【摘要】 以劳动法治为视域展开的分析与建构,已经成为劳动刑法研究的全新思路和有效实践,这是劳动刑法跻身于现代刑法之列、彰显其重要功能、明确其罪责模式以及揭示其本质的学术生长点的重要促动因素。在劳动法治视域下,劳动刑法研究不仅试图重新考虑刑法介入劳资关系的边界与模式,求证劳动刑法制度创生的法理基础,而且它更想让人类从一个全新视角来理解劳动刑法制度的形成、功能及罪责结构,进而认识中国劳动刑法制度创生的内在机理。

【关键词】: 劳动法治;劳动刑法;相对强制性规范;倾斜保护;社会正义

【作者】 姜涛,江苏大学

【来源:】  《法制与社会发展》2011年第2期。

社会发展是一个不断解决问题又不断产生新问题的过程。随着我国劳资冲突的加剧以及人们对劳资关系和谐之要求的提升,劳动法治的社会意义得以凸现,劳动刑法制度创生亦成为必然。其中,建构我国劳动刑法制度的核心命题在于,劳动刑法制度的客观性是在建构中再现?还是干脆被解构掉,成为解构之后“超越”?推衍到具体确立实践中,可能形成这样的问题域之设定:刑法与劳动法治是如何接口的?它得以凸现的社会背景是什么?怎样使之向一个合理的向度发展?这是劳动刑法制度创生中必须要回答的问题。然而,上述问题在今天的中国刑法学中一直未得到应有的重视。我们知道,自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。劳动刑法制度创生这一理论指向的提出,最具启示意义的应是建立一种以探讨劳动刑法制度的发展规律与内容结构为研究对象的刑法学分支学科—劳动刑法学。于此要追问的是,这样的探讨究竟能对人与社会带来什么“福利”?这就涉及到劳动法治的问题,具体地说,就是如何判断劳动法治进而做出制度安排的问题。这都要求我们以现代意义上的劳动法治为视角对劳动刑法制度的形成、功能和罪责结构等问题进行一次追本溯源式的法理考证。

对此,我们应该意识到:第一,只有从认知与启示的视角,审视现代劳动法治对劳动刑法制度的制约和影响,才能进一步厘清劳动刑法制度在西方国家生成和发展的社会基础和基本价值诉求;第二,只有立于功能与范畴的立场,把劳动刑法制度置于现代刑事法治与劳动法治的互动与融合视界之中加以审视,才能进一步扩展劳动刑法制度的解释力,从而形成一种独立于正统刑法的劳动刑法学;第三,只有以诠释与激活的方法,汲取国外建构劳动刑法制度的成功经验,并把劳动刑法制度的当代价值定位于为劳资关系和谐和劳动法治实现提供理念与制度支撑上,才能建设一种符合中国社会转型要求的劳动刑法制度的罪责模式,而此正是我国劳动刑法制度建设的未来图景。本文拟以劳动法治研究视角,试图提出劳动刑法制度创生的一般原理,并试图对中国具体建构劳动刑法制度中的问题给予法理上的求证。

一、认知与启示:劳动刑法制度创生的内在机理

与和谐社会同行,我们已经前行在劳动法治的路上。劳动法治的实现过程及其难点,实际上是如何妥善安排与处理好劳动者利益与雇佣者利益两者之间的关系,并寻找它们之间的最佳平衡点。我们不难看出,只有揭示劳动法治历程的共性,才能在此基础上去比较、吸纳,去芜存菁,为我所用,从而完成国家劳动刑法制度创生的宏伟目标。

(一)劳动刑法制度创生的社会条件

作为前提,这里需要强调指出的是,劳动者利益与雇佣者利益并非总是处于一种和谐状况。在实现劳动法治的过程中,它们往往存在冲突。[1]或如近来一位西方学者所妙喻的,工业化社会或早期资本主义是一种“沉重的”现代性,“沉重的现代性把资本与劳动放在了一个谁都无法逃脱的铁笼之中。”{1}(P90)而劳动者利益与雇佣者的利益冲突在刑事领域的表现尤为突出,两者关系的处理及其制度安排往往成为衡量一个国家劳动法治状况的晴雨表。{2}(P18)这是因为,法是利益之器,如果没有法律、制度和规则的保障,劳资关系主体各方会陷入混乱的互相厮杀之中,其结果是两败俱伤,大家都受到损害。因此,劳资关系主体各方必须按照劳动法律安排自己的行为模式。但是如果仅仅把劳动法治定位为由劳动法律体系建立起的秩序,那么解决劳资关系失衡的动力就过于单薄,体现倾斜保护劳动者的各项劳动法律就将难以贯彻,并且缺乏多方有效的约束。因此,现代刑法必须回应劳动法治的这一新挑战。“这种做法不是对既定格局的一种清算,而是对一种可能理论空间的理解”,{3}(P64)并力求为它提供一些独立的论证。如果能做到这一点,这就为现代意义上的劳动刑法制度创生提供了发展的精神与理论空间。

首先,劳动刑法制度是劳资冲突发展的产物。历史地看,当代劳动刑法制度从根本上是一种西方建构。劳动刑法制度首先在西方发达的资本主义国家出现,并非空穴来风,而是当时资本主义社会深刻矛盾的必然反映。这个矛盾处表现在:随着经济全球化和贸易自由化的迅猛发展,社会问题和劳资矛盾也日益突出。资本权力的强化与劳工权利的被侵害和被剥夺,打破了二战以后多年形成的劳资关系相对平衡的态势。在劳动关系矛盾复杂化的新形势下,劳方与资方往往被比喻成拔河的双方,彼此较劲,争夺有效的社会资源,以至于劳资对立和冲突事件频发,强资本对弱劳动权益的侵害已经成为劳动关系矛盾的主要特征。每当有特殊事件发生,就会撩起这种冲突的因子,使其表面化,从而演化成为劳动犯罪,并引起其他相关的犯罪。并且,“在世界经济一体化的背景下,各国的劳资关系呈现着截然不同的两种发展趋向:一种是政府倡导下的以资方为主导的劳资合作,这种情况在一些发展中国家和原来的一些社会主义国家更为突出;再一种是劳资的剧烈对抗,这主要分布在一些老牌资本主义国家。劳资合作与对抗的共存,是世界经济一体化下劳资关系的又一特点。”{4}(P126)这种既合作又对抗的劳资关系滋生了劳动法治,也是劳动法治形成的经济与社会基础。而劳动法治演绎的结果除了形成完善的劳动法律制度之外,也逐步形成了劳动刑法制度以及立基于该制度的法律实践。

其次,劳动刑法制度的生成与市场经济的发展完善、劳资关系的复杂变化与劳动法治的孕育发展有着复杂的“勾连”。劳动刑法制度出现的深层原因,是市场经济的划时代变革带来了劳资关系和谐和劳动法治发展的新时代,并由此创造出了刑法秩序的新版图、新领域。在笔者的视野中,劳动刑法就是“国家、社会与民众”之间关系和秩序,讲劳动刑法就必须讲国家与社会。20世纪50年代以来社会的发展对劳动刑法制度的形成产生了巨大影响。归纳而言,委于“劳动法治”这一硬壳之下,下述三个因素的出现加速了劳动刑法观念、劳动刑法规范以及劳动刑法的罪责模式的发展和变化:(1)市场经济条件下的劳资冲突解决模式将何去何从,是人们在摆脱了自由竞争时代之后又不得不面对的思考。西方资本主义国家早期对劳资冲突解决所采用的模式是一种协商自治模式,这种模式随着意识形态的扬弃、社会安全的凸现、经贸的全球化和产业信息化的出现,已经难以驾驭劳资关系的健康、和谐发展。这让刑法学界第一次真正有机会去研究协商模式之外更为严厉也更具有区别性,同时又是非行政性的国家干预—刑罚手段。因为在国家控制弱化及个体利益驱动下,劳资关系冲突将变得更为激烈。为了避免这种激化,刑罚手段必须介入。从这个意义上说,劳动刑法制度的兴起,就是时代变化的产物,也是劳动法治从观念到实践被引入新的时代内容的结果。(2)随着苏联解体、欧盟成立、世界贸易组织兴起和电脑网路盛行,劳动法治现代化与一体化的能量得到了前所未有的释放。正是在这种背景下,国际劳工组织分别制定和全面推动了基本劳动人权保障、社会安全等方面的国际公约。一时间,刑法干预、社会安全、倾斜保护和人权保障的等法治议题开始广泛出现。这是西方国家主张和提倡劳动刑法观念最强大的政治和社会推动力,并使之深深打上特定社会结构的烙印。(3)在上述两种因素的强力推动下,西方法学界对法治国家、形式法治、国家优位和强式公平等在传统刑法研究中主导地位的刑法理论范式的反思也进入了新阶段,并在对传统刑法理论范式的批评中注入了福利国家理念、实质法治理念、社会优位理念和弱势公平理念。由此,劳动刑法制度研究开始进入一个全面的创新时期。以至于,20世纪50年代以来,无论是在法学界,还是在实务界之间,劳动刑法是一项理性的事业已在西方学界成为共识。

