作者:李昭 胡高崇 陈一薇 ,北京市环球律师事务所

摘要: 签订竞业限制协议是用人单位用于保护其商业秘密不被泄露、劳动者不影响用人单位正常运营的重要方式之一,竞业限制制度对于维护市场主体良性竞争有重要的意义。但即使用人单位与劳动者存在合法有效的竞业限制约定,劳动者在竞业限制期限内也经常会出现违反竞业限制义务的行为。实务中如何认定劳动者存在违约行为、如何要求劳动者承担违约责任以及如何确保劳动者继续履行竞业限制义务,是本文重点探讨的问题。

一、违反竞业限制义务的认定标准

实践中,用人单位要求劳动者承担违约责任的核心要素是提供证据证明劳动者存在违约行为;而劳动者是否存在违约行为(或者说劳动者的就业行为是否构成竞业行为)经常会成为竞业限制类案件的庭审焦点。根据《劳动合同法》二十四条的规定,法律规定的竞业范围是“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。究竟如何确定竞业范围成为一大难点,在司法实践中,仲裁员和法官多考虑以下因素:

(一)单位之间的经营业务是否重合

营业执照信息通常都会成为仲裁、诉讼中的证据,通过比较两家用人单位在营业执照上记载的经营范围是否存在重合可以证明两者之间是否具有竞争关系。但实践中往往存在着登记事项和实际经营事项不相一致的情形,而且登记类别是工商局划分的大类,因此,仅仅参考营业执照信息不一定具有准确性。在宁波小安信息科技有限公司、宁波安胜通讯技术有限公司劳动合同纠纷(2017)浙02民终286号)中,二审法院认为除考察用人单位的工商登记业务外,还应当结合各单位实际的业务经营情况进行考量。因此,用人单位在举证时,应侧重寻找其与竞争对手在实际经营范围上存在重合的相关证据。

需要注意的是,竞争关系既包括同一行业的横向竞争,也包括上下游间的纵向竞争。即使两家用人单位之间的经营范围和主要业务不重合,也只是说明用人单位之间不存在横向竞争,但实际有可能存在纵向竞争的情形,这也是作为原告的用人单位需要重点挖掘证据材料。

(二)劳动者从事的具体业务

我国目前的企业规模迅速膨胀,跨行业、跨区域的经营屡见不鲜。以整个企业组织的经营范围作为竞业限制的范围未免有失妥当,经常会被仲裁委或法院认为是损害了劳动者的择业自由。因此,竞业限制应限于劳动者在用人单位所从事的专门业务, 不包含劳动者未接触的部分, 更不能扩大到用人单位的所有业务范围。

二、违约金的数额和主张次数

根据《合同法》一百零七条、第一百一十四条的规定,违约责任的基本形式包括支付违约金、损害赔偿、继续履行和其他补救措施。在竞业限制制度中,一般适用的违约责任包括支付违约金、损害赔偿和继续履行。其中,违约金的数额和主张次数以及继续履行义务之实现(下一节重点讨论)是实务中的难点。

(一)违约金的数额

违约金的数额由当事人约定,但根据《合同法》一百一十四条第二款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法》司法解释(二)二十八条规定,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

可见,立法对于司法实践中的违约金数额进行了详细的规定,遵循违约金条款“补偿性为主,惩罚性为辅”的原则,主要以实际损失为基础,在当事人请求下,由法院自由裁量,不得过高或过低。实践中,司法机关通过自由裁量调整违约金的考虑因素还包括劳动者的过错程度、工资水平、竞业限制补偿金数额等。在李中柱与瑞声光电科技(常州)有限公司竞业限制纠纷二审((2017)苏04民终1294号)中,法院考虑到了劳动者的过错程度较大、原用人单位和新用人单位之间竞争业务规模庞大,故支持了原告对于被告承担违约金的要求。因此,若用人单位希望司法机关全额支持其违约金主张的,则建议努力搜集证据,证明其存在实际损失及劳动者主观恶意较大,否则用人单位与劳动者约定的违约金可能成为一纸空文,无法弥补因劳动者违反竞业限制义务而给其造成的损失。

(二)违约金的二次主张

实践中,部分劳动者在违反竞业限制约定并承担违约金责任后,可能存在再次从事竞业工作的情况。此时,是否能够再次适用违约金条款成为实践中容易产生争议的法律问题。

通说认为,违约责任由违约的劳动者适用支付违约金的方式承担后,双方当事人在未解除、终止合同的情况下,竞业限制条款的合同效力并未丧失,劳动者若再次从事竞业工作,仍然需要承担违约责任。例如,在上海都为电子有限公司与钟志敏劳动合同纠纷一审((2014)闵民一(民)初字第17815号)中,被告前次违约已根据生效的仲裁裁决支付原告违约金10万元,在本诉中再次违约的行为非常恶劣,法院支持了原告关于被告支付违约金的主张。

