【摘要】 :劳动用工违法犯罪的行为可以分为违法犯罪类型、单纯违法类型和模糊行为类型;劳动刑法应当以保障劳动密集型企业中底层劳动者的合法权益为重心,严厉惩治严重的劳动侵权犯罪;同时关注劳动者和用人单位双方利益的适度平衡;惩治和预防劳动用工违法犯罪,应当构建和完善劳动刑事处罚机制、宽严相济刑事政策机制、劳动法律体系衔接机制、司法协调救济机制等。

【作者】 :张勇,华东理工大学法学院

【来源】: 《河北法学》2008年第4期。

当前我国劳动关系日趋多元化、复杂化,劳资矛盾和冲突进一步加剧。来自劳动与社会保障部的统计显示,2005年全国各级劳动仲裁委员会共立案31.4万件,与2004年相比,增幅为20.5%;其中劳动者提出仲裁申诉的案件占90%多。同时,法院审理的劳动争议案件每年都以30%的速度增长,其中大多数都是由劳动者权益受侵害所引起的。尤其是在劳动密集型企业中,劳动用工违法犯罪案件层出不穷,社会危害愈加严重。一般来说,劳动密集型企业的职工都是处于社会底层的劳动者,其劳动权益非常容易受到非法侵犯。近期引起全国关注的山西“黑砖窑案”就是劳动密集型企业侵犯农民工及未成年人合法权益的典型例证,其涉罪类型已远远超出了非法用工的范畴。劳动保障部门9部委于今年7月至8月开展了全国整治非法用工打击违法犯罪专项行动,对乡村小砖窑、小煤矿等劳动用工违法犯罪予以重点打击,彰显了党中央维护和保障底层劳动者合法权益的决心。同时,在劳动密集型企业(主要是制造加工类中小型民营企业)集中的长三角、珠三角等沿海经济发达地区,劳动侵权案件呈多发增生态势,劳资冲突群体事件频频发生。劳动和社会保障部发布的《关于民工短缺的调查报告》表明:劳工权益缺乏保障是造成我国部分沿海地区出现“民工荒”的主要原因。这些问题已严重影响了上述地区乃至我国整体劳动关系的和谐和稳定,亟待研究和解决。

一、劳动用工违法犯罪的行为类型

在我国,犯罪是“定性又定量”的,在一般情况下,一般违法行为与犯罪行为的区别在于行为危害程度的不同,行为性质则相同或相似,其违法行为类型同时又是犯罪类型,因而可称为“违法犯罪类型”;然而,也有的行为法律只规定为一般违法但不构成犯罪,即“单纯违法类型”;还有处于违法与犯罪边界领域的“模糊行为类型”。笔者对劳动用工违法犯罪作以下类型化分析:

1.违法犯罪类型。根据我国刑法规定和实际违法犯罪发生情况,可分为:

首先,用人单位或雇主实施的劳动侵权违法犯罪行为,又包括:一是非法用工的劳动侵权行为,包括以下罪名:生产、作业重大安全事故罪;强令违章作业罪;生产设施、条件重大安全事故罪;工程重大安全事故罪;消防责任事故罪;不报、谎报安全事故罪;强迫职工劳动罪;雇佣童工从事危重劳动罪;打击报复会计、统计人员罪。其中,雇佣童工从事危重劳动罪是2002年《刑法修正案(四)》规定的新罪名;生产、作业重大安全事故罪是2006年《刑法修正案(六)》对原刑法第134条的重大责任事故罪进行修改后而形成的罪名;强令违章作业罪是对原重大责任事故罪分离出来而形成的独立新罪名;生产设施、条件重大安全事故是对原刑法第135条重大劳动安全事故罪修改而形成的罪名。通过以上修改,使得我国劳动刑法罪名得到了进一步完善,其构成要件与法定刑也作了适当调整,刑事法网更加严密。二是侵权劳动者其他权利的行为,包括故意伤害(杀人);合同诈骗;非法拘禁;侮辱;非法搜查;挪用特定款物(社会保险费、职工教育经费)等;