最后,从直接原因上分析,劳动刑法制度是西方福利国家模式下的产物,是对福利国家实现方式的一种新发展,具有福利刑法的内在气质和制度品性。“福利国家是工业化时代主权国家社会功能的具体体现,它突出地强化了现代主权国家的社会功能”。{5}(P96) 20世纪以来,重新定位社会公正的概念、改变社会安全措施的要求以及由国家抵御劳动者来自雇主侵害的风险可能带来的危机,越来越成为福利国家改革的主要方向。诚如吉登斯警告说,“没有了敌人的国家的合法性,越来越取决于它们的管理风险的能力。”{6}(P8)在这一认识基础上,西方国家强调对劳资关系的社会分析和法律分析,在不约而同地朝“劳资协商,国家退位”的劳动法治推进的同时,又加强了刑法对侵犯劳动法益的保护力度,从而使劳动法律和劳动刑法成为全民的最大福利。并且在福利国家理论的引导下,西方国家劳动刑法介入劳资纠纷呈现出明显的“两极分化”现象,即对雇主侵犯劳动者权益的行为加重处罚,而对劳动者为维护自己合法权益而侵犯雇主利益的行为从轻处罚。也正是这种合理的“两极分化”,使刑法介入劳资纠纷具有完全的引导能力,从而能对劳资纠纷及其所面临罪刑法结构安排具有正确的判断力。从这个意义上讲,劳动刑法制度的源头在福利国家形成之初,着眼于人类共同体的福利主义视野对劳动刑法制度的形成、发展与完善无疑起到了至关重要的作用。这一切都迫使劳动法治从观念到制度进行根本的变革。那么,这个变革的法哲学基础是什么呢?

(二)劳动刑法制度创生的法哲学基础

撇开劳动刑法制度的内容体系暂且不谈,西方学者对劳动刑法的诊断是从特殊的路径出发的,这一路径就是法哲学的路径,它决定着西方学者所使用的概念的特殊性。然而,正是这一特殊的路径,又使西方学者牢牢地抓住了劳动刑法制度的本质,并把它的全幅图景清晰地展示在世人的面前。勿庸讳言,从法哲学的视角来看,劳动刑法的旨趣在于力图通过对劳资关系在现代社会中的具体样态的分析,揭示出现代社会中劳动者与雇佣者之间真实的社会关系,并在对这种社会关系的比较与抽离中,发现了社会正义的价值诉求对劳资关系和谐发展与劳动刑法制度创生的基础作用。因此,同时,劳动刑法制度欲上升为规范并发挥规范效力,必须具备伦理上的正当性,即必须符合社会正义性的要求换言之,社会正义构成了劳动刑法制度创生的基础和动力,也构成了劳动刑法制度的核心和灵魂。这种深刻的价值观念开启了我们解读劳动刑法制度的根本性的变革路径。这种变革路径不仅诠释了刑法介入劳资关系纠纷的必要性与可行性,而且营造了一种民主、平等、和谐的劳动刑法制度生成的社会环境。

很显然,这是劳动刑法理论分析中最大的难点所在。为了加深理解,我们不妨再来看一看罗尔斯。我们知道,罗尔斯在西方哲学史上的一个重要贡献,就是划定了社会正义的界限,而此又是劳动法治及劳动刑法制度建构的法哲学基础。罗尔斯在《正义论》特别强调“正义的至上性”。他认为“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要他不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度不管它如何有效率和有条理,只要他们不正义,就必须加以改造或废除”。{7}(P1)他同时提出了社会正义中的“差别原则”,他认为,“为了平等地对待所有人,提供真正的同等的机会,社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。”{7}(P96)总体地说,虽然罗尔斯基于公平的正义观念是在自由主义框架内阐发的一种正义理论,但他也将社会主义的实质平等观念的某些要素纳入了公平的正义理论,于人类追求劳动刑法制度具有重要的启示价值。德沃金对此也深有同感,“正义是一个属于结果的问题:当一项政治决定否认人们享有正义的最佳理论所赋予的财富、自由或机会时,不论作出这种决定的程序是多么公平,它都会导致非正义。”{8}(P180)正是罗尔斯等关于社会正义的分析,为当代社会建构劳动刑法制度提供了一个坚实的起点。‘可以说,社会正义作为综合的价值观念,既构成了激励和评价劳动刑法制度成长的法哲学依据,又为这种制度的建构与实施提供了内在的精神机制。由此而生发的另外一个联想是:肯定社会正义为劳动刑法制度提供法哲学基础的“担保”,并不意味着否定制度本身的一般制约作用。社会正义作为统一的价值观念,总是包含着普遍性的规定,这种规定显然难以离开对劳动刑法制度的依赖,因为社会正义既涉及制度选择,又关联着制度建构。这一价值观念,恰如其分地体现了当代社会的人类在风险社会所应拥有的一种价值诉求、精神气质与人文关怀如果说,社会正义构成了建构劳动刑法制度之理据内在的价值底蕴的话,那么前瞻性的政治、社会意识与人文关怀则从外在的层面为建构劳动刑法制度提供了制度上的支撑与保障。{9}(P65)也正因为如此,以社会正义为价值诉求的劳动刑法制度在先发国家的确立和成长确实为全世界提供了一个劳动刑法制度建构的典范,使后发国家看到了一种理想的、特殊的劳动刑法制度创生的实现方式,从而追求一种不同于传统刑法的罪责模式。所以,理解当代西方劳动刑法制度,既要将之视为源于社会正义而发展起来的知识领域,又需将之置于更广阔的社会视角当中,它又是当今人类社会的文明进步的需要。事实上,先发国家的法学家在他们国家的劳动刑法制度中看到了前途和希望,并给予了它高度的评价。这种理想早已被他们从理论上加以论证,现在又在自己的国家那里变成了活生生的现实这尤其为正处于劳动刑法制度建设十字路口上徘徊的后发国家指明了一个光明的前景:劳动刑法制度是不可抗拒的,理性建构才是我们的重要选择。

(三)劳动刑法制度创生的先发经验

尚须指出的是,前景明确之后,尚须追问的是,西方国家有哪些成功经验值得后发国家在劳动刑法制度创生中借鉴呢?不难看出,劳动刑法制度立足于刑法对劳动者合法权益的有力保护,以均衡社会利益分配,并对后工业社会、全球化时代的若干劳动犯罪问题进行了深刻的分析和探讨,从而成为工业文明向后工业文明转折时期的刑法表征。由于它诊断出了传统刑法制度带来的许多弊端,并开出正确的药方,因此,劳动刑法理论经过几代法学家的努力,逐渐发展为一个日趋完善的理论体系,特别是日本、法国、美国、英国更是把劳动刑法思想落实在一组明确而严格的法律规定上,使劳动刑法制度发展到相当完善的阶段。现如今,在西方刑法学界,劳动刑法以其逻辑推理严谨、罪刑配置合理而备受推崇,风靡一时。于是,劳动法治由法律对劳资关系的提升、扩展为一种价值观,再由一种价值观落实为一种法律观,并由此引导国家追求和建设一种全新的劳动刑法制度,就不仅具有逻辑必然性,而且具有客观现实性。{10}(P30)此时,作为一个后发国家,应该借鉴西方国家的成功经验,结合本国劳资关系发展的实际,建构具有本土特色的劳动刑法制度。那么,先发国家建设劳动刑法制度的努力对后发国家有那些原理性、规律性启示呢?

