作者:姜涛

改革开放以来,集体劳资纠纷呈现出上升趋势{1},而此,在金融危机背景下情况尤甚。毋庸置疑,调整集体劳资纠纷,劳动法律具有不可推卸的“责任”,但刑法亦不能对之置之不理,刑法应勇于承担起促进劳资关系和谐的社会功能,只是刑法介入劳资关系必须以人权保障为基础而获得安全性,这就触及一个始终未被中国学者开启但又十分重要的劳动刑法问题——刑法应如何合理介入集体劳资纠纷。{2}又因集体劳资纠纷一般是通过工会表现出来,因此,以工会为中心,我们就能大致勾画出劳动刑法视阈下刑法规制集体劳资纠纷的基本框架。它主要涉及两个逻辑贯通的命题:一是如何定位劳动者集体维权冲突纠纷的刑法规制?二是刑法应如何制裁危害工会活动的犯罪?由此来看,’通过什么样的理论解释与制度安排来阐明刑法对集体劳资纠纷的规制,在刑法理论与实践上都是一个需要深入探索的问题,也是一个在中国劳资关系冲突愈演愈烈,而又需要构建和谐社会的背景下必须解决的问题。很显然,这一课题的拓展不仅有利于我国劳资关系的规范化,而且有利于推进集体劳资纠纷解决的法治化进程。有鉴于此,本文拟在总结与借鉴国外刑法规范集体劳资纠纷的成功经验的基础上,探讨中国刑法对集体劳资纠纷的应有规制模式,以期能对推进我国劳动刑法建设进程有所裨益。

一、问题的导出:由“东航集体返航事件”说起

如今,东航事件已尘埃落定,事件已没有任何写作价值,但对事件引发的刑法学思考仍然不会过时。在这个纷繁复杂的事件背后,最应当深层关注的问题之一就是——刑法应如何介入集体劳资纠纷。笔者确信的是,今后此类事件还可能再现,如何妥善解决这些问题既是一个实践命题,又是一个重大理论命题,有进一步理清的必要。

(一)东航集体返航事件回放

国内航空公司和飞行员之间的矛盾由来已久,飞行员“罢飞”事件屡见不鲜。最近三年的“罢飞”事件可以证明这一论断:由于欲办离职手续未获公司批准,东航青岛分公司6名飞行员于2006年6月15日在东航上海总部开始为期5天的“剃头绝食”抗议;由于认为受到不公正待遇,上海航空公司40余位机长于2008年3月14日同时报请病假;由于和公司之间发生劳资等纠纷,东星航空公司11名机长于2008年3月28日集体“告假”。而这种矛盾在“东航集体返航事件”(以下简称“东航事件”)中得以凸显。

关于这一事件的大致经过是:2008年3月31日至4月1日,东方航空云南分公司从昆明飞往大理、丽江、版纳、芒市、普洱和临沧六地共有21个航班返航,航班飞到目的地上空后,乘客被告知无法降落,全部飞回昆明,导致昆明巫家坝国际机场更多航班延误,1500多名旅客滞留机场;4月2日,东航云南分公司对外称返航是受天气影响所致;4月3日,所有参与返航事件的飞行员开始执行飞行任务;4月5日,中国民航局派工作组前往云南调查;4月7日,东航公司在自己网站中发布《东航航班集体返航事件调查情况》称:“初步显示,从3月31日到4月1日的21个返航航班中,有部分航班并非当时机组所反映的‘天气原因’返航,存在明显的人为因素。”{3}4月16日,中国民用航空局发布的《对东航云南分公司返航事件做出调查结论及处罚决定》中指出经过技术调查,调查组认定……此次返航事件,主要是东航云南分公司少数飞行人员无视旅客权益所造成的一起非技术原因的返航事件。”至此,这一事件以东航公司被处罚告终。这一事件被各大媒体和社会各界称之为“东航事件”。

在东航事件中,敏感的“工会”、“罢工”等词也被反复提及。由于该事件既涉及严重的航空安全,又涉及敏感的劳资冲突问题。所以,这一事件不仅成为各新闻媒体追逐的热点,而且也引起了法学研究者的极大关注。对于这一事件的性质,有学者认为,这起事件不应定性为“罢工”或“罢飞”,而应定性为“消极怠工”。{4}但更多学者认为这是一种罢工行为,中国劳动关系学院乔建教授认为,“东航飞行员的行为已经是罢工,完全没有完成工作职责,这种罢工比不登机、不起飞更加激烈。”中国人民大学劳动人事关系学院常凯教授也认为,“飞行员选择返航,这种行为不是简单的不工作或者消极怠工,而是更为特殊的利益诉求表达方式。如果集体返航确因劳资矛盾引起,这将是一次载入史册的‘野猫罢工’。”{5}其实,东航事件的孕育与爆发本身就是一次现实性的罢工事件。一次企业内部的劳资冲突,骤然演变成了一场罢飞事件,涉及上千乘客的生命和财产安全,因而社会影响巨大。这就是笔者对东航事件的简单描述。

(二)由事件引发的刑法思考

东航事件给我国法律制度带来的冲击是多维度的,它对我国宪法、劳动法和刑法等都提出了新的挑战。如何从法律上应对这类事件,在理论和实践上都是一个需要深入探索的问题。这一事件发生后,学者们已经从工会法的立法完善和该行为的刑法定性等方面进行了初步的探讨,但这些探讨均因没有触及“刑法应如何合理介入集体劳资纠纷”问题而显得不够深入。其实,东航事件不仅是一个重大的劳动事件,引起了人们对完善劳动法律制度的更多关注,而且还是一个重大的社会事件,经由此事件也引发了刑法学界对“刑法应如何合理介入集体劳资纠纷”的理论思考。

(1)刑法是否应该介入劳动者集体维权冲突纠纷。作为其他法律的保障法,在劳资冲突愈演愈烈的背景下,刑法是否应该有所作为,以正义的形象规范激烈的劳资冲突和维护劳资关系和谐,就是刑法在社会转型时期不可回避的主题。不难看出,飞行员集体返航这一行为本身就反映出民航公司与飞行员之间劳资关系紧张,激烈的矛盾由来已久。而这种矛盾的激化必然带来社会秩序的混乱,作为社会秩序维持者中最强大主体形象的刑法,显然不能再“等闲视之”,而是应当有所作为,以预防此类行为再次发生,或者是最起码要起到规范这类行为的作用,使这类行为不至于演化为暴力冲突事件。

