摘要:我国台湾地区源于日本的理论框架,和《劳动合同法》对民主程序的“模糊态度”遮蔽了劳动法在自治层面区分“个体自治”和“集体自治”之劳动条件调整机制的核心法理,共同导致我国学界探讨劳动规章制度法律性质时陷入了表面化的抽象理论之争。循核心法理观之,无论是《劳动合同法》4条的双重价值取向,还是各说之争背后的两大共识均体现了劳动规章制度的“个体自治”和“集体自治”面向。在立法者未将劳动规章制度最终定型为一种独立的规范之前,采“性质二分说”为妥,即规章制度仅有现行法下“个体自治性规范”和立法论下“集体自治性规范”两种性质,前者以一般抽象性指令(仅限与工作相关的行为规范)和格式条款的法律形态呈现,后者可在条件成熟时发展为异于集体合同的集体自治性规范。

关键词:劳动规章制度;性质二分说;个体自治性规范;集体自治性规范

作者:朱军,上海交通大学法学院教师,德国哥廷根大学法学院劳动法博士。

来源:《清华法学》2017年第3期。

 

一、引言

用人单位规章制度的法律性质虽是一个老生常谈的问题,[1]但至今仍无定论,导致了后续的一系列争议,如规章制度的制定变更程序、法律效力、与其他法源的关系以及内容审查等,更直接剥夺了劳动者直接针对规章制度审查的诉权。[2]解决这些问题的根本在于澄清规章制度的基础命题——法律性质。大陆学者的相关讨论几乎都以我国台湾地区源于日本的四大门派理论,即“法规说”、“契约说”、“根据二分说”和“集体合意说”,为基本框架,[3]并在此基础上发展了诸多学说。2008年《劳动合同法》的颁行并未能定分止争,甚至没有学者因此改变之前择定的立场。这表明在学术未予澄清之处,理论分歧不可能单因立法而得到消除。

然而,自《劳动合同法》将职工参与纳入规章制度的制定程序,尤其是《中华人民国劳动合同法(草案)》一审稿(下称“一审稿”)曾采纳“劳资共同制定”规章制度的立法模式之后,而日本和我国台湾地区的立法都尚处于最终由“资方单独制定”规章制度的阶段,此时再以我国台湾地区的理论框架作为比较参照已显得局限且不合时宜。相反,德国劳动规则经历了由“资方单独制定”向“劳资共同制定”的立法转变,学界紧扣立法探讨劳动规则性质,由最初的纷争走向了最终的共识。德国法为我们提供了更为客观全面的比较视角,通过德国之镜更有可能消除至今仍干扰我国学界认清规章制度性质的以下所有困惑:

第一,《劳动合同法》4条的民主程序究竟是“资方单决”还是“劳资共决”?“单决—共决”之争背后的劳动法学理应当如何解读?其对规章制度法律性质又有何影响?

第二,大陆学者普遍承袭我国台湾地区的理论传统探讨规章制度性质的研究进路是否应当反思?即使退一步思考,学界争论不休的根源是什么,换言之,缘何各种学说均存在瑕疵?由此发展的各种学说背后是否蕴含着足以厘清规章制度性质的共识?

第三,如果“资方单决”和“劳资共决”决定了规章制度的不同法律性质,那其法律性质分别为何?不同性质的规章制度又分别以何种具体法律形态呈现?“资方单决”的规章制度只有格式条款一种形态吗?“劳资共决”的规章制度等同于集体合同吗,若否,两者的区别与联系何在?

本文将突破传统的研究进路,首先立足于本国立法,通过深入解读《劳动合同法》4条把握立法者对规章制度的价值变迁,之后在此基础上评析各种学说,并最终揭示我国劳动规章制度的法律性质及其法律形态。

二、《劳动合同法》4条对劳动规章制度的价值取向解读

大陆学者大都采取先评介我国台湾地区的学说,后为规章制度性质选择一说或发展自己学说的研究进路,立法解读则沦为配角。殊不知我国立法是认定规章制度法律性质的现实前提和制度基础。为改变用人单位制定规章制度的“一言堂”局面,[4]《劳动合同法》4条首次在法律层面规定了“先民主,后集中”的制定模式。然而,立法解读的不到位致使由“平等协商确定”文义引爆的“资方单决”或“劳资共决”之争成为厘清规章制度性质的首要困扰。细读立法理由可发现“单决共决”之争的分歧实质在于制定程序中“职工参与程度”的不同,[5]其关乎规章制度是个体自治还是集体自治的劳动条件调整机制,并进而决定规章制度性质。[6]立法者的价值取向也因此经历了一场跌宕起伏的转变。

(一)最初一审稿的价值取向:“劳资共决”之集体自治的劳动条件调整机制

“劳资共决”在职工参与制度中的法理含义是劳资共同制定规章制度,职工享有最高程度的参与权——共同决定权,[7]即非经劳资双方就规章制度中的劳动条件达成一致,资方不能单方决定其内容。[8]规章制度由此质变为集体自治的劳动条件调整机制(kollektives Gestaltungsmittel)。这是劳动法特有的调整机制,指资方与劳方自由选举的代表或建立的组织在集体自治层面统一调整劳动条件,主要包括集体合同和职工参与两种机制。[9]其背后共同的理念是劳方依靠团结的集体力量克服个别劳动关系中劳方从属地位的不足,进而在对等的集体劳动关系的基础上,与资方平等协商劳动条件,[10]使私法自治的自主决定价值重生。[11]

一审稿曾采取“劳资共同制定”规章制度的设计。其中第5条第2款规定用人单位的规章制度中直接涉及劳动者切身利益的事项应当经工会、职工大会或职工代表大会讨论通过,或者通过平等协商做出规定。为落实该款,第51条第1款明确规定“依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项,用人单位单方面作出规定的无效,该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行,”通过“无效法律后果”的保障机制道出了第5条第2款赋予劳方共决权的真实内涵。由此推知,当时立法者对规章制度采取的价值取向是“劳资共决”的集体自治的劳动条件调整机制。然对比《德国企业职能部门组织法2001》(下称《企业部门组织法》)在集体合同之外,将原根据《德国工商业法1891》由“资方单独制定”的劳动规则(Arbeitsordnung),另行构建为企业职能部门(Betrieb,下称“企业部门”)[12]层面“劳资共同制定”的企业职能部门协议(Betriebsvereinbarung,下称“企业部门协议”),[13]一审稿有关职工参与制定规章制度的设计粗糙且冒进:

其一,未具体规划参与事项,笼统以“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”概括。《企业部门组织法》明确将职工参与范围划分为社会、人事和经济三大领域并详列出具体事项。原劳动规则调整的内容被部分纳入社会事项之中,具体包括工作起止时间、工资结算和支付的时间与方式、企业部门内的秩序与雇员行为和使用福利设施的行为。[14]

其二,未区分具体参与事项配置不同参与程度,对所有事项统一高配共决权。《企业部门组织法》区分具体事项科学配置不同的参与程度,建构了两层级的职工参与程度体系,即参与协作权(Mitwirkungsrecht)和共同决定权(Mitbestimmungsrecht)。前者包括其他所有弱于后者的参与权,大致有知情权、听证权、咨询权、异议权和拒绝同意权。后者指劳方与资方对法定事项具有同等决定权,达成一致方可实施相关事项。[15]职工对劳动规则现调整的社会事项被《企业部门组织法》第87条第1款赋予了最高的共同决定权。