一是,应从法治建设高度审视劳动刑法制度建构。劳动刑法制度的建构首先是一个法治性任务,其目的是确立有利于实现劳动法治和社会进步的刑法制度。劳动法治不仅在它们的那个时代有其正当性,而且在我们的这个时代也会启发新知。如果说西方劳动刑法制度、劳动法治及其基本理念更新的相互关联是显而易见的,那么,我们建构劳动刑法制度,就必须把该制度的法治与理性、现代与传统纳入新的解释与方法互动的基础之上,融通而成我国劳动刑法制度走向更高境界的“新眼光”、“新智慧”。{11}(P7)事实上,劳资关系中劳动法益的保护,究竟是由雇佣者决定?抑或双方协商处理?还是由国家统合?抑或刑法调控?乃是一国劳动法治理念的大前提,前提确定后演绎出来的法律体系,自然随其逻辑展开。值得注意的是,如果我们在谈论劳动刑法制度时淡化了其法治基础,那么对当今劳动法治任何有创意的现代性话语的建构都会无意识地成为现实的共谋。语言的游戏只能是语言的游戏,淡化了劳动刑法制度的法治基础,就会对我们真正的社会处境失去深刻的领会,任何存在论的言说都会重新陷入抽象的和非历史的危险,重新走上一种纯粹观念演绎的形而上学批判道路。这是我们要坚决反对的。与之对应,在这里,西方国家劳动刑法制度的建构及其发展给我们的启示是:劳动刑法制度研究的首要任务就是要求确立“倾斜保护”的理念,从而进而建构一种以促进入与社会的全面发展为主旨的全新刑法理论话语系统。与此同时,它还应构造出一整套符合劳动法治要求,有利于劳动者利益保障及劳资关系和谐,并具有预防与纠正劳动犯罪的罪刑结构体系。

二是,劳动刑法建设应游离与附和劳动法治要求。“劳动法治”是一个包含着许多规定的、综合的和统一的具体范畴,但劳动法治总是与强力的、非自治性的、不假协商性的刑事法治不同,而是体现着与积淀着“倾斜保护劳动者”的本质、属性与活动的过程及其结果,是属于“社会利益均衡保护”的生存和发展方式。[2]从劳动法治发展的轨迹上看,劳动刑法制度的萌芽与发展完善,最重要的意义可能就在这里。虽然劳动刑法制度本身并不能与劳动法治划上等号,但劳动刑法制度的形成与发展完善极大地推进了劳动法治的发展。事实上,劳动法治发展到今天,在全球化背景下其价值内涵也有了更为丰富也更为鲜活的表现形式,它同样标示着劳动法治未来发展的历史大趋向。“理论一经掌握群众,也会变成物质的力量。”{12}(P9)一般说来,劳动刑法探索的主要方式是:从理论上界定什么是劳动刑法,给出衡量劳动刑法的标准,然后对劳动刑法所具备的现实条件做出理论性和实证性的探讨。然而,“在社会巨变中的弱势群体,却并不必然因为自己是‘弱势’而自动形成为阶级意义的行动者”,{13}(P124)所以,劳动刑法制度创生与发展在我国还缺乏强有力的法治基础和法律实践因素,只是沉溺于学术层面的话语体系之中,由此导致其法律实践也显得苍白无力。

三是,建构劳动刑法制度须加强与先发国家对话。劳动刑法的中国建构虽然不是“直接搬来”,但却是“外推式”的,它显然是“接着”西方国家劳动刑法制度的开放性“往下说”的。如何完成这一双重任务,西方国家的尝试与经验也无疑可以提供极为重要的资源。由于社会实践的不断发展及其主题的快速转换,尤其在当今的全球化条件下,如果刑法理论还停留在满足于以往形成的研究手段与方法,那么它将难以向前发展了。这就需要创造新的知识工具和新的概念体系来理解和说明它。在这里,我们首先应借用西方国家“劳动刑法”概念来探讨和实践社会主义劳动法治,并努力在危机中寻求和建构适应全球化时代要求的社会主义劳动法治的理论与制度样态。除此之外,我们还需要区分劳动刑法中,什么是属于理念性质的和价值倡导性质的内容,什么又是制度性的和具有操作性的内容。这是因为,劳动刑法作为独立的法律制度,不能仅仅停留在口号式的理想主义层面,最重要的是要具有针对性和可操作性。明确这一点,对于彰显中国劳动刑法制度创生的特质是非常重要的。因此,就此意义而言,我们目前迫切要改变“消化不良”和“缺乏对话能力”的中国刑法学现状。

众所周知从理论上界定和描述劳动刑法制度是重要的,但更为重要的是应该寻找到实现这些制度目标的路径。否则,劳动刑法理论的建构就只能陷入到文化意象中,最后只能达到一种伦理的或审美化的激进思路,而此,正是我们目前建构劳动刑法制度所要扬弃的东西。关于这一问题,有三点意涵值得关注:(1)法律文化之间的交流、嫁接、转化、借鉴是法律制度得以不断演变和完善的基本途经。(2)任何意识都是为了满足实践的需要才产生的,是现实本身趋向思想的结果。理论一旦产生就要为实践服务,满足实践的需要,力求成为现实。(3)我国已进入建设法治社会的关键时期,但劳动法治意识薄弱,长期积累的劳资双方矛盾和粗放型法律变革方式并没有根本改变,劳动者与雇佣者之间的利益分配极其不均衡,劳资关系也更趋复杂,处理好劳资关系的难度加大。正是在这样一个历史背景下,中国开始了劳动刑法制度创生的探索,并初步确立起中国劳动刑法制度的“建构路向”与“文化身份”。由此可见,中西劳动刑法制度的主流同属于一个一般性的本体诠释的网状体系之中。中国虽然没有劳动刑法制度但却必须要建构这一制度,根本原因就在这里。只有充分地领悟到这一点,才能为当代中国劳动刑法制度创生打开新的一页。

综上,劳动刑法制度创生是一个由刑事法治向劳动法治,由自由协商向国家干预、由平等保护向倾斜保护转变的历史变迁。这一历史变迁表明:劳动刑法是一个开放的、动态的、不断发展的制度体系。它的出现,在给传统刑法制度带来挑战的同时,也增强了传统刑法制度自身的解释力。那么,随之而来的问题是:我们又该如何认识劳动刑法制度创生的角色定位呢?

二、功能与范畴:劳动刑法制度创生的角色定位

劳动刑法在社会发展中应该扮演什么角色以及如何扮演,是劳动法治领域中的一个根本问题。无论如何处理,都会产生全局性的影响。尤其是在劳资关系冲突激烈的时代现实里,劳动刑法是否能够构成一种规范的、有效的、持重的和坚实的力量?这始终是我们迫切需要弄清楚的问题之一。对此,大致可以化解为两个基本命题:一为劳动刑法制度创生的基本功能,一为劳动刑法制度创生的学科范畴。

(一)劳动刑法制度创生的基本功能

不难想象,兼容了社会变迁、理念更新和制度建构的劳动刑法,必将大大增强其创新力和解释力。诚如哈贝马斯所说,“那些自认为是现代的人,始终都在寻找一个理想的过去作为自己的模仿对象,即便如此,现在一种已经具有反思性的现代性,也必须根据自己的标准来对这一模式的选择加以论证,并自己为自己建立起完备的规范。”{14}(P179-180)刑法在打破旧有刑法框架的同时,也使自身的功能明显增强。这是因为,在崇尚法治的现代社会,“个人地位的获得已不再依赖于社会的赞助,而更多的依靠个人自身的资本(并非金钱意义上的)、努力和成就。”{15}(P403)这样,劳动刑法制度就更加突出它的一个非常重要的功能—平等化的功能。由于存在种种社会差别,劳动者与雇佣者不可能处于同一水平的社会位置上,而必然形成各种高低有序的社会层次(即社会学所谓的“社会分层”)。而在开放的社会,劳动刑法制度能够促使处于弱势状态的合法权益得到保障,从而增进社会的平等和促进社会的稳定。从这个角度而言,劳动刑法制度就是弥合社会分化与差异的规则安排。