(2)如何定位劳动者集体维权冲突纠纷的刑法规制。东航事件也反映了目前劳动者维权所处的困境,即群体劳动者的要求没有办法通过有效畅通渠道表达,而单个劳动者的要求却轻易地被现行体制压制。于是,目标相同或相近的单个劳动者们自然而然地被迫联合起来{6},只能以劳动者集体维权的方式展开。而在这种集体维权的过程中,往往是一个犯罪交互的过程,一方面,劳动者会以集体行动的方式来维护自己的合法权益;另一方面,这种集体维权行为可能损害社会公益,侵犯一个比劳动者所维护权益更大的合法权益。同时,雇用者也会以各种形式来限制或破坏劳动者的集体维权行动。这些问题如果处理不得当,必然带来国家利益、社会利益和公民利益的损害。因此,劳动者集体维权冲突纠纷的刑法规制就显得十分重要。

(3)应该如何理性定位雇用者破坏工会活动的犯罪。很显然,在东航事件中,因工会不能正确地发挥自己的应有职能,形同虚设,而导致劳动者集体联合起来以“罢飞”的形式维护自己的合法权益。虽然新闻媒体关于事件的报道并没有提及雇用者对工会的破坏或危害,但笔者对此也深为担忧,如果出现了雇用者破坏工会活动,而导致集体维权行动的,刑法应如何制裁这种破坏活动呢?这也是一个与劳动者集体维权行动相关的刑法命题,有给予科学论证并予以合理解决的现实急迫性。因为西方国家的经验表明,绝大部分劳动者集体维权行动是由于工会遭到雇用者的破坏或危害,而无法正确发挥自己应有职能所致。因此,当我们在研究刑法应如何合理介入集体劳资纠纷之时,并无法置“雇用者破坏工会活动的犯罪”于事外。

正是在对这一事件的反思中,我们意识到了“积极培育和正确发挥工会的维权功能”是我们这个时代最伟大的法律工程之一,而“刑法应如何介入集体劳资纠纷”则是我们从刑法学上回应东航事件的首要任务。当然,这一“回应”的基本方法是:首先对西方国家劳动刑法中刑法介入集体劳动纠纷的发展历程做一回顾,然后再结合我国的现实,对中国刑法应如何合理介入集体劳资纠纷作出科学的规划。以这种方式展开探讨的主要原因在于,工会维权是一种全球模式,其目的在于缓解社会给政府造成的压力,这一制度在法律全球化、法律现代化的背景下,具有法律移植的现实可能性与客观必要性。因此,这是一种可行的分析路径。

二、域外的视角:国外刑法介入集体劳资纠纷的演进与经验

应当承认的是,国外特别是西方发达国家的刑法学者在刑法学的理论创新与制度建设两个方面已经远远超过我们。因此,我们在思考刑法应如何介入集体劳资纠纷之时,面临一个凾待理清的领域,即加强我们对西方国家刑法介入集体劳资纠纷的发展历程及其成功经验的了解,努力开拓足以和域外刑法学界展开对话与交流的理论资源,并最终以该理论服务于我国集体劳动争议的刑法规制的建构使命。

(一)西方国家刑法介入集体劳资纠纷的演进历程

从历史的视角我们不难看出,一部人类社会的工会发展史,就是一部刑法介入集体劳资纠纷的变化史。{7}但工会历史并不是一个简单的直线式发展进程,而是经历了一个曲折的发展过程。它大致经历了从“强式化工会运动”到“温和化工会运动”,再到“国际化工会运动”的发展历程。与此相对应,西方国家的工会也是在经历了早期的“被限制、被取缔”的客体地位后,逐步发展到后期的“被保护、被鼓励”的主体地位。不难看出,工会由刑法客体地位上升为刑法主体地位是人类历史发展和进步的结果,是人类社会走向文明、法治的结果。

1.阶级对抗与工会的刑法客体地位的形成

工会最早产生于18世纪中叶的英国,以后在其他国家相继建立,并大多争得了合法地位,成为世界性的普遍社会现象。在工会形成的早期阶段,工会是处于被打压、被遏制的地位。这种地位主要体现在两个方面:一方面,国家以严厉的刑罚手段制裁工会活动。比如,1799年英国制定的《结社禁止法》宣布工人的集会、结社和罢工均为非法,违者将被处以刑罚。同时,英国的普通法规定的共谋罪也适用于劳资关系领域,规定共谋是二人以上或二人以上合谋侵犯他人权益或社会秩序的行为,比如,以工会名义进行的要求高工资或拒绝工作等。{8}美国的许多法院认为诸如罢工、纠察以及拒绝与某些雇主合作等工人协同行动(concerted activity)是普通法上的刑事合谋罪,在最早公布的案例中,如联邦诉普利斯案(Commonwealth v. Pullis)(费城市长法院,1806年),工人因拒绝在低于特定工资的条件下工作并试图组织其他人在较低工资水平下工作而被判处刑事合谋罪。{9}这一规定后来广泛地适用于法、德、澳大利亚等国的刑事立法中。

另一方面,国家又奉行一种放任和纵容雇主限制或破坏工会活动的劳动刑事政策。比如,在英国,雇主为限制工会活动可以运用两大“法宝”,①“禁止令”,即雇主拥有的禁止某些工会运动的法定权力,包括罢工和联合行动等;②“黄狗协议”,即由劳务双方共同签订的、禁止员工以个人名义参加工会及其活动的书面协议。这些限制与阻碍工会发展的策略,都得到了国家法律的认可与支持。{10}由于这一时期的劳资矛盾主要表现为尖锐的阶级对抗和激烈的阶级冲突,罢工只是工人阶级反抗资产阶级压迫和剥削的手段,因此,工会总是处于刑法客体的地位,用刑法制裁工会活动就是镇压工人阶级的反抗。这反映了这一时代中刑法的“主体形象”。

2.观念转变和工会的刑法主体地位的确立

19世纪初期,随着商品经济的发展和对工会社会功能的再认识,“无工会即无劳权”、“无真正的工会亦无真正的劳权”的思想深入人心,并得到了立法者的认可。正如哈罗德·伯曼所言把无组织的人组织起来成了工会工作者的信条。罢工、抵制和纠察队是它的首要武器。如果没有权利使用这些经济武器,工会活动和集体谈判便没有多大用途,因为虽说在谈判时可设法说服对方,但‘自愿’协约的执行几乎是没有不要经济力量作为后盾的。”{11}在这种社会思潮的指引下,罢工已经由政治权利转化为一种经济权利,工会罢工活动不再被当作“社会瘟疫”,而劳动者获得“生活的基本需要”的保障,是“弱者联合抗拒强者”的手段。由此,对工会的刑事制裁受到了学界与公众的严厉批评。