其三,未合理设计职工参与的贯彻机制,“无效并按劳方提出的方案执行”的设计不切实际。《企业部门组织法》第87条第2款和第76条第5款针对劳资就共决之社会事项协商未果的情形,合理设计了第三方“强制调解机制”,即任何一方可申请由相同数量雇主和雇员代表以及双方一致选任的中立主席组成的调解处做出替代劳资合意并具有约束力的裁定。[16]

(二)最终现行法的价值取向:“资方单决”之个体自治的劳动条件调整机制

“资方单决”在职工参与制度中的法理意涵是资方单独制定规章制度,职工参与程度弱于共决权,即劳资未能就规章制度中的劳动条件达成一致时,职工参与权不影响资方最终单独决定。[17]因此,由“资方单决”的规章制度仍停留于个体自治的劳动条件调整机制,即劳动者个人和用人单位调整个别劳动关系的机制。[18]但令人困扰的是《劳动合同法》4条保留了引发“单决—共决”之争的民主程序。为此须思考的问题是现今的民主程序可与当初一审稿中“劳资共决”的民主程序等量齐观吗,申言之,职工参与程度仍然是共决权吗?[19]笔者认为,法律条文内容的变化和立法理由已经给出了明确否定的回答,解析如下:

第一,职工参与程度降至不影响“资方单决”的“讨论,提出方案和意见”。立法者自二审稿开始即删除了一审稿第5条第2款中一切有生“劳资共决”之意的“通过”字眼,改为“讨论,提出方案和意见”。最为本质的变化是第51条第1款中切实保障劳方共决权的“无效法律后果”被删除。由此,《劳动合同法》正式将职工参与程度从一审稿时的“共决权”降至“讨论,提出方案和意见”。须强调的是,人大法工委释义通过指出“在充分听取意见,经过民主程序后,由用人单位确定”规章制度,[20]道出了现今职工参与的民主程序不影响资方单独决定的事实。换言之,“讨论,提出方案和意见”只是任由资方决定是否采纳及采纳多寡的集思广益而已。[21]正如实务界人士一针见血地指出:“协商过程中出现的意见对制定结果只有参考意义,而没有决定意义,否则就变成了共同制定”。[22]

第二,职工参与权无任何制度保障。如果说一审稿采取“无效法律后果”以保障共决权过于严苛,那么《劳动合同法》对“讨论提出意见权”未做任何保障规定则属矫枉过正。相比之下,《德国工商业法1891》和《日本劳动基准法》为保障同样不影响“资方单决”的职工提出意见权,均为雇主设定了向劳动行政机关提供听取劳方意见的书面材料的义务。[23]日本立法甚至还规定了材料须由劳方署名盖章,对违反附书说明义务的雇主处以罚款的措施。[24]

遗憾的是,学界大多片面倚重现行法的文义解释,忽视了一审稿真正保障和体现“劳资共决”价值设计的第51条第1款,[25]陷入无休止的“单决—共决”之争。其实现行法对此已有定论,上述基于法律条文变化的立法解释已清晰表明,立法者为维护企业经营自主权将“平等协商确定”规章制度从“劳资共决”质变为“资方单决”,民主程序中的职工参与程度也随之从“共决权”降至“讨论,提出方案和意见”。[26]

比较法的观察也有力佐证了笔者的分析结论。德国曾奉行资方单独制定劳动规则的《工商业法1891》虽要求雇主在颁布劳动规则前须听取年长劳工或既存的劳工委员会的意见,但通常无须获得同意。[27]此种听取意见的职工参与远未达到实质影响“资方单独制定”的强度,因为雇主既无接受异议的强制,也无删除不合理劳动规则的义务。[28]日本和我国台湾地区现行法对工作规则的价值定位亦是由资方单独制定。《日本劳动基准法》规定雇主在制定工作规则时须听取职场中过半数劳工所组成的工会的意见,或无此工会的情况下过半数职工代表的意见,[29]但这种规定尚处于提出意见层次,不影响资方单独制定,与共决权的参与程度相去甚远。[30]《台湾地区劳动基准法》在参照日本立法例时,故意略去听取工会或劳方代表意见的要求,[31]规定工作规则“由雇主自行订定”,无任何劳方参与。[32]

(三)地方立法和裁审意见:尊重《劳动合同法》最终“个体自治”的价值取向

无论是地方有关劳动合同的立法,[33]还是关于职工民主参与的立法,[34]亦或是各地的裁审意见都秉持《劳动合同法》4条最终的价值取向——“资方单决”的个体自治的劳动条件调整机制,未擅自出台强制规定以落实体现集体自治的民主程序。最明显的莫过于地方裁审部门几乎均对民主程序要求做出让步。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》(下称“广东意见”)第20条率先发声,通过严格要求规章制度“合法、合理并公示或告知且劳动者无异议”为《劳动合同法》实施后未经民主程序的规章制度仍可作为裁判依据的例外前提,使民主程序实际成为非强制必经程序,其背后严格遵从的就是资方单决之“个体自治”的价值逻辑。[35]除北京和安徽高级人民法院对《劳动合同法》实施后的情形未作规定外,“广东意见”被其他六省高级人民法院效仿和采纳。[36]最高人民法院曾在2012年《劳动法司法解释(四)征求意见稿》第7条第1款试图落实民主程序,将“经民主程序”视为规章制度作为审理依据的前提,且对此未设任何例外,但该条最终被彻底删除。这一插曲也侧面印证了最高院对《劳动合同法》4条的尊重。

综上,《劳动合同法》与《德国工商业法1891》和《日本劳动基准法》一致,虽包含职工参与的要素,但任由资方决定是否采纳职工意见;且与德日相比,《劳动合同法》无任何制度保障地听取职工意见并不影响“资方单决”,所以其最终将规章制度设计为个体自治价值取向下的劳动条件调整机制。因此《劳动合同法》4条的民主程序不应干扰规章制度性质的认定,“资方单决”的规章制度已经被打上了个体自治的烙印,而绝非一审稿中“劳资共决”下的集体自治产物。

三、劳动规章制度法律性质各代表性学说的评析

我国学者普遍在我国台湾地区的理论框架下进行抽象性思考,发展出令人眼花缭乱的“授权法规说”、“格式条款说”、“劳动力支配权转移说”、“内容二分说”、“集体合同说”和“私力规范说”六种代表性学说,[37]至今仍无形成通说的迹象,而忽视了《劳动合同法》4条不同于日本和我国台湾地区立法的双重价值取向。由此引发了以下有关规章制度性质的问题:各说纷争不断的根源是什么,换言之,为何各说均存在瑕疵?纷繁芜杂学说的背后有无蕴藏着促进厘清规章制度性质的共识?为消除上述干扰并便于读者直观理解和后续解析,笔者特制表总结各说纷争如下:

表1我国学界有关劳动规章制度法律性质纷争的解析[38]

 