为此,劳动刑法制度只能立于实质劳动法治之上。实质劳动法治是正在发生的现代劳动刑法制度中的一个核心概念,它是劳动刑法制度的理论基础。实质劳动法治从总体上研究和回答了劳动刑法的立法目的、建构路径以及建构依据等事关劳动刑法制度建构的根本问题,深刻揭示了劳动刑法制度目标、制度模式和体系结构。实质劳动法治的本质特征在于它摒弃了劳动者与雇佣者绝对平等是唯一刑法立法载体的认知模式,强调劳动者与雇佣者的刑法保护是“平等保护”与“倾斜保护”的良性互动,是两者的最佳状态。所以,实质劳动法治不仅仅是劳动法治的一种状态,更被视为劳动刑法的理想状态。在实质劳动法治之下,劳动法治的目标就是社会正义,它基本上涵盖了法治、平等、均衡、公平、和谐等价值性要素。这些价值性要素正是我国构建劳动刑法制度所要追求的目标组合和应树立的价值理念。因此,它又是未来指导我国劳动刑法制度建构的世界观和方法论。

现在回到中国劳动法治实践的求证历程中来。改革开放以来,劳动法治作为劳动刑法制度建设的内核,在中国也经历了一个历史的发生、发展和演变过程。一方面,随着《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国矿山安全法》、《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律、法规的相继出台,这为劳动刑法制度创生及其规范选择提供了制度保证。另一方面,在推行依法治国的进程中,劳动法益的保护和社会公平得到相当程度的体现,唤醒了劳动者维护自己合法权益的意识,这又为劳动刑法制度创生与发展提供了良好的社会环境。于是,20世纪以来,劳资纠纷解决的法律模式开始受到多方面的限制,包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定劳动政策实现的目的,对劳动犯罪进行的规制;私法上的限制主要体现为劳资纠纷完全适用民法规则限定了契约自由的外部边界。对于建设我国的劳动刑法制度来说,这种求证的积极意义是不可忽视的。

然而,国内学术界目前对劳动刑法的认识基本上还处于空白状态,劳动刑法还不是一个非常清晰和有公认的定义边界的概念。其结果是,即使在权威的文献编集中,“劳动刑法”作为一个独立“关键词”的地位也并不明确。在最新出版的刑法术语词典中,甚至查不到“劳动刑法”这个词条。这已经成为制约我国劳动刑法制度建设的“学术羁绊”。20世纪50年代以降,虽然西方学术界对劳动刑法是否是刑法学的研究对象还存在争议,但比较公认的是,刑法学研究在不断扩展和深化,超越了原来“放任”劳资关系协约自治的传统范式,转而对劳资关系冲突实行适度地“管制”,刑罚干预的属性越来越明显。与此同时,刑法学研究的跨学科特点越来越突出,劳动刑法已经可以成为刑法学研究中一个具有相对独立性的“次领域”。其实,劳动刑法具有很广的“问题领域”,比如,我国台湾学者就将劳动刑法分为四大类:一是逮捕劳动者之刑罚,比如初期压制劳动者之法规,其中包括团结力之禁止;二是劳动保护之刑罚,例如,违反劳动者基本工资之保障的刑罚等;第三类是保障团结之刑罚,如阻碍保障团结权之刑罚等;第四是规制团结活动之刑罚,即对于劳工运动为刑罚法规之介入。{16}(P39)笔者认为,在目前的社会背景下,劳动刑法制度创生不再是建构的必要性问题,而是刑法介入劳资关系的方式和方法了。因此,劳动权的刑法保护内容必须被“改写”和“重估”。

劳动权的刑法保护之所以必须“改写”和“重估”,进而建立起劳动刑法制度的深层次原因还在于:劳动法治永远都是“现在时”的,而劳动法治的标志就是劳资关系的和谐。劳动刑法制度就形成于劳资关系调整之中,并成熟于劳资关系和谐之时。这又是因为,冲突与均衡是劳资关系的基本构架,而劳资关系和谐是劳动法治的本质属性。劳资关系和谐的核心是社会利益关系的和谐,霍布斯说,“人是自然的动物,他们需要人身保护,需要为了利益而和其他人打交道”。在社会中,“每个人都应当力图使自己适应其余的人”,“社会就是私利协调和汇总的场所”。{17}(P115)然而,过去我们对这种利益关系的理解,主要是指经济、政治、文化等方面的利益关系。应该说,这是不全面的,法律上的利益关系也是很重要的一维。人们往往从自身利益出发,结成社会,设立国家,制定法律,从而变成“社会动物”,产生“共同意志”。这正好印证了卢梭的“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利”的著名论断。{18}(P8)劳动刑法制度本身就是一个非常复杂的利益结合体,它在某种程度上已经塑造了一种包含了各种利益的新的法律制度。

(二)劳动刑法制度创生的学科范畴

众所周知,一个全新的刑法制度必须有相应的理论与规范体系的支持,劳动刑法制度亦是如此。劳动刑法制度并不满足于在具体的研究领域和议题上进行修修补补,从一开始它就认定了刑法学的传统是工具本位主义中心导向的,因此它最终的目标是要以权利本位主义为中心,适当改变传统刑法学的现有模式和框架,从而建构一种介于刑法学与劳动法学之间的独立学科—劳动刑法学。因此,它在核心理念、研究范式、方法论与思想基础等方面都不同于传统刑法学。只有将这些“区别点”论述清楚,我们才能在描绘出一幅关于劳动刑法制度创生的“完整画面”的同时,体味到劳动刑法制度的功能扩展所带来的理论与实践效应。

第一,劳动刑法有自己的核心理念。建构的中国劳动刑法制度的原创性叙事,不管是经过反思之后接受西方国家的刑法观,还是结合历史传统提出一种有自己独见的刑法观,都需要在劳动刑法上抱有一种“核心理念”,以作为立法者驾驭和处理劳动刑法、法学家思考和界定劳动刑法的根本见解。立法者在这种根本见解之下书写出的中国劳动刑法,自然就会以一种独特的面貌呈现出来了。星野英一先生曾指出:“毋庸赘言,立法必须是为了达到某种目的,是基于某种理念展开的。但是,一方面应该看到,在立法的目的上又可以在直接目的和间接目的之间分为几个层面;另一方面又要看到在理念上也有几个层面。”{19}(P35)笔者认为,倾斜保护是劳动刑法学理论的核心概念,也是劳动刑法制度创生过程中一个清晰可见的印记。劳动刑法作为劳动法治的产物,它奠基于一种弱式意义上的平等观念。现代意义上的平等原则在侧重强式意义上的平等保护的同时,更加也逐步重视兼顾弱式意义上的平等保护。[3]从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化,出现了某些社会群体之间的分化和对立;其中作为明显的表现就是企业主与劳动者之间的分化和对立。{20}(P24)面对企业主与劳动者之间的分化和对立,弱式意义上的平等保护日渐受到重视,并且由于采用弱式意义上的平等保护,符合劳动刑法强制性的要求,这又使立基于弱势平等基础上的倾斜保护原则成为了刑法面前人人平等原则的必要补充。