如果说西方国家早期以刑法抑制工会是建立在阶级对抗基础之上,后期西方国家对工会的态度转变是发生在商品经济发展和劳资关系冲突激烈的背景之下,因而纯粹基于意识形态而反对工会产权行动的刑法规定越来越不合时宜。1824年英国议会通过一项法律,承认工人具有罢工权,并宣布废除1799年实行的“禁止罢工”的法律。至此,“工会活动只要是非暴力,则免受到禁止令的处罚”成为刑法介入集体劳资纠纷的新处境。在美国,1842年著名的联邦诉亨特案(Commonwealth v. Hunt)(马萨诸塞州高等法院,1942)标志着工会刑法地位的根本改变,在本案审理中,马萨诸塞州高等法院的首席法官莱姆尔·肖(Lemuel Shaw)裁定工会是合法的,为争取封闭性工厂而举行的罢工也是合法的,在此之前各州的法院都反对工会组织,虽然莱姆尔·肖的决议在马萨诸塞州以外并没有约束力,但是在其他州,法官对这个先例还是给予了极大重视,这个决议标志着司法对工会活动的一个重大解放。{12}之后,美国国会于1932年通过的《诺里斯一拉加蒂亚法》(Norris—LaGuardia—Act)特别撤销了联邦法院在非暴力劳动纠纷中发布暂时或永久性禁止令的权力。{13}受英美国家法律的影响,法国也于1864年解除了罢工的禁令。这就进一步明确了工会活动的合法性。到第二次世界大战以后,罢工权成为市场经济国家普遍承认的公民权利,刑法进一步确认了正当、合法的罢工行动不需要承担刑事责任,并对雇主侵犯工会罢工活动的“不正当劳动行为”给予刑法制裁。因此,有学者总结说:“20世纪的大部分时期,英国对劳资关系的调整主要是通过雇主和工会间的集体谈判来进行的。”{14}至此,刑法介入集体劳资纠纷发生了根本性的转变。

3.社会发展与刑法介入集体劳资纠纷的法治全球化{15}

20世纪中期以来,针对集体劳动争议增多的社会现实,西方国家刑法也发生了一些变化:①在继续承认工会罢工活动的刑事免责原则的同时,又严格限定罢工权的行使要正当且符合法定程序,以保障工会活动的合理性与合法性;②加大了对危害工会活动犯罪的刑事制裁,严密了刑事法网。

正是基于这些变化,西方不少国家已经将工会维权行动经常化、制度化。其中,最为典型的制度是两个方面:①日本的“春斗”制度。日本企业工会自战后一直保持强大的力量。“春斗”即集体工资春季谈判,它起源于1954年,当时日本炭劳、私铁总连、合成化纤劳连、电产及纸、纸浆劳连等5个产业工会合组“共斗会议”。由于该活动影响全产业薪资调整幅度,成为日本劳方与资方交涉薪资的重要途径,并形成制度。{16}从本质上说,“春斗”就是劳动者为提高劳工福利的工会运动。②德国的“共决权”制度。在劳资共决政策框架内,德国建立起了“共决权”制度,它是指依据德国法律规定,在所有企业中建立的雇员与雇主享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。{17}这一制度是德国保障劳资关系平衡的一大制度创新,其核心是职土拥有企业管理方面的共决权。实践表明,无论是“春斗”还是“共决权”制度都是非暴力的。由此,既避免了劳资矛盾的激化,减少了工人罢工的次数,又促进了劳资关系和谐,推动了社会进步。

近几十年来,工会的权利保障问题亦逐渐被国际条约所认可,走向了法治全球化01949年联合国国际劳工组织通过的《结社自由和保护组织权利公约》,旨在“赋予所有工人和雇主无须经事先批准,建立和参加其自己选择的组织的权利,并制定了一系列规定,确保这些组织在不受公共当局的干涉的情况下自由行使其职能。”联合国于1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第22条规定人人有权享受与他人结社的自由,包括组织和参加工会以保护他的利益的权利。”“对此项权利的行使不得加以限制。除去法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序,保护公共卫生或道德,或他人的权利和自由所必需的限制。本条不应禁止对军队或警察成员的行使此项权利加以合法的限制。”2000年通过的《欧洲公民的基本权利宪章》第28条规定:“工人和雇主,或工人组织和雇主组织,按照欧盟法律、国家法规和惯例,有在适当的级别进行集体谈判、签订集体协议的权利。在利益冲突不可调节的情况下,有采取集体行动,包括罢工的权利。”对于加入国际条约的国家来说,由于国际条约的效力高于国内法的效力,因此,内国刑法在规范工会活动时必须对条约中的这些限制性规定予以体现。这就更加肯定了工会的刑法主体地位的法治全球化趋势。

总的来说,在工会形成后将近两个世纪的漫长历程中,西方国家工会的地位实现了从刑法客体到刑法主体,再到法治全球化的根本转变,从而确立了实质法治意义上刑法介入集体劳资纠纷的合理模式。然而,刑法介入集体劳资纠纷并不是抽象文本意义上的,而是必然在某种意义上“镶嵌”于社会制度和文化之中。刑法介入集体劳资纠纷之所以会发生这样的转变,主要取决于以下几个因素的影响:

(1)工业民主化、集体谈判协商制度和三方协商机制的出现,使工会的社会功能进一步拓宽。

(2)战后西方国家的劳资关系由对立、紧张向合作、缓和方向发展。

(3)劳资关系冲突由政治问题转变为社会问题,争取劳动者广泛的民主参与成为劳资关系中非常重要的内容。

(4)政府调整了劳资关系政策,从对劳资关系领域的自由放任政策转向国家干预政策,大量劳工立法的出现以及相应劳动行政机构的建立,使劳资关系的调整开始向有序化、法治化方向迈进。

(5)工会通过自身的努力,取得了不可替代的社会地位,它最主要的作用在于使劳资冲突得以制度化,使劳动争议能够以一种成本较低的方式得到解决。

(二)西方国家刑法介入集体劳资纠纷演进的经验

可以从西方国家刑法介入集体劳资纠纷的发展历程“窥见一斑”的是,刑法介入集体劳资纠纷是一个体系庞大的话题。虽然本文所探讨的是西方国家刑法介入集体劳资纠纷的发展历程,但它显然是带着中国问题去写的。笔者相信,西方国家刑法介入集体劳资纠纷的发展历程对中国具有一定的借鉴意义。因此,我们尚需归纳一下西方国家刑法介入集体劳资纠纷演进的成功经验。归纳而言,这个“成功经验”主要包括以下两个方面:

1.从刑法上确立产业行动的特别刑事责任制度

西方国家在运用刑法保护劳动法益的模式选择上,绝大多数都围绕着对两个基本问题的判断:①如何运用刑法保护劳动权利或者劳动者的正当利益,使刑法发挥“王牌法”的功能;②对于劳动者为了保护自身利益而以私力救济、自我救助方式发起的产业行动,是否运用、如何运用刑法调整,即刑法对产业行动进行调整的限度与方法等问题。{18}而判断产业行动是否违法(指刑事违法),必须根据劳动法原理和原则判断。一般而言,产业行动只要是正当的,其违法性就受到阻却。只有在侵害了整体的劳动法秩序时,才能将罢工行为认定为犯罪。而在判断是否侵害了“整体的劳动法秩序”时,不能只考虑侵害法益的程度,而应根据具体案情来确定。也正因为如此,西方国家宪法中规定的“集体行动权”通常被劳动法规定为“工会享有的包括罢工在内的各种产业行动”,民法与刑法则分别规定工会在争议行为中应免除民事责任和刑事责任。

当然,西方各国刑法对于工会维权的刑事免责原则也有一定的限制。这主要基于工会“两面性”的考虑,即工会既具有经济性又具有社会性,它在为工人提供一个“喉舌”和参与机制的同时,也有强调垄断和实施高压策略的风险。{19}归纳而言,近代西方国家刑法对工会维权的限制主要体现在五个方面:

(1)行为限制。即要求劳动者集体维权的目的须为善意或具有正当性。一般地说,工会须在争议行为中保持克制,不得有暴力行动。比如,在法国,设置纠察必须和平地进行,因为不参加罢工的人是受刑法保护的。英国于1980年颁布的就业法也规定了“和平纠察”的条款。{20}

(2)目的限制。即争议行为须出于经济目的而非政治目的。一般来说,只有罢工是为了达成集体协议时,罢工的目的才是合法的。这些都是工会获得刑事免责地位的重要条件。比如,美国国家劳工关系委员会(The Nationl Labor Relations Board)将罢工分为三类:经济性罢工、雇主不当劳动行为罢工和工会不当劳动行为罢工。其中,“工会不当劳动行为罢工”被认为是不受法律保护的罢工。{21}再比如,“同情罢工”也是不允许的,所谓“同情罢工”,即为了支持已经罢工的工人而举行的罢工。

(3)行业限制。西方国家一般规定,铁路、电力、邮电等关系到国计民生的部门不允许罢工。因为这些部门一旦停工停产,对全社会造成影响难以估量。因此,对于公共福利部门的劳动者应限制其罢工,而采取其他途径救济。

(4)程序限制。即国外罢工程序往往受到一定程序的限制。比如,在外国有规定应于会员大会以无记名投票,经一定多数会员之议决者,如希腊、澳大利亚等,有规定应经过调解或仲裁程序者,如德国、加拿大等。{22}

(5)法益限制。即要求维权带来的危害不能大于劳动者要争取的正当劳动权益。如何来确定这种利益差异,不同的国家有不同的做法。比如,在美国的亨特案(Commonwealth v. Himt)审理中确立的“目的/手段鉴别法”,在各州法院关于工人协调行动的禁止令中得到频繁运用。{23}

上述五个方面都属于强行性或禁止性的法律规范,违犯这些限制性条件的工会活动将被视为是“不正当劳动行为”。其中,对于情节严重的,则要承担刑事责任。

2.以刑法来严厉惩治危害工会活动的犯罪

工会罢工既是“双方误解的结果”,又是“大众的呼声”。{24}国外不少国家除了在劳动法律,尤其是《工会法》中规定了工会的权利之外,还主要以刑法为后盾来保障工会权利的实现,以切实地维护劳动者的合法权益。比如,《西班牙刑法典》第315条第1项规定:“使用欺骗手段或利用他人困境,制止或者限制工会活动自由或员工罢工权利的,处6个月以上,3年以下有期徒刑或处6个月或12个月罚金”。该条第2项规定:“使用武力、暴力或胁迫实施前项行为的,加重一级予以处罚。”{25}《法国劳动法典》第 IA81-2条规定:“任何人妨碍行使第1412-1及1412-4条至1412-20条所规定的工会权利的行为,处以2个月至1年监禁,并处2000至5000法郎罚金,或者仅二罚其一”。第1481-3条规定:“机构主要负责人、经理过经理管理人违反第1412-2及1413-4条之规定者,处2000元至15000元法郎罚金。”{26}除此而外,日本、德国、英国、意大利、美国等西方国家都以附属刑法或刑法典的形式规定了危害工会活动方面的犯罪,有力地遏制了侵犯工会权利犯罪行为,从而使这些国家的工会组织在维护劳动者合法权益、解决劳资关系冲突和促进西方经济发展中发挥了巨大作用。

西方国家的经验表明,工会肩负着维护劳资关系和谐的重任,而保障工会权利则是现代刑法的一项神圣使命。这一神圣使命的逻辑展开又要求明确刑法应如何合理介入集体劳资纠纷,其目的在于以规范形式确认工会维权的特殊刑事责任制度以及对侵犯工会权利构成犯罪的行为追究刑事责任来确保工会活动开展的合法性与安全性。在经济全球化和法律现代化的时代背景下,这一使命的形成过程及其社会意义根深蒂固。而此,正是今后中国刑法介入集体劳资纠纷的中心课题。

三、中国的话语:刑法合理介入集体劳资纠纷的思考

刑法介入集体劳资纠纷模式的缺失是法治社会的巨大遗憾,而我国现行刑法体系正成为这种遗憾的继续。在我国现行刑法体系之下,刑法介入集体劳资纠纷基本上处于“空白”状态,我们既没有把正当的工会维权行为规定为刑法中的正当化事由,也没有规定危害工会活动方面的犯罪,以至于出现“东航集体返航事件”后,刑法不能给予该事件以合理反应。因此,可以说“刑法介入集体劳资纠纷”问题对于中国刑法学界来说还是一个全新的刑法学课题,有在理论分析的基础上进行制度建构的必要性和急迫性。