┌─────┬────────────┬────────────┬────────┐

│各种学说 │基本内涵│具体瑕疵│内在共识│

│ ││├───┬────┤

│ │││一│二 │

├─────┼────────────┼────────────┼───┼────┤

│授权法规说│国家授权资方单独制定规章│资方立法权的正当性无解 │解释论│他治│

│ │制度││ ││

├─────┼────────────┼────────────┤ ├────┤

│格式条款说│资方单独预先拟定规章制度│迁就资方的生产经营而宽松│ │个体自治│

│ │,须劳方个别同意│认定或拟制劳方同意 │ ││

├─────┼────────────┼────────────┤ ││

│劳动力支配│劳方明确/概括承诺遵守具 │迁就资方的生产经营采用概│ ││

│权转移说 │体/未明确列出的规章制度 │括承诺的宽松解释,放弃了│ ││

│ ││劳方同意│ ││

├─────┼────────────┼────────────┤ ││

│内容二分说│资方单独决定的行为规则和│擅自划定无需劳方同意的事│ ││

│(部分I)  │用工规则,无需劳方同意 │项范围 │ ││

├─────┼────────────┼────────────┤ ││

│内容二分说│合同订立阶段,资方单方草│与格式条款说同样的瑕疵 │ ││

│(部分II) │拟劳动条件,须征得“劳方││ ││

│ │个别同意” ││ ││

│ ├────────────┼────────────┤ ││

│ │合同存续期间,若企业有利│颠覆契约合意的逻辑基础 │ ││

│ │变更劳动条件,则“无需劳││ ││

│ │方同意”││ ││

│ ├────────────┼────────────┼───┼────┤

│ │合同存续期间,若企业不利│擅自划定集体自治的事项范│立法论│集体自治│

│ │变更,须征得“原劳动者的│围,违背现行法的个体自治│ ││

│ │集体同意” │价值取向│ ││

├─────┼────────────┼────────────┤ ││

│集体合意说│规章制度生效须经劳工集体│违背现行法的个体自治价值│ ││

│ │同意│取向│ ││

└─────┴────────────┴────────────┴───┴────┘

 

 

(一)各说纷争不断的根源:解释论对弥补个体自治立法模式之固有缺陷的无力

学界争论不休的主要原因在于无论何种学说都存在瑕疵,此实则源于个体自治立法模式的固有缺陷,即这种模式下规章制度的制定方式——资方单独确定或劳资个别合意确定,决定了其无法实现劳资利益的平衡:其一,规章制度的生效要件不利于资方维持社会化生产经营;资方须将规章制度一一告知个别劳动者并征求或无需其同意,导致统一劳动纪律和劳动条件甚为不便。其二,劳动者在个别劳动关系中的从属性使劳方无力防御强势资方的侵害;个别劳动者因其弱势地位只得接受资方单独制定的规章制度。

学界意识到唯有“劳资共同制定”规章制度方可平衡劳资利益,[39]这既可便于资方借助劳方集体同意取代个别同意来统一制定、变更劳动条件,也可确保劳方通过集体自治重获平等地位并有效防范资方片面制定规章制度的侵害。正如德国具有法规范效力之“劳资共同制定”的企业部门协议展示的那样,该协议既无须被纳入劳动合同,也无个别雇员知悉或同意的必要,对企业部门内所有个别劳动关系的权利义务产生直接影响(直接效力),且不得被资方做不利于雇员的偏离性约定,除非约定更有利于劳方(强制效力)。[40]然而,学界清醒地认知到事关集体自治的职工参与程度是立法论的指标,非现行法的解释,必须修法方能落实。[41]恰如德国经验表明,学界纷争终因集体自治立法模式消除了个体自治立法模式的缺陷而得以平息,[42]但“资方单决”的劳动规则蜕变为“劳资共决”的企业部门协议并非学理解释的结果,而是职工参与程度在历史发展中经劳资博弈后被立法强化至共决权使然。[43]因此,我国学者只能试图以解释论弥补个体自治立法模式的固有缺陷,却注定因不能解决立法论问题而无法为规章制度性质寻找到实证法框架内平衡劳资利益的合理解说,徒增各种不能自圆的学说:

1.“授权法规说”

“授权法规说”为满足资方生产经营将其置于立法者地位,无视劳方知情和同意的权利。如果说在计划经济时期,该说在规范企业作为公权主体制定内部劳动规则的行为时尚有立足之地,[44]那么现在则与《劳动法》之私权主体制定规章制度的立法理念格格不入而被抛弃。该说具有法规说根本缺陷——无法合理解释用人单位的立法权,“不当授予私人立法权,使资方因此立于近乎国家对国民之统治地位”。[45]该说向往的“立法”只有在集体自治下才具有正当性,如德国立法者认可劳资共同制定的企业部门协议为“私人立法”(private Rechtssetzung),因为这是劳资基于集体合意自主决定颁布的私的规则,国家又赋予该自治规则以法规范效力,是一种双轨制模式产生的私人自治立法。[46]

2.“格式条款说”和“劳动力支配权转移说”

“契约说”为顾及劳方利益而强调劳资合意制定规章制度,我国学者据此发展出了“格式条款说”和“劳动力支配权转移说”。前者认为规章制度性质是用人单位预先单方拟定的格式条款。民主程序非民主表决或集体协商,而仅是听取意见建议的程序,效力基础是规章制度经当事人合意被纳入劳动合同。[47]后者认为规章制度的效力源于劳动者通过劳动契约对劳动力支配权让渡的承诺,主要包括在协商缔约时对于遵守具体的规章制度做出明确承诺,以及在劳动契约中概括承诺遵守未明确列出的规章制度。[48]

然而,个体自治立法模式决定了契约说先天具有瑕疵,既因劳动关系的从属性使得契约合意流于形式而不能保护劳方,又因个别合意而不便于资方统一劳动条件。两说为迁就资方生产经营,以侵蚀契约说合意基础的方式削弱对“劳方同意”的要求:前者过于宽松认定或拟制劳方同意,后者则通过赋予资方事后不受限的单方制定权而放弃劳方同意。“契约说”追求的合意便利性和真实性在集体自治的立法下迎刃而解,由劳方集体同意统一实现。

3.“内容二分说”

大陆仅有一位学者支持“根据二分说”,修正其为“内容二分说”,[49]以“是否直接关系劳动者的切身利益”为标准,将规章制度内容二分为企业有权自主决定的行为规则和用工规则与需要劳动者同意才能生效的劳动条件。前者的生效与变更实行“资方单决”,与劳方同意无关;后者则采“企业草拟+劳动者同意”模式,针对不同情况设计了三种“劳方同意方式”:劳动合同订立阶段,企业对单方草拟的劳动条件须征得“劳方个别同意”;劳动合同存续期间,若企业有利变更劳动条件,则“无需劳方同意”;若为不利变更,须征得“原劳动者的集体同意”。[50]该说认为如此设计既能满足企业生产经营的需要(草拟方始终是企业),又能有效保护劳动者的合法权益(保障了劳动者对特定事项的同意权)。

“内容二分说”未能正确认识劳动法区分“个体自治”与“集体自治”的劳动条件调整机制,无视《劳动合同法》的个体自治价值取向,以“区分内容”之名行“擅自划分个体自治(无需劳方同意、契约合意)和集体自治(集体同意)的事项范围”之实。“内容二分说”存在两大瑕疵:其一,对规章制度未作定性。该说仅止于规章制度内容的分类,并未明确相应的法律性质。[51]其二,无法兼顾劳资利益。以劳动条件类规章制度为例,订立阶段的“劳方个别同意”具有与“契约说”同样的瑕疵,既不便于企业统一劳动条件,也无法避免弱势劳方被迫同意的情形,存续期间有利变更时的“无需劳方同意”颠覆契约合意的逻辑基础,而不利变更时的“原劳动者的集体同意”因无立法承认而无法事实上保护劳方利益,纯属学者臆定。在集体自治立法模式下,上述缺陷并不存在,德国《企业部门组织法》直接干预企业部门内劳资间调整劳动条件的权力分配,[52]通过区分参与事项配置不同参与权利,真正实现了劳动规则中“资方单决事项和劳资共决事项”的内容二分。