从倾斜保护原则出发,劳动刑法现在已经超越了保障个人自由的目标,而要服务于社会正义的实现。这样,对公民生存的确保和对弱者的保护,也就成了劳动刑法制度研究中的核心理念。哈贝马斯指出,“社会正义的视角要求对形式上平等,但实质上有差别的种种法律关系做重视分化的诠释,从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的社会功能。”{21}(P496)因此,与传统刑法制度的平等保护理念特征相联系,劳动刑法的核心性的理念是倾斜保护,这就是弱式意义上的平等保护。从理论渊源上说,“倾斜保护”理念始于劳动法学,它在劳动法学中掀起的“革命性”浪潮影响到了传统刑法理念,并逐步嵌入劳动刑法理念之中。这主要表现在:一方面,刑法学对本研究领域中的刑法理念重新予以审视,试图挖掘该理念的深层更新;另一方面,刑法学也从“倾斜保护”理念在劳动法学领域中大获成功而受到启示,着手思考劳动刑法的涵义以及劳动刑法与劳动法治、劳动刑法与劳资关系和谐之间的关系,并在此基础上构建出合法的、有效的劳动刑法制度,以期与劳动法等一道推动劳动法治向纵深方面发展。很显然,这里的“倾斜保护”的理论意义不仅在于打破了平等保护的传统刑法观,而且极大地冲击了刑法介入劳资关系的传统地位,从而用“劳动刑法”这一全新的、独特的刑法规范形态抑制了劳资关系中的“排异性反应”。而正是这一“打破”,已经使劳动刑法制度成为近代劳动法治理论的转折,也成更为劳动者群体提供了“最后的安全网”。

第二,劳动刑法有自己的研究范式。在倾斜保护理念之下,劳动刑法学还试图建立自己的研究范式。劳动刑法学是对传统刑法学与劳动法学研究的继承以及对“私法自治”的反思而形成的一种刑法学研究范式。主要的体现有:(1)它廓清了西方劳动刑法思想的源流和谱系,我们之所以这么说,是侧重于劳动刑法出现之后对整个劳资关系的影响。实际上,在劳动刑法出现之前的启蒙时代,就已经有了给予社会弱势群体特别保护的刑法思想,但这还主要是一种假设。劳动刑法出现之后,刑法就被认为是对倾斜保护观念的支持,这就更确定了这一观念由一种假设变为规范内容的可能。因此从那时起,“倾斜保护”和“区别对待”就成为劳动法学界和刑法学界共同使用的一个关键用语。(2)它对人们认识劳动刑法的制度基础和价值边界开辟了一条新路。劳动刑法在反思私法中“契约自由”给劳动者保护所带来问题的基础上,提出了“公法干预主义”,并用了这个“公法干预主义”的命名,为劳动刑法的研究提供了一个框架、一个方法和一个平台。(3)劳权本位理念的引入将在劳动刑法制度研究方面开辟一个新天地,它将产生另一个学术研究的高峰,并形成新的研究范式。不难看出,“劳权本位”提出了一个很好的方案,就是我们要尽量去研究劳动者与雇佣者之间的社会关系的属性与特点,并把握好两者之间的关系,以建构出合法的、有效的劳动刑法制度。总之,劳动刑法学建立自己的研究范式不仅可能,而且必要。

第三,劳动刑法有自己的研究方法。以劳动刑法制度的追求为指向,劳动刑法的研究方法具有多样的形态。正如徐杰舜教授所指出:“人文社会科学有两个翅膀,一个是它的理论框架,一个是它的方法。任何一个学科都有自己的理论,每一个具体学科的理论是不同的……当然方法有很多种……无论是讲范式,还是讲假设、假说、预设等等,都是在讨论方法论的问题。”{22}(P6)就劳动刑法研究的方法而言,它首先意识到单向度的或统一的方法论的危险,因为劳资关系不是单向度的和统一的,这就要求劳动刑法应在制度上形成一种包容性、区别性的罪刑结构,让作为社会弱势群体的劳动者和作为社会强势群体的雇佣者共同用一部统一的法律维护自己的合法权益。职是之故,劳动刑法研究特别强调方法论的多样性,这不仅包括在研究手段上包容和利用所有可能的立法技术(比如,轻轻和重重、定性和定量、客观的和主观的;等等),而且包括对作为其研究出发点和研究基础的劳动秩序的多元性和复杂性的重视;不但重视国家、社会秩序的保护,也要重视雇佣者生产、经营秩序的保护,而且更要重视劳动者权利的保护,也就是将国家秩序、社会秩序与个人自由等因素交叉起来考虑。更为重要的是,这些方法遵从了一个简单的逻辑:尽管存在着复杂的干预手段和复杂的法律体系,劳动刑法制度终究要表现为通过消除劳资关系的冲突,以达到劳资关系的和谐,而这是可以直接观察和十分容易度量的。因此,对于劳动刑法制度来说,如果刑法介入加剧了劳资关系冲突,而不是促进了劳资关系和谐,则意味着法律与社会产生了严重的分割效应。这是劳动刑法制度研究坚决反对的。

第四,劳动刑法有自己的思想观念支撑。“劳动刑法”还有一层意思,那就是有深邃的思想观念支撑。事实上,没有一定的思想观念支撑,人们就无法识别潜伏在当代刑法制度的合理性外衣下的某些积极的价值倾向。在更大的意义上,劳动刑法制度的出现,已初步形成了一种具有现代性意义的劳动法治形态观念:法律不是由社会关系决定的,而是由利益决定的,无论是法律观念抑或法律制度都要求还原为相应的利益关系,社会发展的动因归结于利益增长与利益整合,而整个劳动法治系统的变革与发展,也都是利益增长与利益整合的必然要求。在劳资关系中,雇佣者基于自身的经济实力,占有更大的个人化利益空间,而劳动者虽然数量庞大,但所享有的个人利益空间十分有限。这就是劳资双方利益关系的本质。也正因为如此,如果没有一个合法化的制度保障,劳资共同体就很难在新的社会经济环境中找到平衡。搞清了劳资关系的本质与特征,劳动刑法的制度框架也就自然而然地呈现出来:接受现代雇佣社会时代已经形成的阶层分化的社会系统,并形成一套规范化的和制度化的利益分配与保障系统。在利益的分配与协调中,国家处于核心的主导地位,即劳动法治的实现不能过度“私营化”,而应适时进行“国营化”,以矫正失衡的劳资关系。劳动刑法制度则在区分经济、政治与文化等社会领域的基础上,建立起了包括“区别对待”、“倾斜保护”、“轻轻与重重”、“集体维权免责”等规范要素及其辩证关系的规范体系,从而直接确立起倾斜保护劳动者合法权益的罪刑结构。这实际上深刻地揭示了中国劳资关系在二元社会结构中的“制度秘密”,也是我国劳动法治建设的“安全阀”。值得注意的是,上述观念已经显示出一定的规范化与制度化特征,并在当代中国社会转型以及劳动法治形成中发挥了观念支撑与功能整合作用。这是中国劳动刑法制度得以创生和发展的观念基础。李培林教授指出,“在社会科学中,社会学的追求‘协调’,经济学的追求‘均衡’,法学的追求‘公正’,政治学的追求‘合作’,这都是一贯的学科理念。”{23}(P4)这种定位基本上是合理的。在这四种区别因素中,观念的更新最为根本,它既最富活力,又变幻不定,跨越了巨大的时空连接与重组。在具体到劳动刑法制度创生的过程中,观念的更新又进一步萌生了倾斜保护、社会正义、社会优位、实质法治等劳动刑法的基本理念,它们复杂勾联在一起形成了劳动刑法制度独特的研究范式,促成了劳动刑法制度研究方法的多元化,并激发了劳动刑法制度创生的动机与力量。正在这种思潮的引领下,发源于西方国家的劳动刑法制度焕发出了巨大的生命力。审慎地说,劳动刑法制度在某些方面正曲折地沿着社会发展和劳动法治所示的方向发育成长。

“法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想,从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来”。{24}(P4)通过上述分析,我们阐明了以制度与观念意义实践、事实与规范、观念与技术之统一作为整体的劳动刑法制度之理论依据。而此“统一”还呼唤着一种具有更高的综合能力的劳动刑法制度的出现。在其中,劳动者与雇佣者、区别性与统一性、倾斜保护与平等保护、实质劳动法治论与形式劳动法治论,如此等等,都被置于一种整体互动的方式中加以思考。既如此,劳动刑法探索的认知向度与诠释向度就能够彼此相容互摄,真正成为一个多元开放的制度“整体”。因此,运用劳动法治这一理论范式来分析当代劳动刑法制度的角色定位,能使我们在准确把握当代劳动刑法制度创生及其社会意义的同时,也为劳动刑法制度创生的模式选择提供了诠释与激活空间。