(一)中国刑法合理介入集体劳资纠纷的理论解释

工会维权显然属于中国话语方式,如果转移到西方学者的视野中,则被称为产业行动,即劳资关系双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求,依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等进行对抗的行为。{27}其中,就雇员或工会的产业行动来说,主要有:①怠工。即工人不离开工作岗位也不进行罢工,只是放慢工作的速度或进行破坏性的工作。这是工人产业行动的一种基本手段。②联合抵制。即抵制阻止雇主出售最终产品,分为初级联合抵制和次级联合抵制两个类型。前者是指工会通过直接对雇主施加压力迫使其接受谈判条件的行动;后者是指向没有直接卷入劳资关系纠纷的雇主施加压力,迫使当事雇主面临不利地位而开展的有组织的运动。③纠察。即工人对靠近工厂的入口处或有关区域实施的警戒。④恶名单。即工会将那些与工会作对的雇主列入一个名单,并将该名单在工会会员中传阅,以促进广大会员不想再维护这个企业。⑤罢工。这是集体行动的最终形式,也是工会最偏爱的方式。{28}

在社会主义市场经济发展的过程中,尤其是在金融危机的背景下,集体劳资冲突有愈演愈烈之势。集体劳资冲突是指“劳资纠纷和劳资矛盾激化和公开化,劳动关系双方以某种特定的方式——集体争议和集体行动的方式,来表达自己的诉求和争取自己的权益的社会行为。劳资冲突在我国又被称为‘突发事件’或‘群体性事件’,其主要冲突表现方式为罢工、集体上访、静坐、示威游行、集会等。根据劳动和社会保障部的统计,近年我国的劳资冲突急剧上升,集体争议以每年30%的速度递增。劳资矛盾和劳资冲突,已经成为影响我国社会和经济和谐稳定发展的最主要的因素”{29}。在实然意义上说,集体劳资冲突一般是双向的,它既包括劳动者以工会名义或脱离工会实施的集体维权行动,又包括雇用者以暴力、胁迫等手段实施的限制劳动者集体维权或成立工会组织的行为。而此,无疑又都关系到刑法介入集体劳资纠纷必要性和可能性问题。

从西方国家的发展经验来看,宣言工会的权利主要通过宪法和劳动法,而保障工会的权利则主要依靠刑法。比较而言,保障工会权利比宣言工会权利意义更为巨大,任务也更加艰巨。从应然意义上说,劳资关系本身所具有的极端的不对称性,使得它与制度倾斜之间存在着一种十分密切的关系。其正如张千帆教授所指出:“劳动合同法的立法倾斜也改变不了资强劳弱的现状,要真正保障劳工权利,所需要的不只是立法倾斜;更需要制度倾斜,也就是允许劳工有效组织起来,通过选举代表自己利益的工会抗衡资方的力量,在制定企业规章制度和人事安排上发挥实质作用……”“当然,这并不是说有了工人自己的工会组织,国家就可以做一个放任不管的‘甩手掌柜’。恰好相反,工会只是企业自治的起点,而非终点。工会组织必须依靠国家法律才能得到有效保护与规范。”{30}此话正切中我国刑法规范集体劳资关系中的要害,因为无论是1979年《刑法》,还是1997年《刑法》均没有规定刑法应如何合理介入集体劳资纠纷,从而导致对司法实践中发生的劳动者集体维权事件大都用行政手段解决,这既破坏了刑事法治,又增加了政府的压力。其实,刑法介入集体劳资纠纷模式是劳动者团结权的固化形态,其目的在于,以规范形式确认劳动者集体维权的特殊刑事责任制度以及对侵犯工会权利构成犯罪的行为,追究刑事责任来确保工会活动开展的合法性与安全性。因此,明确刑法如何合理介入集体劳资纠纷就是必然的。

“‘无救济,则无权利’这句古老的法律谚语告诉我们:法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面,如果在这些权利和自由受到侵犯之后,公民无法获得有效的法律救济的话,那么,这些法律上的权利和自由都将成为一纸空文。”{31}合理地组织对集体劳资纠纷的反应就是对宪法和劳动法律所规定的工会权利的一种最强力的救济。

因此,刑法合理介入集体劳资纠纷,用刑法保护来规范集体劳资纠纷并不只是有组织的资方与劳方的责任,而且还包含着一种立法者的职责。问题在于,刑法介入集体劳资纠纷是否具有可行性呢?笔者认为,能否使刑法合理介入集体劳资纠纷主要取决于两个要素:

(1)法律环境是否与其相容。其中,最主要的是确认法律是否承认和保障团结权。从我国《宪法》有关公民政治自由的规定及《工会法》关于劳动者都有“依法参加和组织工会的权利”权利设置来看,刑法合理介入集体劳资纠纷是与其他法律的规定相容的。相反,在宪法和劳动法律对工会的权利作出规定的情况下,刑法介入集体劳资纠纷的空白状态恰恰又是批判刑法自身缺陷的有力证据。

(2)政治环境是否与其相容。其中,最主要是确认劳动者是否有采取集体维权行动的权利。孟德斯鸠指出,“自由就是做法律许可的一切事情的权利”,这无疑是正确的,也是政治民主、法律民主的集中体现。因此,虽然我国宪法没有规定罢工权,但也没有禁止工人罢工,劳动者应该享有这种权利。其中,集体维权行动就是劳动者维护自己合法权益的有效手段,也是建设社会主义和谐社会的需要。由此可见,刑法合理介入集体劳资纠纷并不背离我国政治文明建设的方向,具有实行的极大可能性。

同时,为了提供一个刑法介入集体劳资纠纷的合理框架,我们有必要简单分析一下“公正”这个概念,实际上公正在不同情况下有不同的含义。一项对公正的研究列举了公正的三个不同原则:①最大的利益(功利主义),公正是为最大多数人谋取利益;②平等或公平(平均主义),公正就是个人之间权利与义务的平等,只有当不平等能给所有人,起码是给那些受照顾(社会弱势群体)的人带来福利时,不平等才是公正的;③平衡不同的原则(主观主义),即公正就是协调不同的原则,包括平等、自由、产权和人权。{32}具体到劳资关系领域,法律应如何调整?

这三种不同的理论有不同的解释。第一种理论认为,法律应当维护整个社会的利益;第二种理论认为,法律应当偏向于维护弱者、穷人和生活条件差的人的利益;第三种观点认为,应当在前两种观点中找到一个平衡点。这个理论分析很重要,因为它们构成一个框架,立法者在这个框架内制定法律规范,公众也在这个框架里去理解和遵守这些规范。问题的关键在于,刑法应如何合理介入集体劳资纠纷呢?