其次,中介机构及个人实施的非法职业活动,包括诈骗、拐卖人口(儿童)、非法经营、提供虚假证明文件等。中介机构往往与用人单位勾结共同实施诈骗劳动者财物行为;

其三,劳动行政部门及个人实施的失职渎职行为,包括滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、挪用公款(社会保险基金、职工教育经费)等,实践中“矿难”、“黑砖窑”等重大恶性的劳动侵权犯罪案件中往往涉及腐败犯罪分子,成为非法用工单位或雇主的“保护伞”,社会危害和后果影响也更为严重;

其四,劳资冲突中被侵权的劳动者个人或集体实施的“越轨行为”,如破坏生产设备、泄露商业秘密、盗窃公司财物、扰乱社会秩序、人身伤害等。从心理原因上分析,劳动者的越轨行为可能出于两种行为动机:源于差距感的工具性动机或源于愤怒感的表达性动机{1}。

2.单纯违法类型。即法律只规定为一般违法但不构成犯罪的行为,主要涉及合同签订、工资支付、社会保险、工作时间、生产安全、职业卫生、职业培训、女职工和未成年劳动保护等方面。如用人单位违法与劳动者约定试用期或设定违约金、签订短期化合同、非法解除劳动合同、故意拖延不订立劳动合同、向劳动者收取押金和扣押证件;低于当地最低工资标准支付劳动者工资;违法派遣劳动者;不给予必要的职业培训;限制职工参加民主管理、消极对待职工代表大会、不与职工平等协商和签订集体合同等。

3.模糊行,为类型。即处于劳动用工违法与犯罪的边界领域的模糊性行为,又包括:(1)应当犯罪化的行为,如用人单位克扣、无故拖欠、拒不支付雇工工资;任意延长工作时间;非法招用童工;拒不缴纳社会保险基金、抑制和阻挠职工参加和组织工会等严重劳动侵权行为;(2)应当正当化的行为,如因劳资冲突引发的劳动者罢工、请愿等集体行为。

二、突出保障底层劳动者权益的劳动刑法理念

针对上述劳动用工中的违法犯罪状况和各种行为表现形式,不少学者对劳动权的刑法保护问题进行了研究,多数主张扩大对劳动权益的刑法保护范围,将严重劳动侵权行为犯罪化并予以严厉打击。也有一些学者持不同观点。有人认为,劳动权益的法律保护应当具有层次性,刑法应该发挥对劳动权益的最终保护作用{2};还有人对恶意拖欠民工工资的行为通过修改刑法增设“拖欠工资罪”的立法建议提出质疑,通过分析刑罚自由的价值蕴涵及其对立统一关系,主张对拖欠劳动工资能否发动刑罚做出理性的认识,并通过多种社会控制手段建立一个自由秩序社会{3}。值得注意的是,少数学者提出了“劳动刑法学”的概念并进行了研讨,认为这一学科主要是研究刑法在劳动关系法律调整中的运用问题。并呼吁劳动争议法治化亟须建立“劳动刑法学”{4},并认为劳动刑法它包括两个方面:劳动自由、劳动权利的刑法保护部分;劳动者采取集体行动涉及到与刑法相关的问题{5}。笔者认为,劳动刑法是对劳动关系的刑法保护,是刑法与劳动法的交叉领域,劳动刑法学是研究运用刑罚调整劳动关系的理论,是介于劳动法学与刑法学之间的交叉性学科。目前,国内学界对劳动领域的违法犯罪问题局限于劳动法学或刑法学单一性学科的理论研究,但正如前述,劳动用工违法与犯罪的界限往往是模糊的,单靠某种部门法不足以从整体上进行有效的规制。从劳动刑法学角度,综合运用劳动法、刑法的基本理论,系统性研究劳动领域的违法犯罪问题,是十分必要的。