但需要注意的是,劳动者再次从事的竞业工作与前次从事的竞业工作不得同一,否则劳动者再次违约仅是前次违约的继续,涉及到的是判决履行的问题,不是新的违约事实。在孙庆文与北京银丰新融科技开发有限公司劳动争议一案((2016)京0108民初39089号)中,法院认为,用人单位主张劳动者“再次违约”,其实质上系前案中违约行为的延续,属于前案判决履行问题。鉴此,用人单位基于同一违约事实主张劳动者再次违反竞业限制义务并要求劳动者支付违约金,法院不予以支持。

也就是说,如果劳动者继续在同一家用人单位从事违约行为的,用人单位不得再次主张违约金;但如果劳动者前往新的竞争对手再次从事竞业工作的,用人单位可以再次要求其支付违约金;但此时,用人单位多次主张的违约金累计数额是否以约定为限又成为一个新的问题。

根据合同法司法解释的立法精神,多次主张的违约金依据的违约事实不同,无需多次累计计算保持在约定的违约金之内。且违约金的判定以损失为基础,兼顾考虑其他因素,过高或过低可以依申请由法院调整,也能够有效保护用人单位利益。用人单位若需补偿损失,应多准备证据材料证明损失金额,以确保司法裁决的违约金数额能弥补其实际损失。

三、确保竞业限制义务之实际履行

为了确保劳动者能遵守竞业限制条款约定的义务,不得“花钱买自由”,用人单位是否能够采取寻求司法救济的方式确保其实际履行(也就是不作为),成为亟待探讨的问题。实务中,用人单位可以考虑将新用人单位引入诉讼或者申请保全或强制执行等方式予以确保竞业限制义务的履行。

(一)诉讼中引入新用人单位

1、作为共同被告

实践中也存在原告用人单位直接将劳动者和新用人单位作为共同被告进行的诉讼。但法院却鲜有判决劳动者和新用人单位之间解除劳动关系的先例。其原因可能包括:劳动合同是双方当事人的真实意思表示,具有相对性,第三方没有权利要求解除双方的劳动合同;劳动合同具有人身属性,司法强行解除与新用人单位之间的劳动合同,有干预用人单位的用工自主权和劳动者的就业权之嫌。

实际上,在以竞业限制违约纠纷中,新用人单位作为共同被告乃至承担法律责任也缺乏法律依据。司法实务中多有原告主张由新用人单位与劳动者承担连带责任,却被法院不予支持。例如,在杭州乾龙电器有限公司与程保华、浙江宝顺电气有限公司竞业限制纠纷((2014)杭临民初字第36号)中,二审法院和一审法院都认为,被告宝顺电气公司既不是遵守竞业限制义务的相对方,也不是违约行为的实施主体,故原告乾龙公司要求被告宝顺电气公司承担劳动者的违约责任的连带清偿责任的法律依据不足。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。因此,若以侵权为诉由,可以将劳动者和新用人单位作为共同被告于理有据,新用人单位可以被判决承担民事责任。[1]但在竞业限制的违约诉讼中,新用人单位承担责任并无法律依据。

2、作为第三人

实践中,相关仲裁及法院多通过追加第三人的方式,将违约员工的新工作单位引入到案件当中,即使新用人单位与劳动者未建立劳动关系,但只要对查明案件事实起到作用,仲裁员或法官可以准许。例如在远东电缆有限公司与谷家凯竞业限制纠纷((2016)苏02民终3392号)中第三人答辩称,一审法院将其作为第三人参加诉讼属于程序违法;其公司与劳动者没有劳动关系。二审法院认为:用人单位将万马公司列为第三人,一审法院经审核后,为查明案件事实予以准许,并通知万马公司参加诉讼并无不当。

(二)申请行为保全

自2012年《民事诉讼法》修改后,行为保全的规定得以明确[2],在竞业限制纠纷中,用人单位可以尝试将该种方式纳入救济方式考虑范围内。例如在威士伯(上海)企业管理有限公司、范熠侃劳动合同纠纷((2013)沪二中民三(民)终字第1328号)中,原用人单位曾向法院申请保全,申请禁止劳动者在新用人单位工作,后因劳动者已离开新用人单位而撤回申请。

具体而言,在劳动者已经在新用人单位工作的情况下,用人单位可以以若不采取行为保全措施,则用人单位的利益会受到无法回复的损害为由,申请法院责令劳动者不得在有竞争关系的单位工作。若法院准予发布禁令,新用人单位即使与该劳动者签订了劳动合同,依然无法得到该劳动者的专业知识和技能服务。

(三)申请强制执行

已生效的判决和裁定具有执行力。从理论上看,原用人单位可通过执行程序,向人民法院申请强制执行已生效的法律文书中关于“劳动者继续履行竞业限制协议”的裁决内容,人民法院通过向相关单位作出协助执行裁定书、对被执行人或者协助执行义务人采取罚款等司法强制措施、将被执行人纳入失信人名单等方式,强制劳动者履行生效法律文书确定的义务[3]。虽然尚未明确相关实践案例,却不失为一种可以尝试的方式。

结语

综上可知,为了能够实现竞业限制约定的履行,发挥竞业限制的制度优势,需要当事人在约定时遵循合法、合理的原则,在寻求救济时广开思路。

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