弱者”是中华民族的传统美德,而法律是在道德共识基础上的合理推演,抛开了基本道德谈法律,法律就会是苍白的、空洞的。“弱势优位”其实就是“辅助弱者”这一道德规范的法律提升,它主要是通过法律规则并以国家强制力来保证社会弱势群体得到法律适度的倾斜保护和有效救助,以保障利益均衡和维护社会和谐。当弱势优位上升为立法思想和变成了法律规则之后,弱势优位也就成为了劳动法治建设中的基本原则。同理,弱势优位原则也是劳动刑法立法的基本原则,在刑法上也应确立劳动者保护的优位性。因为在劳资关系中,雇佣者与劳动者之间天然的不平等预示着劳动刑法应该是一种倾斜性的立法模式,即应该向劳动者倾斜以充分有效地保护劳动者的合法权益。既如此,从以雇佣者权益保护为主旨的劳动刑法话语系统到以劳动者权益保护为主旨的劳动刑法话语系统的转变,就是一种内在的理论转换过程。这也就把我们引向了劳动刑法的另一独特原则—倾斜保护原则。

2.倾斜保护原则。倾斜保护原则本来是劳动法与劳动合同法的原则之一。劳动刑法形成之后,自然延伸到劳动刑法领域,并成为劳动刑法的最基本原则。倾斜保护原则的含义主要有四:(1)倾斜保护以“有利法则”为基本方法。在现实的劳动关系中,面对劳资双方力量对比的不平衡,面对劳动者在劳动关系中处于被动和弱势地位的状况,劳动刑法立法应坚持劳权优位的立场,更多地考虑劳动者权益保护的需要,对劳动者采取有利法则。(2)倾斜保护以“区别对待”为基本理念。倾斜保护原则最终通过区别对待的理念反映出来,并以“轻轻、重重”的罪刑结构来实践这种基本理念。即对劳动者以单独或集体名义维护自己合法权益的行为,适当考虑从宽处罚;而对于雇佣者侵犯劳动者合法权益的犯罪应当从严处罚。(3)倾斜保护以“倾斜立法”为基本形式。即在立法的层面上对法律保护的利益进行重整,将一部分个别利益提升为社会利益,以有效、有力地保护劳动者的合法权益。虽然立法可以在法律维护的利益上有所倾斜,但在司法上却必须严守平等的原则。[16](4)倾斜保护以“弱式平等”为内容构造。劳动刑法在分配利益和负担时主要是通过弱式意义上的平等对待来实现的,它要求按照一定的标准对人群进行分类,被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的份额。因此,弱式意义上的平等对待既意味着平等对待,也意味着差别对待—同样的情况同样对待,不同的情况不同对待。[17]由此看来,倾斜保护原则在于弥补平等原则的不足,并通过矫正劳动关系事实上的不平等以实现劳动刑法的公平价值。

(二)劳动刑法的立法模式

我国目前采用“以刑法典为主、附属刑法为辅”的立法模式。主要表现为:第一,我国刑法规定了全部劳动刑法罪名。主要有:第134条规定的重大责任事故罪;第135条规定的重大劳动安全事故罪;第139条规定的不报、谎报事故罪;第244条规定的强迫职工劳动罪;第244条规定的雇用童工从事危重劳动罪;第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪;等等。第二,劳动法律和法规也涉及到劳动刑法的规定,但主要是对刑法规定的“二次确认”。[18]主要涉及的有:《中华人民共和国劳动合同法》第88条、第95条等规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门的职务和读职类犯罪;我国《劳动法》第91条、第92条、第93条、第96条、第101条、第103条和第104条等主要规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门的职务和读职类犯罪;《中华人民共和国安全生产法》第77条、第83条、第84条、第88条、第90条、第91条和第92条等主要涉及各种责任事故类犯罪和市场经济犯罪;《中华人民共和国妇女权益保障法》第51条规定了侵犯女性职工合法权益的劳动犯罪;《中华人民共和国职业病防治法》第71条和第76条规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门滥用职权类犯罪;《中华人民共和国禁止使用童工规定》第11条和第12条规定了各种侵犯童工合法权益的劳动犯罪及劳动监管读职类犯罪;等等。这些附属刑法的规定都没有超出刑法典的罪名框架和法定刑体系,绝大多数只是援引了刑法典的相关规定。