在我国构建和谐社会的时代背景下,惩治和预防劳动用工违法犯罪应当确立何种价值目标或基本理念,是劳动刑法学必须首要研究和解决的问题。在我国新通过的《劳动合同法》在公开征集意见和审议过程中,就其立法宗旨问题曾引发了全社会众多的讨论和争论。不少学者主张“单保护说”,即向弱势群体劳动者倾斜;有的主张“双保护”,认为劳动合同立法不能“偏袒”劳动者。争论的核心集中在立法平衡点的选择。但正如林嘉教授所认为,无论立足于保护劳动者利益的“单保护说”还是保护用人单位和劳动者双方权益的“双保护说”,并无本质上的矛盾,“单保护”是对劳动者的适度倾斜,是对劳资利益关系不平等的矫正。已通过的《劳动合同法》第1条开宗明义地规定:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系”。这就表明了我国劳动立法突出保护劳动者合法权益和构建和谐劳动关系的价值选择。

因此,劳动刑法也应当以保障劳动者合法权益为重心,严厉惩治严重的劳动侵权犯罪,矫正原有不平衡的劳资关系。同时,劳动者分为不同层次,包括上层的经理人员、中层的专业技术人员、下层的产业工人以及最底层的无业、失业、半失业人员等。在劳动密集型企业中,职工处于劳动者底层,多数又是作为弱势群体的外来农民工,其劳动权益最需要法律关注和保护,这关系到他们生存的基本人权。作为“保障法”和“后盾法”,刑法尤其要注重对底层劳动者合法权益的保护,予以适当利益倾斜,对非法侵犯其劳动权益的违法犯罪予以严惩。然而,如果一味强调保护劳动者利益而忽视用人单位的合法权益,劳动刑法的调整就会矫枉过正,重心保护也就失去了平等、公平的正义基础。因此,劳动刑法必须同时关注劳动者和用人单位双方利益的适度平衡,在保护劳动者合法权益的同时,也要注重用人单位的利益保护,从而促进实现劳动关系的和谐稳定。

三、惩治和预防劳动用工违法犯罪的机制对策

1.劳动刑事处罚机制

(1)加大刑事责任追究力度,将一些严重劳动侵权行为犯罪化。根据我国《宪法》、《劳动法》和《劳动合同法》的规定,我国公民的劳动权包括:平等就业和选择职业权、获得劳动报酬权、休息休假权、接受职业技能培训权、享受社会保险和福利权、提请劳动争议处理权、组织和参加工会权、参加民主管理权、依法解除劳动合同权等。这些劳动权利受法律保护,任何侵犯公民劳动权的行为都应当受到法律制裁。然而,我国刑法并没有把所有的劳动权都纳入刑法调整范围,在生产、作业重大安全事故;重大责任事故、强令违章冒险作业;强迫职工劳动罪等劳动侵权罪名中,只涉及到劳动者获得劳动安全和劳动卫生条件保护权、休息权等一些重要的劳动权利。有学者认为,我国刑法设定的劳动保护的范围过于狭窄,建议在我国刑法扩展对劳动权进行直接保护的范围{6}。笔者也主张加大对劳动用工违法犯罪的惩治力度,将涉及侵犯劳动平等权、劳动报酬权、休息休假权、社会保障权、妇女或未成年职工特殊劳动保护等权利纳入刑法保护的范围。在劳动用工犯罪的罪名完善问题上,可充分借鉴国外先进立法。如《法国刑法典》第L123—1条、第L152—1—1条涉及到公民平等权、童工权利、劳动安全生产保护、妨害工会活动等内容;《德国刑法典》在有关劳动安全、社会保障、监管主体等方面也作了广泛全面的规定,如该法典第266条专门设立了“截留和侵占劳动报酬罪”的规定,这是我国刑法所欠缺的;《美国法典》对妨害工会利益犯罪的规定等。具体来说,可在我国刑法中增设招用童工罪、虐待用工罪、欺诈招工罪、隐瞒重大事故隐患罪、职业病扩散罪、恶意拖欠克扣工资罪、拒缴职工社会保险金罪、防碍工会活动罪等。兹不赘述。另有学者主张,刑法中应增加“劳动侵权罪”,采取列举式罪状,将上述各种劳动侵权行为表现形式包括其中{7}。笔者认为这是不必要的。因为将各种社会危害性及程度不同、应配置轻重不同法定刑的劳动侵权行为笼统地规定为一种罪名,在刑罚设置上会出现顾此失彼、罪刑失衡的情况,并且与刑法中其他相关罪名产生法条竞合现象,为司法处理带来不必要的麻烦和困难。