理论分析尽管十分复杂,但仍能找出关键点来。虽然刑法与劳动法律介入集体劳资纠纷都是建立在不对称的劳资关系之上——“劳动者弱小,用人者强大”。但刑法与劳动法律毕竟不同,刑法应如何介入集体劳资纠纷与劳动法律的建构起点不同。其中,刑法是以“社会危害性”为标准来衡量一个行为是否达到犯罪标准,进而来选择规范的;而劳动法律则是以“利益均衡”角度来选择规范的。因此,劳动法律介入集体劳资纠纷可以立于“偏向于维护弱者、穷人和生活条件差的人的利益”之上,而刑法介入集体劳资纠纷只能以“在前两种观点中找到一个平衡点”为出发点。但在劳动法律视野之下,刑法介入集体劳资纠纷所界定的雇主利益与劳动者利益的平衡点,绝不是中间点,而应当向保护劳动者利益倾斜,即在雇主利益和劳动者利益发生冲突的情形下,应该适当优先保护劳动者利益。{33}从这个“平衡点”出发,现代刑法介入集体劳资纠纷的制度结构基本上都是按照“确立正当集体维权的刑事免责制度”、“减轻集体维权过当的刑事责任”以及“加强对各种危害工会活动犯罪的刑事制裁”来安排的。这构成了理论维度意义上刑法合理介入集体劳资纠纷的规则逻辑。

尽管不同国家的法律制度和社会条件有所不同,但中国和西方国家都同样面临着劳资冲突问题,中国和其他国家的劳动法律都规定了工会的权利以及工会的维权职责。毕竟,不论生活在哪个国度,人的基本需要是共同的,而共同的需要产生共同的权利,并同样要求国家在法律制度上予以保障。在这个意义上,西方国家刑法对工会地位规范的成功经验都构成了全球性刑法介入集体劳资纠纷知识体系的一部分,而中国在为这个知识体系的构建做出努力的同时,也可以从其他国家的历史发展中吸取有益的经验。{34}事实的确如此,作为指示今后的制度性建构设想,总是以先发国家的经验为模仿对象的。诚如哈贝马斯所言,“那些自认为是现代的人,始终都在寻找一个理想的过去作为自己的模仿对象,即便如此,现在一种已经具有反思性的现代性,也必须根据自己的标准来对这一模式的选择加以论证,并自己为自己建立起完备的规范。”{35}当然,建构只有在将自身与过往的时代相区别的前提下才具有可行性,从而为自己找到理想的规范,以便“从头再来”。

“告别传统就意味着旧的生活图景与世界秩序发生了改观,而新的图景和秩序将始终处在建构状态之中。”{36}正确认定刑法对集体劳资纠纷的规制,不仅是理论上的创新与探索方面的探索,也需要刑法制度与司法实践。有鉴于此,就像我们对于任何一种理论维度的探讨都必然会扩展到第二个维度即规则层面之中一样,刑法应如何合理介入集体劳资纠纷之定位就不能只体现在理论逻辑层面,也必然会最终体现在规则安排层面。

(二)中国刑法合理介入集体劳资纠纷的规则选择

显然,中国《刑法》应如何合理介入集体劳资纠纷的建设是“接着”西方国家的刑法实践“往下说”的,它不仅受到劳动法治发达国家成功经验的影响,也受到本国劳动法治建设和人权保障程度等国内变化的影响,它相当于在长期存在的刑法规则安排上面又增加了“新的尺度标准”{37}。而刑法应如何合理介入集体劳资纠纷建设深深根植于一个更宽泛的全球话语之下,又为我国《刑法》合理介入集体劳资纠纷提供了一个发展契机。在笔者看来,刑法合理介入集体劳资纠纷终究属于一个劳动刑法的命题,是一个关涉公法规范与私法规范的交融领域,它既需要社会法的精神哺育,又需要刑法学的技术支持,因而是一种综合的指涉。于此要追问的是,我国刑法介入集体劳资纠纷之规则应如何“定制”呢?

1. “野猫罢工”与“特殊刑事责任制度”

“野猫罢工”又称为非正式意义上的罢工,即不是由工会组织的罢工活动。但野猫罢工并不等同于非法罢工,由于我国现行《宪法》与《劳动法》没有规定也没有禁止工人的罢工活动,所以在我国境内实施的罢工大都可以被称之“野猫罢工”{38}。从刑法视角分析,“野猫罢工”在规范意义上被称为“产业行动”更为妥当。如前所述,“产业行动”是指劳资关系双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求,依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等进行对抗的行为。这些产业行动主要包括罢工、集体怠工、占领工厂、设置纠察线等。由于我国宪法没有规定工人的罢工权,刑法也没有确立该行为不需要承担刑事责任,因此,国家其实是用一种消极对待的方法来制止或避免发生罢工。这是导致我国劳动者的集体维权行动多以“野猫罢工”的方式进行的重要缘由。值得注意的是,这种罢工方式往往给国家和社会造成极大危害,其正如清华大学孙立平教授所说:“在我国目前的情况下,罢工是不被法律所允许的……罢工就只能在地下进行。这种在地下进行的抗争行动,由于没有相关的法律进行规范,就会更没有规则,更不可预见,对经济社会生活的冲击也就会更大。”{39}“东航集体返航事件”所带来的危害就足以说明这一论断的客观性。有鉴于此,笔者建议在刑法中确立针对“野猫罢工”行为的特殊刑事责任制度,以预防这类行为给社会和民众造成更大的伤害。

一如我们所知,工会往往是劳动者维护自己合法权益的最后一根稻草,而在规范的劳动法制下,劳动者的集体争议权应通过工会具体行使。{40}为了实现劳动法治和劳动者集体维权的法治化,当我们在定位刑法如何介入集体劳资纠纷之时,就应该做到以下两个方面:一方面,对于工会正当的、合法的维权行动,或者劳动者的集体维权行动(既“野猫罢工”),刑法应放松“管制”,即不认为是犯罪,以避免不当的司法介入,从而给劳动者的正当维权行动开辟一条合法的刑法通道;另一方面,如果工会的维权行动侵害到其他法益,且该被侵害的法益比工会争取的正当劳动法益更大时,刑法应适当“管制”,即认为构成犯罪的,应追究刑事责任,但可以适当减轻或免除处罚,从而为工会的维权行动开辟一道“谦抑”的刑法屏障。{41}这是因为,有关工会的维权活动的刑法规范实施所产生的作用不仅体现在对劳动法益的救济这一被动方面,还体现在促进刑法目的的实现这一积极方面。正所谓,“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”{42}因此,劳动者在集体维权过程中虽然可能有一个由“权利行使者”转化为“犯罪实施者”的身份置换问题,但“慎用刑罚”始终是中国刑法介入集体劳资纠纷的核心命题。

 