三、诠释与激活:劳动刑法制度创生的模式选择

应该说,建构劳动刑法制度在中国有一定基础,也有一定的共识。这里,最大的挑战是在罪责模式选择上,而最大的成效也是在罪责模式选择上。{25}{26}然而,“建构中国劳动刑法学”的命题,首先必须读作建构劳动刑法学的中国“类型”。这意味着,劳动刑法学在中国有着一个科学化、制度化的任务。对目前中国来说,虽然现代化还远远没有完成,但劳资关系危机已经日益深重,劳动法治的共同性和规律性日益显现,如何化解这种危机已经成为法学研究中的新课题。其中,对劳动刑法学作为一门科学的学科认同,是承担这一艰巨任务的前提和基础,而深入研究这些具有共同性和规律性的问题诠释与激活劳动刑法制度创生的罪责模式与中国出场形态,就是这一任务的主要内容。因此,对劳动刑法制度创生的法治基础内在机理及角色定位有了清楚的认识之后,如何甄别与选择劳动刑法制度创生的责任模式选择便成了一个目标明确的努力方向。

(一)劳动刑法制度创生的罪责模式

历史表明,中国法制现代化的思想资源,不能纯粹源自于西方,但又要求具有西方形式;不能直接源自于自身的文化传统,却又要充分考虑到文化传统及其现代转换的内在要求,具有吸纳和超越的双重任务。{27}(P17)这正是中国建构劳动刑法制度的历史背景。因此,一方面,劳动刑法制度的降生过程是十分痛苦的,但这种特殊制度又是人类不得不接受的;另一方面,劳动刑法制度不是一个新的刑法制度,而是对我国传统刑法制度自称拥有的一些特征的“重写”,从而在劳动权的刑法保护领域里造就了一种新的“轻轻、重重”的罪刑结构。那么,这项重写的任务应该如何勾画呢?为了更好地规划这种路向,我们首先来看看国外研究者有关劳动刑法制度的论述。

国外有关劳动刑法制度的研究始于上世纪中期。根据国内外刑法学家的有关论述,可以把西方劳动刑法制度的特点概括如下:(1)确立了“倾斜保护”的刑法立场。倾斜原则是指当劳动权与资本权利发生冲突时,倾斜保护劳动者。这里提出了一个重要的理念,在调整劳动关系的时候,法律应当倾向于保护劳动者的利益而不应保持“中立”。“中立”虽然符合刑法面前人人平等原则的要求,但却使一种制衡的力量付诸阙如。(2)采用以“附属刑法”为主的立法模式。我们并不否认,一些国家的劳动刑法制度在刑法典中有所体现,但在劳动者合法权益的刑法保护上,附属刑法模式在西方国家劳动刑法体系中居于重要地位,美、法、英、日等国有关侵犯劳动者法益的犯罪大都体现在劳动法律之中,刑法典或单行刑法则成为了补充模式。(3)强调实质正义目标在劳动刑法制度创生中的主导作用,由此带来了劳动刑法制度的另一个重要特征,即利益分析方法的广泛应用事实的确如此,西方刑法学家在认识劳动刑法制度时的一个主要特点,就是特别强调劳动刑法在保护劳动法益中的重要功能。他们认为,劳动刑法在认识和介入劳资纠纷时只能依靠运用抽象法建立的“区别对待”理论模型,强调运用“轻轻、重重”的罪刑结构来规范各种劳动犯罪,从而形成“劳动法益的刑法保护”中的实质保护主义。“告别传统就意味着旧的生活图景与世界秩序发生了改观,而新的图景和秩序将始终处在建构状态之中……它并不要求自主的、彻底的反思,因为不论是在西方还是东方,直观经验本身才是赋予自然之‘道’、‘逻各斯’或上帝以最高立法权的直接证据。”{28}(P11-12)在我们建构劳动刑法制度之时,西方国家的劳动刑法制度实践不仅为我们提供了经验与教训,而且这种关于劳动刑法制度本真的认知和罪责模式的建制,也为我们提供了“新的图景”。

在西方劳动刑法学的发展过程中,庄子邦雄是一个系统强调分析与建构劳动刑法制度的刑法学家。1981年,庄子邦雄以《劳动刑法》为毕业论文获得了法学博士学位,这也是他在劳动刑法研究中的重大成功。庄子教授的劳动刑法理论,是在20世纪60、 70年代工人运动高涨、劳资关系激变和社会治安受到严重挑战的背景下提出的,对日本的劳动刑法体系形成有重要影响,庄子教授曾在各地的劳动委员会中担任委员,正是得益于他在这个领域的有效研究。其主要观点有:(1)劳动刑法是用刑法手段来调整劳动关系的法规,包括刑法典中可适用于劳动关系的条款,也包括劳动法中规定了刑罚手段的条款。(2)劳动刑法涉及劳动者的团结权、争议权,与国家对工人运动的态度关系密切(3)判断劳动行为是否违法(指刑事违法)必须根据劳动法原理,劳动争议等行为原则上应当具有合法性,是正当的,此时其违法性受到阻却。只有在侵害了整体的劳动法秩序时,才能将劳动行为认定为犯罪,而且要十分慎重,以免对劳动权利形成不当限制。同时,在判断是否侵害了整体的劳动法秩序时,要考虑侵害法益的程度(可罚的违法性),并且根据具体案情来确定。{29}应该说,庄子邦雄的劳动刑法理论虽然在社会形态和刑法体系等问题上存在着许多可议之处,但其不少论述颇具卓识与慧眼,为理解中国劳动刑法制度创生的行程和特质提供了一系列发人深省的见解。换言之,庄子教授的劳动刑法理论在很大程度上为解决劳资关系冲突,特别是为我们在现实劳动法治语境中合理界定劳动刑法制度创生的边界及内容,提供了一个有益的认识进路—合理定位劳动刑法的罪责模式那么,在劳动刑法制度创生之时,我们又应该如何选择其罪责模式呢?

劳动刑法在“劳动法治”中的天然“在场”将不断地给我们以启示:劳资关系不同于一般的社会关系,它是一种不对等的社会关系,劳动者处于这种社会关系网络中的弱势一方,其合法利益很容易受到雇佣者的侵害;雇佣者处于这种社会关系网络中的强势一方,其在人力、财力和物力上均具有明显的优势。既然如此,只有通过法律限制雇佣者权力的进一步蔓延才是维护劳资关系和谐的理论与现实逻辑。具体说来,劳动刑法是这样界定刑法介入劳资关系的范畴边界的:首先,劳动刑法以其相对强制性规范和“轻轻、重重”的罪责模式,化解劳资纠纷,并最大限度地保障劳动者的合法权益不受雇佣者的侵害,以缓和劳资冲突。其次,劳动刑法以自己独特的罪刑结构“破坏”了“刑法面前人人平等原则”。在劳动刑法之下,人们不再崇拜形式上和强式意义上的平等,实质上和弱势意义上的平等构成了劳动刑法的基本观念。最后,劳动刑法的唯一目的就是不断实现自身的社会价值,不断地把保护社会弱势群体的社会呼声转化为实在的规范和制度,以实现劳动法治。并且西方国家的先发经验表明,劳动刑法制度创生的这一理论逻辑已经必然能使劳动刑法制度和劳动法治的实现成为现实,从而促进劳动刑法制度在后发国家的萌生与发展。现如今,这一趋势已为历史所证成。因此,劳动刑法制度创生其实是劳动法治发展的历史产物。当我们力求从劳动法治上去理解劳动刑法制度创生时,劳动刑法制度研究也就可以成为揭示劳动法治性质的一个新的学术生长点。这样,劳动刑法就超越了劳动法学的视域,进入了刑法学的视野,并对整个劳动法治产生了广泛的“辐射”效应,并成为劳动法治研究中的一个普遍而又重大的理论与实践命题。