(2)完善刑法中劳动侵权罪名的罪刑设置。有学者提出了有关设定劳动安全事故罪为危险犯;提高其他劳动犯罪的法定刑罚;规定单位强制劳动的刑事责任等立法建议。特别是在必要的情况下将一些结果犯调整为危险犯。特别是对于涉及劳动者生命健康安全的劳动侵权犯罪,当刑法对结果犯的处罚不足以起到威慑作用时,就应当将其设定为危险犯{8}。但也有学者表示反对,其理由一是对公民劳动权的保护,刑法已经将强迫职工劳动罪和非法雇用童工从事特定劳动罪设置为情节犯即行为犯,这足以对漠视公民劳动权益的行为人形成威慑;二是违反了刑法的谦抑原则。就侵犯劳动权的行为而言,实际上有关管理部门通过加大劳动管理和监督,在很大程度上可以保护好公民的劳动权益,没有必要任意提前动用刑法{9}。笔者反对后者观点。首先,从行为犯与危险犯的设定宗旨和构成要件比较,前者不要求有实际危害结果,而后者要求形成危险结果才构成犯罪,从惩治力度来看前者显然大于后者,既然刑法已经设定有作为行为犯的情节犯,为何不能设置作为危险犯(属于广义上的结果犯)呢?其次,设定危险犯也并非所谓任意提前动用刑罚。实践中劳动行政部门的管理、监督和行政处罚远远没有达到遏制给劳动者人身安全带来严重威胁的违法犯罪,有必要运用刑罚手段予以惩治。从国外立法例来看,德国职业条例和日本1976年《劳动安全卫生法》对雇主违反劳动安全和卫生标准的行为规定了相应的危险犯。但笔者主张只将涉及劳动安全事故的犯罪设置具体的危险犯,以避免过于扩大刑事处罚的范围。

另外,笔者主张对已有罪名通过司法解释将其犯罪构成中的情节因素明确化,为准确定罪量刑提供标准。

2.宽严相济刑事政策机制

“宽严相济”是我国新时期提出的新的刑事政策,在惩治和预防劳动用工违法犯罪的司法过程中,也应当积极贯彻此种刑事政策精神:在适用刑罚时,针对不同性质的行为,当宽则宽,当严则严。其一,对于严重劳动侵权犯罪,当严则严。目前对侵犯劳动者权益的制裁措施过于温和,侧重于民事赔偿和行政处罚而轻刑事责任,这样不利于对劳动权益的保护。特别是对于涉及黑恶势力和腐败犯罪、后果严重、影响恶劣的,要坚持“严打”政策不动摇,以达到“治标”效果。其二,刑罚要慎重对待劳资冲突群体事件,对于被侵权的劳动者实施的“维权型”涉罪行为,当宽则宽,使量刑趋于宽缓化,同时积极寻求消解和预防劳资冲突的对策,实现“治本”目的。实践中,某些地方对于劳动者的怠工、集体上访、请愿等集体行动采用强力压制,甚至动则以扰乱社会秩序罪追究劳动者的刑事责任,这种做法实际上不利于缓和劳资冲突和矛盾,反而酝酿着更加严重的社会不稳定因素。在我国法律尚未对劳动者的集体行动作出明确界定的情况下,尽可能地作免责化处理或对其中构成犯罪的行为从宽处罚。其三,在认定处于罪与非罪之间的时候,应当注重发挥刑法的谦抑性精神,适当缩小劳动领域的犯罪圈,扩大劳动法的调整范围,对“模糊行为”尽量进行非犯罪化和非刑罚化处理。实现刑罚的“严而不厉”。例如,有学者就认为,我国刑法第100条规定:依法受到刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。该条存在限制甚至剥夺刑满释放人员劳动权的不足。笔者同样认为,刑满释放人员的劳动权益应当给予切实保障,如果存在隐瞒自己前科的情形,主要不是处于实施违法犯罪的目的,也不应当对其就业权有消极不利的影响,更不应当通过刑法予以规制。又如,法国刑法典第L123—1条、第L152—1—1条规定,对基于性别或家庭状况的劳动歧视行为,法院责令其按规定在工厂门口张贴或在报纸上刊登判决。笔者建议借鉴采取这种非刑罚处罚措施的方法,作为刑罚处罚的有效补充。