4.“集体合同说”

大陆唯一与“集体合意说”相近的“集体合同说”通过比较分析制定主体、制定程序、内容和效力等,将规章制度认定为集体合同的一种或一部分。[53]该见解实为平衡劳资利益的最佳方案,但违背现行法的个体自治价值取向,以解释代替立法,自行将《劳动合同法》中仅为“讨论提出意见”的职工参与程度,拔高至规章制度“必须经劳动者全体或劳动者全体的代表同意并讨论通过”。[54]如果采用集体自治立法模式,自然不存在此类问题。

5.“私力规范说”

该说未采纳我国台湾地区的任一说,而是认为规章制度“应当属于私力规范,根本不能成为具有法律拘束力之公力规范”,此私力规范“又经社会化、劳动法制化,成为独立的劳动法上之相应制度,如同团体协约(集体合同)一样,属于劳动法上之独特制度”,因此“将其界定为劳动契约、法规范、集体合意等皆不能准确定性”。[55]诚如有学者指出:该说的缺憾在于并未道明“私力规范”究竟所指为何,具有哪些主要特征,与劳动契约、法规范、集体合同存在哪些区别。[56]但该说促使学者进一步思考规章制度是否可以发展为劳动法中独有的“私力规范”。

(二)各说背后蕴藏的共识:从解释论或立法论视角对劳方自治程度的选择

导致纷争不断的第二个原因则是各说貌似杂乱无章且毫无关联的表象。然笔者认为,立足于《劳动合同法》4条体现的“个体自治”与“集体自治”之劳动条件调整机制的双重价值取向,可梳理出各说背后蕴藏着的足以厘清规章制度法律性质的两大共识。

1.共识一:解释论和立法论视角

各说均从解释论或立法论视角发展而来,可划分为两类:授权法规说、格式条款说和劳动力支配权转移说是学者基于现行法,从解释论视野发展的学说。而集体合同说超越现行法,属于立法论范畴的学说。内容二分说则混杂了解释论和立法论视角,该说无需劳方同意及须劳方个别同意的部分源自解释论视野,而须劳方集体同意的部分则出自立法论视角。至于定性不明的私力规范说也并未超出两种视角。严格区分两种视角的原因在于,规章制度的性质最终取决于立法者的价值取向,对其探讨应分为现行法的实然性质和立法论的应然性质两方面,而不能如内容二分说和集体合同说般,混淆上述两种性质,不当地以解释论替代立法论。

2.共识二:在他治、个体自治与集体自治之间的不同选择

各说实则是学者徘徊于他治、个体自治与集体自治之间对“实现劳方自治程度”所做的不同选择,呈现了“从无到有,由弱至强”的有趣图景:授权法规说毫无自治可言,使劳方彻底沦为资方的“他治”。其他各说则步入“自治”领域,劳方自治程度依次增强。劳动力支配权转移说最弱,将劳方的意思参与压缩至最低,宽松解释劳方入职时即概括承诺遵守未明确列出之规章制度。格式条款说次之,主张规章制度的制定变更须经劳工同意方才有效,较多地顾及了劳方意思。内容二分说居中,混合了无需劳方同意及须劳方个别同意的部分,和须劳方集体同意的部分。集体合同说最强,充分落实了劳方的意思自治,要求规章制度生效须经劳动者全体或其代表同意。即使私力规范说亦不出个体自治与集体自治的区间。

经此梳理,可发现分属解释论和立法论两大阵营的学说分别体现了规章制度的“个体自治”和“集体自治”面向,恰与《劳动合同法》4条的双重价值取向相互印证。由此可见,每个阵营内诸多学说的分歧不是性质,而是各学者或偏于资方,或偏向劳方对规章制度效力的不同解释而已。如格式条款说和劳动力支配权转移说的分歧不在于契约形态下的个体自治定性,而在于后者相较于前者对契约中劳方同意的内涵作了更有利于资方的解释。

四、拙见:“性质二分说”下的劳动规章制度及其法律形态

我国劳动规章制度的法律性质实已通过上述立法解读和学说评析“水落石出”。笔者认为立法蕴含的双重价值取向和学说背后的两大共识相映成趣,共同证明了规章制度目前只有两种法律性质:现行法实然层面的“个体自治性规范”和立法论应然层面的“集体自治性规范”。[57]前者指在“个别劳动关系”的调整机制下,由劳资一方或双方基于个体自治创制的规范。后者是在“集体劳动关系”的调整机制下,由资方与劳方自由选举的代表或建立的组织行使集体自治创制的规范。[58]须注意的是,“集体”指“规范制定者”并非“规范适用对象的数量”,如由资方拟定的格式条款非属集体自治性规范。笔者暂将上述见解命名为“性质二分说”,为便于读者直观认识和后文分析,制表呈现该说如下:

表2“性质二分说”下的劳动规章制度及其法律形态

 

┌─────┬──────┬───────────┬────────────┐

│《劳动合同│价值取向│性质二分 │法律形态│

│法》 ││ ││

├─────┼──────┼───────────┼────────────┤

│第4条 │最终的个体自│现行法实然层面的“个体│一般抽象性指令(仅限于行 │

│ │治 │自治性规范” │为规范)│

│ ││ ├────────────┤

│ ││ │格式条款│

│ ├──────┼───────────┼────────────┤

│ │最初的集体自│立法论应然层面的“集体│“劳资共决”的独立于集体│

│ │治 │自治性规范” │合同的规范[59] │

└─────┴──────┴───────────┴────────────┘

 

 

相较于目前的代表性学说,笔者认为“性质二分说”有以下优点:

第一,遵循了劳动法在自治层面区分“个体自治”和“集体自治”两种劳动条件调整机制的核心法理。这是各国劳动法为防止弱势劳方的“私法自治”制度彻底沦为“资方他治”而进行的区分,[60]不仅是我国劳动法学界的基本共识,也为我国劳动立法认可,清楚地体现在《劳动合同法》18条前两分句对报酬和劳动条件约定不明的解决机制之中,即先通过个体自治机制进行补救——“重新协商”,后采用集体自治机制替补——“协商不成的,适用集体合同规定”。作为调整劳动关系的规章制度自然不出个体自治和集体自治两种性质的调整机制左右。[61]