劳动刑法立法模式总是受立法科学性、民主性和明确性制约的,而非“无底棋盘上的游戏”,[19]比较而言,我认为附属刑法的立法模式是可取的。主要理由是:(1)劳动刑法规范化的需要。附属刑法规定的刑事责任可以和其所附属的相关法律规定的行政责任、民事责任、经济责任等相互衔接、照应,体现了刑法作为社会最后一道保护屏障的作用,从而使人们很清楚地看到违反本法的相关规定达到一个什么程度就要承担刑事责任。(2)劳动刑法分支化的需要。不同单行的劳动法律、法规都是为了适应调整不同性质和范围的劳动关系而产生的,它们调整的劳动关系具有明显的行业性、专业性的特点。基于强化其效力的需要,在其中规定劳动犯罪及其刑事责任和刑罚的条款,也使得附属刑法中隐含的劳动刑法更具有行业性、专业性的特点。(3)劳动刑法科学化的需要。在附属刑法规范中直接规定罪名与法定刑,不仅有利于处理其与刑法典、单行刑法之间的关系,有利于刑法的修改与补充,而且能使司法机关直接依据该规定定罪量刑,不致因刑法典、单行刑法缺乏相应条款而放纵犯罪,劳动刑法规范便能发挥其应有的作用。(4)劳动刑法全球化的需要。在全球范围内,绝大多数人国家的刑法典中不涉及或涉及少量侵犯劳动者权益犯罪的规定,全部或大量的劳动犯罪是规定在劳动法律之中。如英国、美国、法国、意大利、日本、韩国、尼日利亚、俄罗斯、瑞典、瑞士等国。这是世界范围内存在最为广泛的一种立法模式,值得借鉴。

尚须注意的是,无论采用何种立法模式,都应避免刑法典与劳动法律之间的交叉、重复。换句话说,劳动法律对劳动犯罪及其刑罚做出规定的情况下,刑法典就不应再重复规定。当然,这并排除刑法典与劳动法律之间存在必要的分工,即刑法典对于违反一般社会伦理规范的行为进行规范,而劳动法律对违反劳动伦理的行为进行规范。这是一国劳动刑法立法中的基本逻辑。在我国的劳动刑法中,不仅劳动法律的附属劳动刑法规范“徒有虚名”,而且还有部分条款还与刑法典的规定互相重复、自相矛盾,从而造成法律适用中的混乱。同时,还应该避免法律的肥大症以及概括性的规定,以至于既造成劳动刑法立法品质的粗糙肤浅,又埋没了服从劳动刑法的理想。

(三)劳动刑法的责任模式

很显然,劳动刑法的责任模式是随着“劳动刑法立法的基本原则”往下说的。因此,讨论强式意义上的平等与弱势意义上的平等,并区分不同劳资关系主体及存在两种不同意义上的“罪责”模式是非常必要的。劳动刑法的责任模式作为一种法律屏障,它意味着刑法介入劳资关系的二重性。由是,劳动刑法的责任模式是平等和自由的价值法则通过“轻轻、重重”的罪刑结构和倾斜保护的刑法理念在劳资领域里的运用,其目的在于有力约束雇佣者的行为和有效保护劳动者的权益。不难看出,“轻轻、重重”的罪刑结构和倾斜保护的刑法理念紧密地结合在一起,构成了一种既有区别性、又在实质上平等的劳动刑法责任模式。

1,“轻轻”责任模式。这是适用于劳动者的劳动犯罪的责任模式。即一方面对于劳动者基于维护自己合法劳动权益而实施的犯罪行为,应当设置为较轻的犯罪,并适当从轻或减轻处罚;另一方面,对于劳动者为了维护自己合法权益而以工会名义实施的损害行为,在符合目的正当性(为了维护劳动者的合法权益)与限度正当性(没有超过必要限度,这个限度处应该以是否危害公共安全、国家安全和公民的人身权利和财产权利等为限制)的基础上,应该不认为是犯罪行为。从理论上分析,这种责任模式,其实是以劳权本位为基础建构出来的,所谓劳权本位,是指“劳动法律的体系建构是以劳权的实现和保障为其基点和核心。”[20]它是权利本位主义思想在劳动刑法领域的体现。劳权本位这一理念,也应是和谐社会背景下劳动刑法的理论基点和理论核心。

与传统刑法比较起来,该种责任模式的深刻之处在于促进了西方劳动法治发展并实现了社会正义与公正的目标。当然,“轻轻”责任模式在经济发展与社会公正中所选取的平衡点并不总是能合理地维持,在雇佣者与劳动者、国家与市场之间达成的妥协也并不总是能保持稳固。[21]因此,刑法对劳动者采用这种罪刑模式也存在例外情况,对于劳动者脱离了劳动本权精神要求之外的犯罪行为,就应该区分以下两种情况进行处理:(1)对于劳动者基于个人的私利或个人恩怨而对雇佣者实施的犯罪,就应该以正常的法定刑定罪量刑。(2)对于劳动者以工会的名义实施的集体维权行动,而侵犯到更大法益时,则应当以犯罪处罚,但可以从轻或减轻处罚。

2“重重”责任模式。这是适用于雇佣者的劳动犯罪的责任模式。即对于雇佣者以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者等所构成的犯罪,应当从严、从重处罚。历史地看,一些后发国家过度重视资本在发展经济中的作用,对劳动者的合法权益却重视不够,保护不足,导致损害职工合法权益的犯罪层出不穷。中国自改革开放以来,市场经济得到了长足进展,但劳资关系冲突问题也成为目前社会冲突中的重要方面之一。而这种冲突绝大部分表现为雇佣者利用其资本、人力等方面的优势,来侵犯劳动者的人身、财产等方面的合法权益。因此,劳动犯罪也就成为威胁社会主义和谐社会建设的重大障碍之一。有鉴于此,对雇佣者对劳动者实施的劳动犯罪来说,我们应该强调这种责任模式。