此时,如果一定要为劳动刑法制度创生寻找一个涉及实质的原理,那么这个原理也只能是:劳动刑法的基本理念和劳动刑法罪责模式的选择,归根到底决定于劳动犯罪形成的原因与劳动法治的状况。一方面,当代大量的劳动犯罪问题,从表面上看是劳动者与雇佣者利益冲突的结果,但深层地看,劳动条件恶化、利益分化加剧和生产方式粗放等客观因素是造成劳动犯罪的直接原因,劳动犯罪的刑法惩治不力又是劳动犯罪猖獗的法律原因。由此决定,劳动刑法制度创生不只是法律问题,它还是社会问题、政治问题和价值观念问题,是一个涉及法律和经济、政治、文化、社会等各个领域的综合的系统工程,因而是一种具有劳动法治意义的制度行为和制度建设。另一方面,单就劳动刑法的基本理念来说,相对于整个中国劳动刑法制度创生的整体使命而言,我们已有的劳动刑法理念还只是初步的,它还需要历史性地拓展和提升为面向劳动法治的并全面发展的深度启蒙活动。劳动法治作为一种新的社会治理理念,为建立和发展劳动刑法制度提供了广阔的路径视野。随着劳动法治理念的日益深入人心,刑法在劳动法益的保护体系中将发挥越来越重要的作用,行政、经济和刑事的保护手段三者之间的良性互动不断凸显,并正在形成一种分工合作的新型保护结构。在此语境之下,作为其他法律保障法的刑法必将继续发挥无可替代的作用,并在某些领域拓宽了自己的规范领域。同时,由于刑法提供了劳动者在政治生活和经济生活之外表达自己和实现自我的最强大屏障,提供了维护自己合法权益、与他人联合而采取集体联合行动的渠道,因而它与劳动法律、行政法律一道,共同形成了互动回应的法律保护网络系统。

如果我们忽略不同时期的细微差别,而把注意力集中于劳动刑法的本质特性,那么,作为规范劳资关系中的一整套规范和行为模式,西方国家在运用刑法对劳动法益保护的模式选择上,绝大多数都围绕着对两个基本问题的判断:一是如何运用刑法保护劳动权利或者劳动者的正当利益,使刑法发挥“王牌法”的功能;二是对于劳动者为了保护自身利益而以私力救济、自我救助方式发起的产业行动(如怠工、联合抵制等),是否运用、如何运用刑法调整,即刑法对产业行动进行调整的限度与方法等问题。{30}(P7)在这里,劳动刑法调整的范围和功能与刑法调整的限度和方法呈现不一致的格局。相对独立的罪刑结构、规范形态以及“区别对待”的逻辑存在,决定了劳动刑法制度的理论逻辑性。同时,这也意味着劳动刑法制度并不单纯地属于总体刑法制度中的“零件”,而是有着自身的目标、追求与价值,最终发展成为在刑法格局中有着自身的发展路径、作用的刑法学分支学科。由此,劳动刑法学开始作为一种独立的、甚至并行于传统刑法学的研究领域而出现,并逐渐提出了自己的学科建制诉求。这不是本文论述的重点,故不具论。回到本文的主题,我们应该如何建构劳动刑法的罪责模式?不难看出,劳动刑法的罪责模式是一种法律屏障,它意味着刑法介入劳资关系的二重性。从本原意义上说,劳动刑法是将其倾斜保护的价值理念,通过高级的法律智慧和精巧的法律技术,“换算”成为“轻轻、重重”的罪责模式,并在现实的劳资关系领域里加以运用,以约束雇佣者的“自命不凡”,保护劳动者的合法权益。很显然,在这一话语形成的过程中,“轻轻、重重”的罪责模式已然成为了一个关键词,有给予特别解释的必要。以“劳动法益”为纽带,我们可以看出,劳动刑法并不是一个简单的概念,它是一个逻辑紧密的概念群,它大致区分出四种类型的劳动犯罪,并对每种劳动犯罪设计了不同的罪刑模式。(1)侵犯劳动者合法权益的犯罪,即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的所构成的犯罪,对此,强调“重重”的罪刑模式;(2)单纯型劳动者犯罪,即劳动者非出于维权的目的而实施的侵犯用人单位利益或其他利益的犯罪行为,须以正常的法定刑定罪判刑;(3)维权型劳动者犯罪,即劳动者为了维护自己的合法劳动权益实施单独的或集体的维权行动而触犯更重要法益的,对此,强调“轻轻”的罪刑模式;(4)侵犯劳动者集体维权行动的犯罪,即用人单位采用非法手段限制或剥夺工会集体维权行动导致的犯罪,对此,亦强调“重重”的罪刑模式。四种不同的犯罪类型及刑法奠基于此的类型化处理,正是劳动刑法建构的规范基础。{31}(P115-116)

“轻轻、重重”的罪责模式亦构成现代了劳动刑法制度的基本内容,其犹车之两轮,鸟之双翼,相互配合,不可偏废。它们也是一切卓有成效的劳动刑法制度建构的起点和归宿。{32}(P14-15)因此,劳动刑法制度的建构只能由关涉劳动刑法基本内容的罪责模式来实现,并且无法从其他实践形态那里找到与劳动刑法制度相对应的理论体系。当然,劳动刑法制度的使命指向的是“改变劳资关系”,而绝不仅仅满足于“维护劳资关系”,而改变劳资关系,并不能由刑法孤军奋战,事实上也不可能,它从根本上依赖于劳动法治的倡扬与实现。在这里,我们可以把劳动法治比作是一台精巧的机器,它通过一系列的制度、规范,协调着劳资关系。同时,它又是一台传达信息的机器,能把千百万不同劳动者的利益诉求汇合在一起。置身于如此复杂的“机器”之中,刑法只能有所作为,方可实现自己的价值目标。反过来,也正是劳动法治这种对刑法作为的时代要求,使“轻轻、重重”的罪刑结构视角的复活变成了一个新发现,使“轻轻、重重”的罪刑结构已成了解答劳动刑法制度之迷的钥匙,{33}又因为它可以解决刑法调整与规范劳资关系“两张皮”的天然失衡现象,因而是一个值得肯定的罪责模式。

劳动刑法何以会有如此逻辑呢?在笔者看来,劳动刑法的逻辑它建立在劳动者与雇佣者之间的力量差异之上,力量差异并非人们的想象,而是支配着现代劳资关系的现实。在力量差异的情境下,劳动者成了劳资关系中相对的弱势群体,其人身、财产权益很容易受到雇佣者的侵害。因此,在劳动刑事政策的选择上,主张弱势群体能分享经济发展的成果,以减少贫富差距,也即劳动刑事政策所关注的是对劳动者与雇佣者之间利益的均衡,在目的上是为了平衡经济发展带来的负面影响。在这种劳动刑事政策之下,刑法不仅不应该退出,反而应该主动调整与社会、经济发展不相适应的劳资关系,通过“轻轻、重重”的罪责模式来纠正这种失衡的劳资关系。“杀了上帝,仍然按上帝活着时候的安排秩序”的制度倾向,这是劳动刑法研究极力反对的,也是劳动刑法制度创生中应该避免的问题。只有这样,我们才能为认识和建构我国劳动刑法制度提供了一种全新的思路和路径。就此而言,劳动刑法制度创生并非仅仅是一种单纯的制度行为,而是一开始就具有普遍的社会意义。

(二)劳动刑法制度创生的中国形态

建构劳动刑法制度是我国劳动法治自身演进、自我超越的必然结果,是建设社会主义法治国家的新要求,是顺应民心民意和改善民生的迫切需要,它代表着劳动法治发展的方向和刑法现代化发展的大趋势。周汉华教授曾指出,“立法是科学,是社会资源与财富分配与再分配的重要手段,是推动社会、经济发展的重要杠杆”。{34}(P102)事实的确如此,建构劳动刑法制度就意味着“为一个既定社会的规范结构重新设计一个发展模式并且来证实这个发展模式。”{35}(P29)以至于劳动刑法制度创生不仅应适应了社会主义初级阶段劳动法治发展变化的新挑战,而且还须体现了社会主义公平正义、社会和谐的本质属性,还体现了全面建设和谐社会目标战略的整体性、协调性。因此,我们必须倡导与劳动法治相适应的劳动刑法的新理念,建立起对劳动者权益“倾斜保护”的刑法立场,形成以“附属刑法”为主导的劳动刑法体系,并把以“轻轻、重重”的罪责模式为表现形式的相对强制性规范作为劳动刑法规范的细胞形态,从而使劳动刑法成为劳动者的“最大福利”。这是中国劳动刑法制度创生与发展中的核心问题。

如果说借鉴是对劳动刑法制度的现身说法,那么重构就是对劳动刑法制度勇往直前的追求;借鉴是不断提示路标,重构就是不断提出目标。借鉴与重构的关系,就像左手和右手,都共有一个大脑,那就是劳动法治。无论是“雇佣者劳动犯罪惩处的适当严厉”,还是“一定条件下的劳动者集体维权行动的刑事免责”,都可以归结为实现特定“劳资关系和谐”的要求。事实上,“劳资关系和谐”除了作为劳动刑法制度、基本正义观念的价值外,还只不过是法律调整劳资关系的一个调节器和控制器,而且是极其重要的调节器和控制器。唯其重要,那么劳动刑法在中国应如何出场呢?