第二,在源头上为将来规章制度的研究和发展打下正确统一的理论基础。以区分个体自治与集体自治为立论基点的“性质二分说”使我国学界从此摆脱了我国台湾地区理论框架的窠臼,不再陷于对规章制度性质表面化的理论之争,转而将研究重心定位于对两种性质劳动规章的制度认知和构建。更为重要的是,“个体自治”与“集体自治”两种调整机制遵循着颇为不同的制度逻辑,“性质二分说”可确保一系列与规章制度性质相关之后续问题的探讨建立在正确的理论基础之上。限于篇幅,仅以制定程序中民主程序和公示或告知是否为规章制度的生效要件为例,该问题的解答即因规章制度是个体自治还是集体自治调整机制而判然有别:①若是“资方单决”的前者,民主程序因属集体自治机制下的要求而非生效要件当属无疑,公示或告知乃是个体自治机制下的必备要件。这也正是我国地方裁审意见统一承认“未经民主程序”但“合法、合理并公示或告知劳动者”的规章制度可作为裁判依据所遵循的个体自治逻辑。②若属“劳资共决”的后者,民主程序是集体自治机制下的必备要件,而公示或告知则无成为生效要件的必要。因为在集体自治的背景下,资方公示会成为实践常态,劳方可毫无困难地从其代表或组织获悉规章制度内容。如德国学界主流观点认为《企业部门组织法》第77条第2款第3句规定的“雇主公示义务”非劳资共同制定之企业部门协议的生效要件。[62]

第三,打破裁审界“无法可依”的尴尬局面。以最为典型的内容审查争议为例,规章制度的性质不明,导致裁审部门难以找到合适的法律依据,只得以概况的“合法合理性”为根据进行审查。“性质二分说”有助于裁审部门更准确地认定规章制度的法律性质和形态,进而正确适用相关法律:针对个体自治性质的规章制度,裁审机构审查其合法性和合理性,如针对下文分析的格式条款形态的规章制度,可适用民法规制格式条款的系统制度和法理思想;而针对集体自治性质的规章制度,裁审机构只须进行合法性审查,即不违反上位法源的强制性规定,因为劳资在集体自治下平等协商确定的规章制度已确保了内容的合理性。德国《民法典》第310条第4款第1句明确将劳资共同制定的企业部门协议排除在格式条款审查制度之外,主流观点也认为企业部门协议不应受到司法机关的合理性审查。[63]

第四,兼顾规章制度当前的个体自治阶段与未来的集体自治发展。《劳动合同法》4条的双重价值取向表明规章制度正处于“个体自治”与“集体自治”的十字路口。“性质二分说”有利于兼顾当下正视“个体自治”与长远发展“集体自治”的需要,保护规章制度向集体自治调整机制发展的潜力,为此预留下长足的探讨空间。

“性质二分说”虽从本质上厘清了规章制度的法律性质,但尚未平息两种性质阵营内的学者为正当化规章制度效力所作的解释之争。此时须进一步思考规章制度在“性质二分说”下具体有哪些法律形态,以便能确切地认知规章制度并正确适用相关法律,从而更好地规范规章制度和平衡劳资利益。与德国企业部门协议不同,我国规章制度尚未被立法者定型为一种独立的劳动法规范。这决定了规章制度现阶段的“形态多样化”,其必定以某一性质规范下已被现行法认可且与规章制度形式的一般抽象性和功能的统一协调性相匹配的法律形态呈现,具体分析如下:

(一)现行法下“个体自治性规范”之规章制度的法律形态

《劳动合同法》4条最终的个体自治价值取向决定了规章制度在实践中的常态为个体自治性规范。此类规范在劳动法中主要有雇主指令、格式条款和个别合同条款三种形态。末者是劳资个别协商达成的具体约定,与规章制度的形态和功能不符,不可作为其法律形态。故“个体自治性规范之规章制度”通常以现行法认可的一般抽象性指令和格式条款呈现。

1.一般抽象性指令(仅限于行为规范)

鉴于规章制度由“资方单决”,最易联想到的就是雇主普遍向雇员单方下达的工作指令。指令权为我国劳动法法理和立法承认,[64]该权利无需双方约定,直接源于劳动合同的持续性特征,因为劳资双方在缔约时无法对劳动给付义务做出全面调整,而只能达成框架性约定,雇主须借助指令权满足在劳动关系存续期间,灵活决定劳动给付的需要。指令权在我国劳动法中亦有明确体现。《劳动法》早在第六章“劳动安全卫生”第56条第2款通过赋予劳动者拒绝执行“违章指挥、强令冒险作业”的权利,间接地承认了雇主就具体执行工作享有指令权。《劳动合同法》于第三章“劳动合同的履行和变更”第32条第1款对此予以肯定,在体系上更为科学地将拒绝权设计为针对违法指令的履行抗辩权,且在法律性质上暗示指令权是雇主单方决定如何履行劳动合同的权利。这与德国通说视指令权为雇主基于劳动合同单方决定给付的形成权一致。[65]故指令的生效不以劳方同意,而以劳方知悉为前提。

我国台湾地区实务界与一般论者认为“工作规则其实乃是雇主指示权之文字化”。[66]该观点不当拔高了指令权调整劳动条件的地位,笔者不敢苟同,仅承认有关执行工作之行为规范的一般抽象性指令作为规章制度的法律形态,[67]原因有二:其一,满足企业经营的必要需求;我国企业普遍会制定统一的行为规范来维持生产经营有序,如禁止吸烟,安全操作流程等。这种针对所有雇员的一体要求并非个别契约所能轻易实现,因此指令权在规章制度未转型为集体自治调整机制前有着不可替代的作用。其二,降低指令权滥用的风险;规章制度与劳动合同和集体合同的调整内容高度重合,要特别警惕和防范资方动辄将指令权与“经营权”挂钩,为单独制定变更规章制度中的劳动条件正名,进而“架空”劳动合同和集体合同。须说明的是,笔者无意于将行为规范划定为仅可由资方单独决定的事项范围,因为并不能排除劳资双方对此约定的情形,但在民主程序无保障和劳资合意形式化的现实下,将范围仅限于规章制度最初主要调整的劳动纪律,乃是为满足企业经营的最小妥协。然从长远来看,“劳资共决”劳动纪律方属正途,否则针对其合法合理性的纠纷仍将层出不穷。

2.格式条款

不论是作为劳动合同的附件,还是独立的员工手册,笔者认为格式条款是我国规章制度目前最普遍真实的法律形态。格式条款说亦有渐成我国主流学说之势。有法官、学者和实务界人士倾向于回归到契约层面去认识和规范规章制度,大多均选择了格式条款作为其法律形态。[68]这正是虑及我国规章制度现处于个体自治立法阶段所做的理性选择。笔者认为,迫于民主程序既无制度保障,又不影响“资方单决”的现实,格式条款是现行法下最能平衡劳资利益的稳妥方案,因为在承认由资方主导制定变更规章制度的同时,至少可以适用民法规制格式条款的系统制度和法理思想来规范和审查规章制度。须强调的是,本文主张“资方告知并征得劳方明示或默示同意”是格式条款形态之规章制度的必备生效要件。

规章制度符合《合同法》39条第2款对格式条款的法律定义:其一,为了重复使用;规章制度是用人单位出于成本和便利考虑,为将来多次缔约使用而准备的统一劳动条件。其二,预先拟定;规章制度是用人单位自行或委托第三方事先拟定好的劳动条件。其三,在订立合同时未与对方协商;即使有学者以民主程序为由提出的质疑也站不住脚,[69]因为此处的协商非形式上的要求,而是实质上的协商,即相对方有促成使用方变更或修改相关条款的能力。[70]姑且不谈地方司法实践对未经民主程序的规章制度可例外作为审判依据的妥协,即便有也不影响该特征的成立,正如上文一再强调,《劳动合同法》中讨论听取的职工意见最终仍由资方决定是否采纳,显然不能影响资方单独决定,弱势劳方只能表示同意与否。