对于这种责任模式,我们还可以细化为以下两个基本方面:(1)严密法网。我们知道,雇佣者针对劳动者所实施的犯罪是一个综合的所指,涉及劳动者的人身、财产、自由、人格等多个方面,因此,刑法应该在丧失其道德性的基础上,对这些行为有所规范。我认为,最近几年来为社会上广为关注的恶意拖欠劳动者工资、非法买卖劳动力等行为,都应当纳入到刑法的规范之列。(2)严厉刑度。即对于雇佣者侵犯劳动者合法权益的行为,应该在劳动者侵犯雇佣者同等法益的情况下,适当加重对其的处罚。当然,这里主要是法定刑设置上的协调问题,即雇佣者侵犯劳动者法益犯罪中法定刑设置应适当地重要劳动者侵犯雇佣者相同或近似法益犯罪的法定刑。在目前的刑法体系之下,我国刑法的规定明显是不协调的,比如劳动者所涉及的破坏生产经营罪、危害公共安全罪等罪的法定刑明显高于强迫职工劳动罪、非法雇佣童工罪等罪的法定刑,从而造成刑法在劳资关系调整中的失衡与无序。因此,这样一种责任模式当然有理由成为当代中国刑法制度改革的实践目标。

四、简单的结论

“法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想,从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来。”[22]这就是法学研究者的学术使命。中国的劳动刑法目前在理论上缺少整体性的目标设计,在实际中则以保证劳动刑法以劳动者权益保护为中心,而且,在保护弱势群体和维护社会公平的问题上,中国目前的刑法体系也有待改进。所以,本文的结论是:建构中国的劳动刑法制度应该选择弱势优位下的刑法模式,采用“轻轻、重重”的责任模式,以充分保障劳动者的合法权益;应采用附属刑法为主,但又不交叉的立法模式,以维护劳动刑法的整体性和科学性;还应确立兼顾社会正义和倾斜保护的立法目标,通过确立弱式意义上的平等原则,从而实现劳权本位的中心目标。这基本上代表了20世纪西方劳动刑法制度发展的正确方向,也是未来中国劳动刑法制度建构的现实道路。这使得至今仍处在边界状态的劳动刑法获得了无限丰富的制度资源和理性拓展的空间,也预示了中国劳动刑法研究的道路还很漫长。

【注释】 [1][美]博登海默:《法理学一法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第486页。

[2]参见[日]庄子邦雄:《劳动刑法》(总论),有斐阁1959年版,第10页以下。

[3]参见黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第38页。

[4]参见王涌:《法律关系的元形式—分析法学方法论之基础》,载《北大法律评论》1998年第2期。

[5]参见李汉林、渠敬东等:《组织和制度变迁的社会过程—一种拟议的综合分析》,载《中国社会科学》2005年第4期。

[6]参见范进学:《权利概念论》,载《中国法学》2003年第2期。

[7]参见姜涛:《论劳动刑法的建构及其法理》,载《中国刑事法杂志》2007年第5期。

[8]徐祥民:《环境权论—人权发展历史分期的视角》,载《中国社会科学》2004年第4期。

[9]参见邹诗鹏:《马克思主义中国化与中国现代性的建构》,载《中国社会科学》2005年第4期。

[10][美]德沃金:《法律帝国》,李常青、徐宗英译,中国大百科全书出版社1996年版,第171、196页。

[11][德]哈贝马斯:《合法化危机》,转引自陈学明:《哈贝马斯的“晚期资本主义”论述评》,重庆出版社1993年版,第94页。

[12]转引自前注[7],姜涛文。

[13]黄越钦:《劳动法论》,台湾“国立”政治大学劳工研究所1993年版,第12-14页。

[14]参见强世功:《迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思》,载《中国社会科学》2005年第4期。

[15]尹伊君、陈晓:《惩罚与保护的平衡点—刑事赔偿国家免责的理论与实践》,载《中国社会科学》2004年第1期。

[16]参见前注[7],姜涛文。

[17]参见郑成良:《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第40页。

[18]注:“二次确认”表明附属刑法的规定是以刑法的规定为前提的,并没有超出刑法典的罪名框架,而是对本法律中所关联的犯罪作进一步确认,而且绝大多数情况下是援引刑法的罚则。这和西方法律意义上的附属刑法是有区别的,因此,从某种意义上说,我国劳动刑法实行的刑法典模式,附属刑法只不过是刑法典在劳动法律、法规中的二次确认。

[19]参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2005年第2期。

[20]常凯:《劳权本位:劳动法律体系构建的基点和核心—兼论劳动法律体系的几个基本理论问题》,载《工会理论与实践》2001年第6期。

[21]参见郁建兴、周俊:《论当代资本主义国家与社会关系的变迁》,载《中国社会科学》2002年第6期。

[22]陈瑞华:《刑事诉讼法学研究范式的反思(一)》,载《政法论坛》2005年第3期。

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