借鉴西方发达国家劳动刑法制度建设的成功经验,并结合中国的现实,规划劳动刑法制度重构之路向,我们主要应实现两大转变。一是立法理念的转变。即把倾斜保护理念植入刑法之中,这种新的立法理念是在社会和谐中追求社会正义,在个别中追求整体,在同化中追求差别,在差别中追求共性。其核心理念是倾斜保护的立场。突出“倾斜保护”应该说触及了劳动刑法的精神实质,而且也兼顾了劳动刑法规范“全部社会”与“部分社会”的理念,即既关注全体社会成员,又侧重于保护处于弱势地位的部分社会阶层或社会成员的价值取向。因此,这是一种全新的刑法理念。二是规范形态的转变。劳动刑法为了体现保护弱者的原则出现了一类特殊的刑法规范—相对强制性规范,它实际上是强制性规范中的禁止性规范与命令性规范与自治性规范溶合后的表现形态。从法律规范的逻辑结构上分析,在行为模式上是“作为或不作为”的规定,但制裁手段上则比较复杂,如果出现了“作为或不作为”,就需要从有利于弱势群体保护的角度进行分析。如果有利于弱势群体的,国家会不制裁或减轻制裁;如果不利于弱势群体的,则制裁甚至加重制裁。这是体现劳动刑法中的“倾斜保护原则”的典型形式。{36}(P50)这两个“转向”共同构成了20世纪劳动刑法制度创生与发展的清晰脉络,它们表明了劳动刑法制度从理论形态向制度建构的一种转变。正是在这种转变之中,劳动刑法制度逐步得以形成、发展和完善,亦附带性地揭示了传统刑法中的理念基础与规范形态的转换,促成了劳动刑法在制度建构中呈现出明晰的目标和定位,这又使我们对劳动刑法的罪责模式乃至整个劳动刑法内容体系的认识向前迈进了一步,意义重大。

要理解这种转变的逻辑和要素,还应该能够找到以国家行动推动刑法转变更有效的着力点和推动制度变革的方向和顺序。对此,我们可以将着眼于立法理念的转变而注重规范形态的转变视为一个特定的视界,而将强调立法理念的“意义”而用力于立法结构之诠释作为另一视界,进而在一个融合两者的整体视界中考察它们:既然立法观念上的变化是劳动刑法制度创生的起点,那么国家所推动的立法就应该把立足点放在以有助于刑法实现对劳动者合法权益的保护为目标的立法目的和规范形式的转变上;劳动刑法制度创生的重点应当放在以法治形式推动私力救济所不能左右的一般性刑法罪责模式的设置上。按照这一视界设计,劳动刑法既能够让劳动者更充分地分享市场化利益,又能够让国家实现劳资关系和谐的目标,还不会窒息企业发展的活力,因而是一举多赢之策。这一视界中的大智慧,正是我们面向劳动法治,融会中西,理性建构我国劳动刑法制度的出发点和奠基石。

劳动法治就是这样由劳动法学家和刑法学家共同写成并不断“改写”和“重估”的。在这种“重估”和“改写”中留下来的,就是“真”劳动刑法制度,也是真正有“生命力”劳动刑法制度。从一定意义上说,这就使劳动刑法成为劳动者利益或劳动者集体利益表达的载体,客观上在社会发展中充当了保护劳动者利益,尤其是保护劳动者集体利益的“利器”,从而对社会利益均衡起到拾遗补缺的作用。事实上,也正是因为劳动刑法制度吸取了传统刑法在劳动法益保护上的精华,剔除了其糟粕,因而正在明显成为劳动者群体表达社会愿望的重要规则安排。而当代中国劳动刑法制度的建设,也亟待从劳动法治的立场接纳劳动法益、区别对待和劳动者的集体正当维权,并进行制度整合和施之于用,这已经成为迫在眉睫的问题。这样一种劳动刑法制度当然有理由成为当代中国劳动法治的实践目标值得注意的是,这一认识是通过将劳资关系冲突纳入劳动法治视野才明确的,因而劳动法治的分析决不是无益的,相反,它是劳动刑法制度创生的前提和基础。把握这一点,无论是对于理解劳动刑法制度的西方发展,还是正确定位劳动刑法的中国出场形态,抑或对于把握劳动刑法制度的精神实质,都是极为重要的。

四、结语

马克思说过:“留恋那种原始的丰富,是可笑的,相信必须停留在那种完全空虚之中,也是可笑的”。{37}(P109)此话值得铭记。一般而言,法律是一种保障人们正常获得利益的渠道,是国家对社会利益的权威性分配。而在一个利益严重分化的社会里,劳资关系主体之间的利益差别是客观存在的,虽然利益主体进行表达的目的是希望得到利益满足,但在一定条件下,其利益即使没有得到满足,而利益主体的利益诉求已经得到表达,也会使利益矛盾得到一定程度的缓和。这只是问题的一端,问题的另一端是:“在社会发展过程中,一些弱势群体往往被边缘化,如果其利益诉求不能通过正常的渠道得以表达,则他们可能寻求其他非制度化或非正常的途径表达利益诉求,这就有可能会影响社会稳定。”{38}(P49)因此,如何使国家制定的法律能代表大多数人的利益,如何使多数人能够通过法律获益,这就是劳动刑法制度创生之时,应慎重思考的一个深层次问题。对此,我们惟有站在劳动法治主体意识的立场上,深入了解发达国家劳动刑法制度形成与发展历程的共性,才能在此基础上去比较、吸纳,去芜存菁,为我所用,从而完成我国劳动刑法制度创生的宏伟目标。毕竟,“一个学科挥之即去一时是做得到的,要呼之即来却不那么容易。”{39}(P40)比之被动压力下的感应,主动的建构似更胜一筹。

【注释】 [1]在雇佣者强大的权威笼罩下,资源有所差别的劳动者很难独立地使用并自主地放大自身的资源力量,从而获得一个独立的社会地位,并造成社会地位差异。在这种地位差异的庇护下,雇佣者往往会侵犯劳动者的人身、财产等合法权益,而劳动者也会以集体行动的方式维护自己的合法权益,从而造成劳资冲突。

[2]面对工业化进程所带来的工业社会的风险,西方政府不能不更新对劳资关系的认识,改换社会治理模式,从而最终导致了刑法功能观念的变革和刑法罪刑结构安排的转变。刑法不仅被赋予新的责任,而且需要提供适合于缓解劳资关系冲突的保障。法国的劳动法典是一个经典的例证,这种立法后来被许多工业化国家仿效。

[3]所谓“强式意义上的平等”,就是一种不考虑人的出生、家庭背景、社会地位、收入等非人格要素意义上的平等,它是以人为“单位”来计算的。如果一旦如此,劳动者将几乎处于听任宰割的境地,这是现代劳资关系面临的最大危险。因此,无论在立法上还是在执法中,要把握的平衡点绝不是中间点,而应当向劳动者倾斜。这就是一种“弱势意义上的平等”,它是对“强式意义上的平等”的社会意义的扬弃。

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