此外,围绕“劳方同意”,针对契约说的两点指责也不能动摇格式条款的根基;其一,“宽松认定或拟制劳方同意”;这是格式条款的常态,有学者正确指出定型化契约相比普通契约在契约自由层面已发生了质变,因为定型化契约条款通常缺乏当事人真正的意思合致,故才对其进行特殊规制,尤其是内容的合理性控制。[71]诚然,弱势劳工只能接受资方制定的规章制度,但这是集体自治缺失的必然后果,而不能通过草率否定个别劳工同意解决。若照此逻辑,民法中的消费者格式合同皆因“宽松认定或拟制同意”而无效或可撤销。显然,民法即使无劳动法的集体自治机制也未如此简单应对,而是设计了格式条款的规制体系来抵御强势使用方滥用契约自由的风险。其二,“认定劳动者未同意甚或不知悉的规章制度有效”;此是未严格贯彻契约说的后果,笔者认为“告知并征得劳方同意”是格式条款说必须坚守的“最后底线”,否则动辄以满足生产经营需要为由,又无集体自治保障的前提下,放弃认定劳方同意则无异于自掘契约说合意的根基,重蹈法规说的覆辙而严重忽视劳方权益。

(二)立法论下“集体自治性规范”之规章制度的法律形态

尽管我国规章制度仍处于“资方单决”的阶段,但在理论层面必须澄清因“集体合意说”而起,[72]由《劳动合同法》及其一审稿而引发并困扰学界至今的难题:“劳资共决”的规章制度究竟是什么法律性质,具有何种法律形态,与集体合同有何区别。[73]集体自治性规范的性质业已阐明。至于后两者,日本和我国台湾地区因最终采纳了资方单独制定规章制度的立法模式不能为此提供参考,而德国《企业部门组织法》已将劳动规则另行打造为独立于集体合同之外的“劳资共决”的企业部门协议,恰为我们澄清上述难题打开了一扇明窗。

1.独立于集体合同的“劳资共决”之规章制度的法律形态:中国版的“企业部门协议”?

从比较法观察,我国学者大多关注的日本和我国台湾地区立法遮蔽了在普遍为各国认可的集体合同之外,还存在着一种独立的集体自治性规范形态,即德国法中由劳资共同制定的“企业部门协议”。问题是一审稿中“劳资共决”之规章制度的法律形态是独立于集体合同的中国版“企业部门协议”吗?答案是否定的,因为细察德国法对企业部门协议的制度设计,我国“劳资共决”的规章制度存在“独立于集体合同”的制度障碍:

德国企业部门协议能够独立于集体合同的根本原因在于《企业部门组织法》特为企业部门层面的集体自治,专设企业职能部门委员会(Betriebsrat,下称“企业部门委员会”)为独立于工会的劳方自治组织,只要企业部门内有至少5名享有选举权的常雇员工,且其中3名有被选举权,员工就可自愿组建企业部门委员会,由其代表劳方与资方协商订立企业部门协议。而我国职工在参与制定规章制度中无独立于工会的自治组织。有关职工民主管理的国家和地方法均无一例外地规定所有企业的职工民主管理由工会组织和领导,企业工会或其委员会是企业职代会的工作机构,这使得我国工会与职代会之间的功能重合,进而导致由工会主导协商确定的规章制度与集体合同混同。因此,只有当立法者为职代会设置独立于工会的工作机构,职工参与共决的规章制度才具有自己的法律形态——独立于集体合同的集体自治性规范,否则职工参与共决之规章制度与集体合同的区分在我国是伪命题。

2.独立于集体合同的“劳资共决”之规章制度与集体合同的区别:不同层面集体自治冲突与协调的本质

若上述独立于集体合同的制度障碍被排除,则如何区别“劳资共决”的规章制度与集体合同在本质上涉及的是一个我国立法者和学界尚未意识到的集体劳动法的复杂问题,即规章制度层面集体自治与集体合同层面集体自治之间的冲突与协调。因为劳资双方可利用“更有利劳工原则”毫无限制地通过规章制度调整集体合同的所有事项,“架空”集体合同调整劳动条件的功能。德国立法者面临着同样的棘手问题——企业部门协议和集体合同的冲突与协调,为使同为集体自治层面调整劳动条件的两种机制能够并行不悖,主要通过以下配套制度设计来区分协调两者,可解吾人区别“劳资共决”的规章制度与集体合同之惑:

首先,劳资自治的地位不同;立法认可集体合同自治(Tarifautonomie)高于企业部门自治(Betriebsautonomie),前者源于个别劳工受宪法保障的团结自由基本权,[74]而后者建立在国家干预企业部门内劳资间调整劳动条件的权力分配之上。[75]其次,调整内容的主次之分;德国立法者为保证集体合同自治的优先地位,在《企业部门组织法》第77条第3款和第87条第1款起首句分别专门设计了“集体合同保留”[76](Tarifvorbehalt)和“集体合同优先”[77](Tarifvorang)的双重机制来限制企业部门协议的调整权限,禁止其调整集体合同已调整的事项,并排除更有利劳工原则的适用。最后,利益争议解决机制不同;《企业部门组织法》第2条第1款禁止通过劳动斗争措施,如罢工和闭厂,解决因订立企业部门协议而起的利益争议,而劳动斗争则是解决集体合同之利益争议的最后必要手段。

综上,分别独立构建集体合同和规章制度为不同集体自治层面的劳动条件调整机制离我国尚为遥远,但比较德国法道明的以下事实消除了“集体合意说”给厘清规章制度性质带来的长期困扰:“劳资共决”的规章制度可质变为一种独立的集体自治性规范,与集体合同的区别亦不是问题,实则是在制度上区分和协调规章制度和集体合同不同层面的集体自治。

五、结语

我国台湾地区源于日本的理论框架因同囿于个体自治立法模式而至今干扰大陆学界未能从劳动法的核心法理出发来探讨规章制度的法律性质,即区分“个体自治”与“集体自治”两种劳动条件调整机制,导致其陷于表面化的理论之争。然循法理分析,学界有关性质之争的共识远大于分歧,分属解释论和立法论两大阵营的学说与《劳动合同法》4条的双重价值取向相互印证,均各自体现了我国规章制度目前只有两种法律性质的共识,即现行法实然层面的“个体自治性规范”和立法论应然层面的“集体自治性规范”。分歧实则是各阵营内反映相同性质的学说试图以解释论消除个体自治立法模式的固有缺陷,却注定因不能解决立法论问题而无法为规章制度性质寻找到实证法框架内平衡劳资利益的不同解说。在当前听取职工意见不影响“资方单决”且无制度保障的背景下,学术界和实务界理应正视规章制度为“个体自治性规范”的常态,相应地认定其法律形态为一般抽象性指令(仅限与工作相关的行为规范)或格式条款。但从长远来看,十八届三中全会决定和2015年《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》均明确指出要健全和加强以职工代表大会为基本形式的企业民主管理制度,因而经民主程序由劳资共同制定的规章制度不应被忽视,[78]因为规章制度转型为“集体自治性规范”方才能切实平衡资方生产经营和劳方权益保护。至于区别“劳资共决”的规章制度与集体合同,则和性质认定无关,本质是制度上区分和协调规章制度和集体合同在不同层面集体自治的问题。

[责任编辑:程啸]

