【裁判要旨】

建筑工程行业中分包人违法将工程分给没有资质的包工头,分包人应对包工头雇佣的人员发生的工伤承担工伤保险待遇责任。

【案情】

具有甲级建筑资质的某建筑公司在其承包建设某房地产项目后,与自然人吴某某签订了分包协议,将该房地产项目的部分工程分包给吴某某。吴某某招聘谢某某在该工地担任泥水工。2008年9月27日,谢某某在日常工作中受伤,被认定为工伤(并认定用人单位为某建筑公司)和十级伤残。后谢某某申请劳动仲裁,要求某建筑公司承担其工伤保险待遇。

【裁判结果】

案经深圳市中级人民法院调解结案。

【评析】

本案虽是调解结案,但在建筑工程领域具有一定的代表性。本案争议焦点为:某建筑公司是否应承担谢某某的工伤保险责任?

建筑工程领域特别是装修行业,普遍存在建筑公司承揽工程后将工程分包给包工头,包工头自行组织工人施工的情况。《建筑法》第十二条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业……应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备”。第二十四条规定,禁止将建筑工程肢解分包。第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。第二十九条规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中,某建筑公司在没有取得原工程发包方同意的情况下,擅自将其承包的建设工程分包给没有施工资质的吴某某,违反了《建筑法》上述规定,结合谢某某被认定为工伤(用人单位为某建筑公司)的事实,并根据《广东省工伤保险条例》第三十五条第二款的规定,其应承担谢某某的工伤保险责任。

对于本案工伤保险责任的承担主体。某建筑公司将其所承包的工程违法分包给吴某某,吴某某在雇佣谢某某过程中产生伤害事故。对此,某建筑公司应承担责任,但对于某建筑公司承担责任的性质,应分两种情况:(1)在发生职工伤害事故后,劳动行政部门对职工的受伤作出了工伤认定,且该工伤认定发生法律效力。在此情况下,应按工伤认定来确定某建筑公司与谢某某的法律关系,即应认定某建筑公司对谢某某承担工伤赔偿责任。(2)在发生职工伤害事故后,劳动行政部门对职工的受伤没有作出工伤认定。在此情况下,应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理,即认定吴某某与谢某某之间形成雇佣关系。对于某建筑公司应承担什么样的责任,则应依上述司法解释第十一条第二款处理。该款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。

在上述第一种情形下,某建筑公司因将其工程违法分包给没有资质的个人而承担了相当于用人单位的工伤保险责任。那么作为实际用工人的吴某某是否应承担谢某某的工伤保险责任呢?吴某某作为个人包工头,其自然不是劳动法意义上的用人单位,但谢某某却是由包工头吴某某雇佣,如其不承担谢某某的工伤保险责任,是否有失公允。对此,一种意见认为,应给予工伤职工选择权,工伤职工既可要求吴某某和某建筑公司对其工伤保险责任承担连带责任,也可单独要求某建筑公司承担工伤保险责任,如单独要求某建筑公司承担责任后,某建筑公司可依据合同关系向吴某某追偿。谢某某要求吴某某承担工伤保险责任,理由有如下几点:(1)作为非法工程分包当事人,除承包方存在违法分包的过错外,作为雇佣谢某某的吴某某,其亦存在过错。(2)吴某某作为工程的分包人,其通过工程项目享有相应的利益,既然其享有相应的利益,根据权利义务对等的原则,其亦应对谢某某的工伤保险承担责任。(3)劳动行政部门虽未认定吴某某为用人单位,但其却实际上掌控谢某某,由谢某某为其提供劳动,由其支付谢某某劳动报酬,由其承担相应的工伤保险责任不仅合理,也有利于及时、充分保护工伤职工的合法权益。另一种意见认为,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条虽是侵权方面的司法解释,不能直接引用于劳动争议,但该规定有参考和借鉴意义。该条规定:“雇主在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。从该条规定来看,雇主首先应承担责任,分包人承担连带责任。那么,在工伤待遇纠纷中,应由包工头首先承担工伤保险责任,由违法承包人承担连带责任。

《劳动争议典型案例解析》黎奇(来源:沈威律师的新浪博客

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