“黄色工会”是个舶来的名词,且由来已久。据记载,法国蒙索勒明市的一个厂主于1887年收买工贼组织了假工会企图破坏罢工,当工会开会时,罢工工人打碎了这个工会会所的玻璃窗,资方就用黄纸裱糊起来,“黄色工会”的称谓因而得名。在中国话语中,“黄色工会”本来是指资本主义国家和旧中国中被资产阶级或其政府收买的工会,由于它主张工人阶级与资产阶级实行“阶级合作”,以破坏罢工,分裂工人阶级的团结,所以被称为“黄色工会”。社会发展至今,“黄色工会”一词已经成为“软弱工会”、“死亡工会”的代名词,不仅包括被资方收买的工会,也凡指一切处于“摆设化”和“依附化”的工会。由此看来,“黄色工会”在当下就是一个比较普遍的现象,其消极影响主要表现为:一方面,“黄色工会”限制了工会的行动,减弱了工会对抗雇主的力量;另一方面,“黄色工会”又使劳动者的维权行动可能演化为暴力冲突,从而激化矛盾并可能将劳资矛盾转嫁给政府,甚至是转嫁给社会。究其原因,这其实与我国刑法对工会的保护或保护力度密切相关。皮埃尔·勒鲁在《平等论》中指出,“平等是一项原则,一种信条;而平等这个词的革命象征就意味着:平等是一项神圣的法律,一项先于其他一切法律的法律,一项派生其他法律的法律。”{43}这表明,要实现劳资关系和谐,就必须以法律确保劳动者组织(工会)的革命性地位。而历史经验却再次表明,其他法律中关于工会权利的规定一旦离开了刑法保护的支持,就会变成一种摆设或者被随意侵犯的权利。因此,以刑罚惩治各种危害工会活动的犯罪,就是我们在修改刑法时应该重点关注的。

归纳而言,危害工会活动的犯罪行为主要有以下两个方面:

(1)对于成立工会的控制干涉。这种干涉一般表现为两种形式或两个步骤。首先是阻挠工会的成立。此计不成,便是公开或暗中指派自己的亲信出面组织“工会”,所谓“御用工会”或“老板工会”或“黄色工会”,即指此类工会。

(2)对于工会活动的控制干涉。①操纵工会选举或人事安排,让自己的亲信或对自己威胁不大的人出任工会领导或重要工会职务;②对工会的活动内容予以控制干涉,如将工会的活动限制在促进企业生产、支持企业管理或只是一般的娱乐范围内,而对于工会向企业争取劳动者权益的活动则极力压制或禁止,特别是控制集体谈判,使工会方面按照资方的要求提出集体合同方案或接受资方的方案。{44}在通常情况下,这种干预和限制主要是以武力、暴力、胁迫、利诱等方式来实施的。因此,这已经超出了“不正当劳动行为”的界限,而是一种危害工会活动的犯罪行为。

在我们构建社会主义和谐社会的背景下,依法惩治危害工会活动的犯罪刻不容缓。然而,要精确分析危害工会活动犯罪的各种情形是一件非常困难的事。在此,笔者并不寄望于建设出一种具体的刑法制度,而显然只是提供了一个可供选择的大致方向,即建议在我国刑法中增设“危害工会活动罪”。它是指单位或自然人以武力、暴力、胁迫、利诱等方式阻止本单位成立工会,或在工会成为后采用上述手段破坏或限制工会活动,情节严重的行为。对于这一全新的罪名,我们还可以大致勾画出它的构成特征:

(1)在犯罪主体上,本罪属于一般主体,包括自然人和单位,其中,最常见的主体为雇主。

(2)本罪的主观方面为故意,包括直接故意和间接故意,即行为人明知道自己的行为会发生危害工会活动的危害结果,而希望或放任这一结果发生。

(3)本罪的客观方面为行为以武力、暴力、胁迫等手段限制或破坏工会组织正确行使职权的行为,而且必须达到情节严重,对于“情节严重”的标准,可以从危害的方式与程度,危害的次数和造成的危害结果等方面加以判断。

(4)本罪的犯罪客体为工会的正当权利。即各种危害工会活动的犯罪都必然后侵犯到工会法规定的工会的权利。

总的说来,研究刑法应如何合理地介入集体劳资纠纷,不仅有利于中国劳动关系的规范化,而且有利于推进社会主义和谐社会的建构进程。详而言之,①明确刑法应如何介入集体劳资纠纷,将有利于保护工会的合法权益,从而使工会维权制度化、法治化;②明确刑法应如何介入集体劳资纠纷,将有利于发挥工会的积极作用,从而使工会真正能成为劳动者利益的代言人;③明确刑法应如何介入集体劳资纠纷,有利于规范工会的维权活动,能有效预防工会维权演化为暴力冲突事件。显然,以上三个方面的积极意义的彰显,无疑又有助于社会主义和谐社会的建设,意义重大。

四、简单的结论:走向劳动刑法学研究的新时代

只要法律容许工会的维权活动,刑法如何介入集体劳资纠纷就不能缺位。在中国明确刑法应如何介入集体劳资纠纷,既是建设社会主义和谐社会的需要,又是完善刑事法治的一项重要任务,完成这一刑法任务刻不容缓。这就是本文的简明结论。然而,刑法应如何介入集体劳资纠纷的研究向深度和广度发展,离不开我国劳动刑法制度的建设。自20世纪50年代以来,西方国家形成了比较完善的劳动刑法制度,并发展成为刑法学的一大分支学科。其中,“刑法应如何介入集体劳资纠纷”问题就是劳动刑法研究中的一大核心领域,这是事关劳资关系和谐与刑事法治建设的重大命题。毋庸讳言,中国刑法学的理论研究已经远远落后于我国劳资冲突实践,进行理论创新和制度建设已是迫不及待。在建设和谐社会的今天,由于刑法学作为一门特殊的法律部门的规范局限与功能局限,我们也许不能再期待一种全能的刑法学规范体系,但是探索或建构一种具有现实解释力和规范约束力的劳动刑法制度,却又是可以期待的。这是中国刑法学术界一份不可推卸的学术责任。对此,我们应以明确刑法应如何合理介入集体劳资纠纷为契机和起点,努力走向劳动刑法学研究的新时代。

【注释】 *本文系2007年江苏大学人文社科重点建设项目(项目编号为:JDR2006A04)的成果之一。

**作者系江苏大学法学院副教授,南京师范大学法学院博士研究生。

{1}据劳动部门的数字表明,2004年全国集体劳动争议案件比±年增长72.7%。

{2}在中国的劳动立法中至今尚无系统地研究刑法应如何合理的介入集体劳资纠纷的内容。在迄今出版的刑法学论著中,甚至连工会这一主体这一概念都未见有人提及。这种研究现状与国外形成了鲜明的对比,以至于出现东航事件时,刑法无以应对,这其实增加了这种行为的风险性。这也从某个层面反映了现今中国刑法学的体系和内容与该学科市场化、社会化建构的要求尚有距离。