【注释】 *上海交通大学法学院讲师,德国哥廷根大学法学院劳动法学博士。

本文是司法部国家法治与法学理论研究中青年课题(15SFB3029)和上海市哲学社会科学规划青年课题(2016EFX002)的阶段性成果。

衷心感谢Prof. Rüdiger Krause、许建宇副教授、学友庄加园、饶溪、丁勇、杜志浩、吴勇、王天玉、阎天、缪因知、肖俊和唐茂茂的批评指正,以及金健、邹青松和张宏飞的资料支持,文责自负。

[1]本文以更具代表意义的私有企业和个体经济组织的规章制度为研究对象,对国有、集体及其控股企业基于特殊立法制定的规章制度不做探讨。主要原因是国家法律或地方性法规普遍赋予这类企业的职工(代表)大会强于其他企业的职工参与权,尤其在制定规章制度方面有其特殊之处,此为人大法工委所明确(参见信春鹰、阚珂主编:《中华人民共和国劳动合同法释义》,法律出版社2013年版,第16页)。若单从法条文义观之,这些企业似贯彻“劳资共决”规章制度,如《全民所有制工业企业法》(2009修订)第44条第3款第5项、第51条第2项和《城镇集体所有制企业条例》(2011修订)第28条第5项分别明确规定职工(代表)大会有权“审查同意或者否决”或“审议并决定”重要规章制度。

[2]如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015.09.02)第10条前半句:劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的,不作劳动争议处理。

[3]参见刘志鹏:《劳动法理论与判决研究》,元照出版有限公司2002年版,第262~272页。

[4]参见前注[1],信春鹰、阚珂主编书,第14、16页。

[5]相关意见分歧的立法理由详见同上,第401页。

[6]参见林嘉主编:《劳动合同法热点问题讲座》,中国法制出版社2007年版,第167页。

[7]本文为避免误解仅在职工参与程度的最高级别上同等使用“共决、共同决定权和共决权”三个词。

[8]有立法代表认为规章制度中直接涉及职工切身利益的事项属于“劳资共决”的内容即是此意。参见前注[1],信春鹰、阚珂主编书,第401页。

[9]Vgl. Siebert, Kollektivnorm und Individualrecht im Arbeitsverh?ltnis, FS Nipperdey 1955, S.119.参见常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社2004年版,第73页;王全兴、谢天长:“我国劳动关系协调机制整体推进论纲”,《法商研究》2012年第3期,第131页。

[10]同上,常凯书,第74、80页;董保华:《劳动关系的调整机制》,上海交通大学出版社2000年版,第128、143页。

[11]Vgl. Krause, Arbeitsrecht,3. Aufl.(2015),§1, Rn.19 f.

[12]Vgl. Junker, Grundkurs Arbeitsrecht,15. Aufl.(2016), Rn.656 f.字典翻译均为“企业”的Betrieb和Unternehmen在德国《企业部门组织法》中是两个不同的重要法律概念。法律对Betrieb未作定义,德国联邦劳动法院将其理解为在统一领导下由企业主借助物质或非物质资料单独或与其雇员持续追求劳动技术目的的组织单位。这与谋求经济目的或思想/意识形态目的的Unternehmen不同。通常来说,Betrieb相较于Unternehmen是组织上更小的概念。较小的Unternehmen往往只有一个Betrieb,两者发生重合。但较大的Unternehmen拥有多个Betrieb并不少见,如某制造汽车的Unternehmen拥有研发和组装的两个Betrieb。为避免窄化理解Betrieb并不当缩小《企业部门组织法》的适用范围,笔者将Betrieb翻译成“企业职能部门”。

[13]Vgl. Hromadka, Die Arbeitsordnung im Wandel der Zeit, Carl Heymanns Verlag 1979, S.38.

[14]Vgl. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2,6. Aufl.(2014),§16 Rn.420.

[15]参见前注[12], Junker书,Rn.698 ff。

[16]Vgl. HWK/Kliemt, Arbeitsrecht Kommentar,7. Aufl.(2016),§76 BetrVG, Rn.1 ff.

[17]有的立法代表正是此意,主张制定规章制度是用人单位的“单决权”,用人单位只需听取劳方意见,无须经讨论通过。参见前注[1],信春鹰、阚珂主编书,第401页。

[18]参见前注[10],董保华书,第128页以下;前注[9],常凯书,第78页。

[19]已有学者从劳方参与角度意识到民主程序潜藏的集体自治价值取向,认为《劳动合同法》第4条为规章制度将来向“劳资共决”发展预留了探索空间并奠定了基础。参见郑尚元、王艺非:“用人单位劳动规章制度形成理性及法制重构”,《现代法学》2013年第6期,第78页。

[20]参见前注[1],信春鹰、阚珂主编书,第16页。

[21]类似见解参见王全兴:《劳动合同法条文精解》,中国法制出版社2007年版,第37页。

[22]王冰:《人力资源管理地图》,武汉大学出版社2007年版,第248页。

[23]Tadashi A. Hanami, Fumito Komiya, Labour law in Japan, Kluwer Law International,2011, p.56.

[24]《日本劳动基准法》第89条(一)、第90条第2款和第120条第1项、《日本劳动基准法施行规则》第49条第2款。

[25]如丁建安:《企业劳动规章制度研究》,中国政法大学出版社2014年版,第57页;胡立峰:“用人单位劳动规章制度研究”,厦门大学2009年博士学位论文,第51、131页。

[26]相似观点参见沈同仙:“试论程序瑕疵用人单位规章制度的效力判定”,《政治与法律》2012年第12期,第37页。

[27]《德国工商业法》第134d条第1、2款和第134b条第3款第2句。

[28]Vgl. Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts,1927, S.320.

[29]《日本劳动基准法》第89条(一)和第90条第1款。

[30]参见田思路、贾秀芬:《日本劳动法研究》,中国社会科学出版社2013年版,第125页;Hiroo/Kameo/Hans, Studien zum japanischen Arbeitsrecht, Heymann 1984, S.172。

[31]参见黄越钦:《劳动法新论》,翰芦图书出版有限公司2012年版,第187页。

[32]参见林丰宝、刘邦栋:《劳动基准法论》,三民书局2013年修订6版,第285页。

[33]《劳动合同法》颁布后,制定或修正地方劳动合同法的省份对规章制度的规定与其保持一致。

[34]《劳动合同法》颁行前后,总计23个省、直辖市和自治区出台或修订了《企业民主管理条例》和《职工代表大会条例》,无一不谨遵国有、集体及其控股企业之外的其他企业最后单独决定规章制度的原则。

[35]如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引(2015.09.02)》第73条第1句中的“如果平等协商无法达成一致,最后决定权在用人单位”则明确无疑地道出了这重价值判断。

[36]继广东之后,浙江、北京、江苏、湖南、河北、安徽六省高级人民法院依次作出类似指导意见。

[37]本文仅就我国目前的代表性学说进行介绍评析,由于学界发展的其他分支学说均不出四大说框架左右,一一复述对文章讨论并无意义,可详见前注[25],胡立峰文,第26~52页。

[38]需说明的是,“私力规范说”因未具体道明规章制度性质而未被纳入表格评析。

[39]参见郑尚元、李海明、扈春海:《劳动和社会保障法学》,中国政法大学出版社2008年版,第104页(郑尚元);前注[25],丁建安书,第44页;沈建峰:“论用人单位劳动规章的制定模式与效力控制——基于对德国、日本和我国台湾地区的比较分析”,《比较法研究》2016年第1期,第27页。

[40]Vgl. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2,6. Aufl.(2014),§16 Rn.402 f.