3.劳动法律体系衔接机制

劳动用工违法犯罪的行为人除了应当承担刑事责任之外,往往还应当承担民事或行政赔偿责任。劳动刑法并不仅仅是指刑法典中有关保护劳动权、调整劳动关系的罪名条款,而且还包括劳动立法中的刑事责任条款以及相关法规、司法解释,还有国际劳工公约中的相关规定。因此,我们应当进一步完善劳动立法,构建劳动用工的法律责任和法律制裁体系;同时注重劳动法和刑法方面不同层次、效力的法律、法规、司法解释的适用和衔接,避免法律冲突。强调不同法律制裁手段的综合协调地运用,以达到惩治和预防违法犯罪的良好效果。我国新通过的《劳动合同法》和《就业促进法》也都规定了用人单位、中介机构及劳动行政部门的民事、行政和刑事法律责任,对劳动用工中的违法犯罪行为作了综合性规制。如在德国,有关劳动者保护的法律主要有德国职业条例、德国企业机构法、德国青少年劳动保护法、德国母亲保护法、德国劳动保护法、劳动时间条例等,此外,还有专业协会颁布的执业保护条例,如执业合作协会颁布的事故防止条例。国际劳工公约主要是指国际劳工组织于1998年通过的《国际劳工组织关于工作中的基本原则和权利宣言》所包含的八项核心公约,通常被称为“核心国际劳工标准”,主要内容上是关于就业机会均等与待遇平等、集体谈判、废除强迫劳动、结社自由等劳动人权{10}。因此,应当现实立法需求,对劳动用工法律制度进行合理修改和完善,在劳动关系、劳动基准、劳动力市场、社会保险、劳动权利保障和救济等劳动法律法规的“罚则”中设定相应的民事、行政和刑事责任。参照国际劳工标准,完善中国劳工标准立法,能够更有效地保障中国劳工合法权益,使劳动法、刑法与国际劳工法形成内容融合、观念契合、功能配合,实现劳动法律制度体系内外部的和谐。

4.司法协调救济机制 首先,尽快制定《劳动争议调解仲裁制度》、建立和完善劳资侵权及劳资冲突事件的应急和预警机制、劳动权益受侵犯的劳工诉求表达和劳资双方对话制度、劳动争议仲裁调解制度、劳动安全监察三方管理制度等。其次,通过刑事和解程序使劳资双方自愿达成和解,侵权一方给予受侵权一方刑事附带民事赔偿,及时恢复被害方的合法权益,给予被侵权的劳动者以补偿和救济,以消解劳资矛盾,从根本上预防劳动用工违法犯罪的发生。其三,要建立一个完善、有效的惩治和预防劳动用工法律责任追究体系,必须完善司法程序机制。要适当简化劳动仲裁和劳动诉讼程序,降低劳动维权和司法救济成本;在人民法院设立劳动和社会保障法庭从事专门审理;对拒不支付劳动者薪酬或缴纳社会保险费的单位及个人采取强制的司法措施;建立公益诉讼制度、派生诉讼制度和代表人诉讼制度等,充分运用司法程序机制保障劳动者权益。

【注释】 作者简介:张勇(1973—),男,河南许昌人.法学博士后,华东理工大学法学院副教授、院长助理、硕士生导师,研究方向:刑法学。

*华东理工大学法学院,上海 200237

Law School,East China University of Science and Technology,Shanghai 200237 China

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{6}刘鹏.论我国刑法的劳动保护(J).工会理论与实践,2002.(4).

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{9}熊永明,利子平.论公民劳动权的刑法保护与完善(J).求实,2004,(8).

{10}胡瑾.论国际劳工标准与农民工权益保护(J).法学评论,2007,(3).

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