{3}《东航航班集体返航事件调查情况全文》,载http://mil.news.sina.com.cn/s/2008-04-07/1452493902. html,2008年10月26日登录。

{4}参见张起淮:《东航飞行员集体返航属消极怠工》,载《法制日报》2008年4月1日。

{5}参见赵蕾:《东航事件引发罢工权之争》,载《南方周末》2008年4月17日。

{6}参见张起淮:《东航飞行员集体返航属消极怠工》,载《法制日报》2008年4月10日。

{7}所谓“刑法客体地位”就是处于被刑法控制、镇压的状态,而“刑法主体地位”则是处于被刑法维护和保护的状态。

{8}参见程延园:《劳动关系》,中国人民大学出版社2002年出版社,第343页。

{9}参见〔美〕道格拉斯·L.莱斯利:《劳动法概要》,张强、杨晓光等译,中国社会科学出版社1997年版,第1页。

{10}参见程延园:《劳动关系》,中国人民大学出版社2002年出版社,第344页。

{11}〔美〕哈罗德·伯曼:《美国法律讲话》(中译本),三联出版社1988年3月版,第120—121页。

{12}参见〔美〕丹尼尔·奎因·米尔斯:《劳工关系》,李丽林、李俊霞等译,机械工业出版社2000年版,第22页。

{13}参见〔美〕道格拉斯·L.莱斯利:《劳动法概要》,张强、杨晓光等译,中国社会科学出版社1997年版,第3页。

{14}〔英〕琳达·狄更斯,聂尔伦:《英国劳资关系调整机构的变迁》,北京大学出版社2007年版,第3页。

{15}注:法治全球化并非笔者独撰的名词,我国学者汪习根、凃少彬就曾撰文论述人权法治全球化,参见汪习根、凃少彬:《人权法治全球化》,载《法学论坛》2006年第4期,第38M6页;朱景文教授的《全球化条件下的法治国家》一书也有述及法治全球化,参见朱景文:《全球化条件下的法治国家》,中国人民大学出版社2006年版,第26页下。笔者此处所讲的“法治全球化”是指刑法合理介入集体劳资纠纷已经走向全球化和国际化,并为有关国家条约认可的一种法律发展趋势。

{16}参见李环:《和谐社会与中国劳动关系》,中国政法大学出版社2007年版,第203页。

{17}同上,第195页。

{18}参见陈步雷:《劳动刑法具有相对独立的地位》,载《工人日报》2005年7月18日。

{19}Richard B. Freeman and James L. Medoff, What Do Unions Do? New York: Basic Books,1984,p.189.

{20}劳动关系中突发事件的成因及对策课题组:《欧洲和北美国家关于产业行为的法律制度》,载劳动和社会保障部劳动科学研究所编:《中国劳动科学研究报告集》,中国劳动保障出版社2000年版,第229页。

{21} David P. Twoey, Labor and Employment Law, South-western Publishing Co.,1994,p.259.

{22}参见史尚宽:《我国工会法研究》,载《劳动法原论》,台北正大印书馆1978年重版,第25页。

{23}参见〔美〕道格拉斯·L.莱斯利:《劳动法概要》,张强、杨晓光等译,中国社会科学出版社1997年版,第1—2页。

{24}参见程延园:《劳动关系》,中国人民大学出版社2002年出版社,第301—302页。

{25}参见《西班牙刑法典》,潘灯译,中国政法大学出版社2004年版,第119页。

{26}参见《法国劳动法典》,罗结珍译,国际文化出版公司1996年版,第357页。

{27}参见〔日〕安枝英绅、西村健一郎:《劳动法》(日文版),有斐阁1995年版,第291—293页。

{28}参见程延园:《劳动关系》,中国人民大学出版社2002年版,第294—296页。

{29}常凯:《劳资冲突处理法制化:构建和谐劳动关系中一项急迫的政治任务》,载《中国党政干部论坛》2006年第12期,第18页。

{30}张千帆:《保护劳工权利可尝试工会改革》,载《南方周末》2008年8月28日。

{31}陈瑞华:《无救济则无权利》,载《工人日报》2002年2月8日。

{32}John Rawls, A theory of Justice. Cambridge, Mass: Harvard University Press,1971,p.58.

{33}参见尹伊君、陈晓:《惩罚与保护的平衡点——刑事赔偿国家免责的理论与实践》,载《中国社会科学》2004年第1期,第18页。

{34}参见张千帆:《从管制到自由——论美国贫困人口迁徙权的宪法演变》,载《北大法律评论》2005年第1辑,第592页。

{35}〔德〕哈贝马斯:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第179-180页。

{36}郭大为:《镜像中的生存——现代性的反思与反思的现代性》,载《中国社会科学》2005年第1期,第11页。

{37}参见〔英〕琳达·狄更斯、聂尔伦:《英国劳资关系调整机构的变迁》,北京大学出版社2007年版,第9页。

{38}注:由于许多私企和外企没有建立工会组织,工人只有自我行动,如深圳发生的怠工、罢工等集体争议行为的企业,90%以上没有工会。再是由于有些企业虽然有工会,但或由于工会维护职工权益不利、或工会为老板所控制而得不到工人的信任,所以发生罢工时一般都是抛开工会进行,参见常凯:《工潮问题的调查与分析》,载《当代工会文丛》,工人出版社1988年版,第56页。

{39}孙立平:《返航事件中的制度缺陷》,载《经济观察报》2008年4月12日。

{40}参见常凯:《论中国的罢工权立法》,2002年1月全球化与劳工权益和劳工政策国际研讨会论文,载法律之星网,http://law.law-star.com/pshowtxt?dbn=lwk&fn=Iwk030s735.txt.2008年10月28日登录。

{41}参见姜涛:《劳动者集体维权行动的刑法规制研究——以东航集体返航事件为例的思考》,载《中国刑事法杂志》2008年第5期,第52页。

{42}〔美〕埃德加·博登海默:《法理学——法哲学及其方法论》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第104页。

{43} 〔法〕皮埃尔·勒鲁:《论平等》,商务印书馆{43}005年版,第132页。

{44}参见常凯:《论不当劳动行为立法》,载《中国社会科学》2000年第5期,第79页。

来源:《刑事法评论》2009年第2(25)期。

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