[41]参见前注[25],胡立峰文,第46页;黄程贯:《劳动法》,空中大学出版社2001年版,第454页。

[42]德国学界紧扣立法模式的演变,也曾围绕劳动规则法律性质展开了长久的激烈争论。在“资方单决”劳动规则的个体自治立法时期,学界分化为“契约说”和“法规说”两大阵营,直到“劳资共决”企业部门协议的集体自治立法时代,旷日持久的性质之争才最终落幕。当下学界共识是企业部门协议为双边集体性的规范契约。参见Oertmann, Die rechtliche Natur der Arbeitsordnung, in Festgabe für Bernhard Hübler 1905, S.10 ff.; Hueck- Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts,7. Aufl.(1970), Bd. II/2,§65, S.1271 ff。

[43]Vgl. Krause, Gewerkschaften und Betriebsr?te zwischen Kooperation und Konfrontation, RdA 2009, S.129 ff.

[44]在计划经济时期,《国营企业内部劳动规则纲要[失效]》及其决定遵循公法性质的“授权立法主义”,赋予厂矿企业作为“行政管理主体”制定“内部劳动规则”。该“授权立法主义”一直影响到市场经济体制转型时期的《企业职工奖惩条例1982[失效]》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定1986[失效]》。

[45]前注[31],黄越钦书,第199页。

[46]Vgl. Kirchhof, Private Rechtssetzung, Duncker & Humblot 1987, S.139 f.,212 ff.

[47]参见高圣平:“用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评《劳动合同法(草案)》的相关条款”,《法学》2006年第10期,第154、158页;胡立峰:“劳动规章制度与劳动合同之效力冲突”,《法学》2008年第11期,第125页。

[48]参见董保华:《劳动合同立法的争鸣与思考》,上海人民出版社2011年版,第410页。从教授强调“规章制度应纳入微观层次的契约规范调整范围”(第413、418页)可知该说未脱离“契约说”范畴。

[49]参见前注[25],丁建安书,第47页。

[50]同上,第48页以下、82页。

[51]早有学者正确指出根据二分说实质上并没有澄清工作规则之性质,只不过就工作规则的效力进行了分析和界别,参见郑尚元:《劳动合同法的制度与理念》,中国政法大学出版社2008年版,第344页。

[52]Vgl. Waltermann, Rechtssetzung durch Betriebsvereinbarung, Mohl Tübingen 1996, S.136 ff.

[53]参见问清泓:“内部劳动规则与集体合同比较研究”,《武汉科技大学学报》2009年第1期,第69~74页。

[54]同上,第71页。

[55]前注[51],郑尚元书,第346页。

[56]参见前注[25],胡立峰文,第53页;前注[25],丁建安书,第42页脚注[1]。

[57]鉴于从劳资作为私法主体创设权利义务的视角研究规章制度,本文仅在自治意义上使用规范概念,不包括立法机关制定的规范。私法自治创制规范的法源性问题非本文议题,精彩论证可参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第42、62~71页。司法解释和地方裁审意见规定规章制度可以作为裁判依据即表明了其规范法源的地位。德国劳动法通说也早已突破法源的传统理解,将劳资基于个体自治和集体自治创制的规范纳入法源范畴。参见Z?llner/Loritz/Hergenr?der, Arbeitsrecht,7. Aufl.(2015),§7 Rn.40。

[58]Vgl. Waltermann, Arbeitsrecht,17. Aufl.(2014), Rn.94; Z?llner/Loritz/Hergenr?der,§7 Rn.45 f.

[59]须尤为强调的是,鉴于我国现行法将职工参与制定规章制度仅限于提出意见且无任何制度保障,以及民主程序非必经程序的现实,“劳资共决”的规章制度在实践中几近于无,但为严密的理论探讨仍属必要。

[60]参见前注[11], Krause书,§1, Rn.9;§7, Rn.13。

[61]已有学者明确表达了将规章制度纳入集体自治调整机制的可能,参见前注[48],董保华书,第392、413页;前注[9],王全兴、谢天长文,第124页以下;前注[19],郑尚元、王艺非文,第82页;前注[39],沈建峰文,第27页;林嘉:“劳动法视野下社会协商制度的构建”,《法学家》2016年第3期,第92页。

[62]Vgl. Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. III,2. Aufl.(1966),§107, S.282 f.; Waltermann, Arbeitsrecht, Rn.875.

[63]Vgl. MünchArbR/Matthes,3. Aufl.(2009),§239 Rn.85; ErfK/Preis,§§305~310 BGB,16. Aufl.(2016), Rn.12 ff.

[64]指令权已为我国学者探讨,参见前注[19],郑尚元、王艺非文,第72页以下;前注[25],丁建安书,第18页。

[65]Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1,6. Aufl.(2015),§2 Rn.84.

[66]转引自前注[41],黄程贯书,第133、448页,注意此非黄教授本人观点。

[67]指令有个别具体性指令和一般抽象性指令两种形式,前者是针对个别雇员的具体指令,如要求某文员用Excel软件制作报表,后者指针对不特定雇员的统一指令,如要求所有员工统一着装。

[68]参见黄建中、高圣平:“用人单位内部规章制度的性质与司法控制”,《人民司法》2007年第4期(上半月);前注[19],郑尚元、王艺非文,第83页;张颖慧:“工作规则不利益变更理论之反思”,《当代法学》2015年第1期,第121~128页;侯卓:“用人单位规章制度法律效力的三维审思”,《宁夏社会科学》2015年第4期,第31~36页;蔡惠勇:“论用人单位劳动规章制度之性质”,《法制与社会》2014年第8期(上),第238~240页。

[69]参见前注[53],问清泓文,第71页。

[70]参见王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第58页。

[71]参见前注[19],郑尚元、王艺非文,第76页。

[72]有学者早已指出集体合意说的缺点在于没有性质沉淀,并未澄清在劳动契约、法规和集体合同之外,规章制度性质究竟是什么,集体合意仅仅停留在规章制度的形成过程上。参见前注[51],郑尚元书,第344页。

[73]须说明的是,理论上劳资双方可以签订集体合同的方式来制定规章制度,但这与现实严重不合,因为立法未将规章制度和集体合同等同设计,雇主也根本不会考虑这种限制自己“最终单决权”的法律形态。

[74]Vgl. Picker, Tarifautonomie-Betriebsautonomie-Privatautonomie, NZA 2002, S.768 ff.

[75]Vgl. Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz Kommentar,15. Aufl.(2016),§77 Rn.25,27,69 f.

[76]Fitting, Betriebsverfassungsgesetz: Handkommentar,26. Aufl.(2012),§77 Rn.67.

[77]参见前注[75], Richardi/Richardi,§87 Rn.143 f。

[78]须说明的是,笔者反对不切实际地赋予职工对规章制度调整的所有事项享有“共决权”,一审稿已给我们留下了冒进的深刻教训。至于究竟如何在制度层面完善民主程序,笔者认为应谨遵循序渐进的原则,制度上可借鉴德国“区分参与事项配置不同参与程度”的理性做法,但这非本文中心议题,在此略而不论。

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