内容提要:目前我国社会就业歧视现象愈演愈烈,劳动权作为公民的基本权利之一,其内在包含的就业平等权要求禁止就业歧视,因此禁止就业歧视是劳动权的题中之义。本文将以劳动权的平等保护为出发点,界定就业歧视的概念和主要表现形式,论述禁止就业歧视的必要性。我国禁止就业歧视的相关立法存在不足,应从立法、执法、司法三方面完善禁止就业歧视维护劳动者的就业平等权的法律保障。关键词:就业歧视劳动权就业平等权

一、就业歧视的界定和主要表现形式
(一)就业歧视的概念

直观而言,就业歧视就是劳动者在就业时受到不平等的对待。国际劳工大会于1958年通过的《就业及就业歧视的公约》界定就业歧视概念时,将”歧视”理解为区别、排斥和偏见,歧视的对象包括肤色、种族、性别、政治观点、宗教信仰、民族血统及政治出身,歧视的结果是剥夺或损害就业机会均等。可以发现,国际公约对于就业歧视的规定过于宽泛和原则,属于对就业歧视的广义理解。国内学者对就业歧视的定义有不同的观点。笔者认为,可以从就业歧视侵害的权源角度界定,那么就业歧视就是指在获得职业的过程中受到不平等待遇,在其他条件相同的情况下,甚至部分劳动者具有更好的劳动力供给条件时,由于这部分劳动者个人种族、宗教、身份、性别、地域、户籍、年龄、容貌或其他因素,在劳动者求职过程中被区别对待而丧失就业机会和平等的就业待遇。

(二)就业歧视的表现形式

我国目前的劳动力市场存在众多种类的就业歧视,例如健康歧视、姓名歧视、性别歧视、户籍歧视、婚姻歧视、语言歧视、学历歧视、经验歧视等等。根据就业歧视的表现形式不同,可以分为直接歧视和间接歧视;根据就业歧视发生的原因不同,可以分为基于先天因素的歧视和基于后天因素的歧视其中在就业中对于女性的性别歧视,对农民工的户籍歧视,对乙肝、艾滋病病毒感染者的健康歧视以及中老年劳动者的年龄歧视是目前几种最主要的就业歧视表现形式,笔者将对这几种就业歧视表现形式进行重点论述。

1.性别歧视

性别歧视包括对女性的歧视也包括对男性的歧视,实践中主要是对女性就业的歧视。女性就业歧视是导致中国目前就业困难的主要原因,内容包括以下几方面:第一,市场需求中的性别歧视。用人单位在招聘员工的过程中对男女求职者采取不平等的标准,拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准,导致女性劳动者就业艰难第二,社会职业结构中的性别歧视,包括性别职业比例和职业构成中对女性的歧视女性劳动者主要还是附着在农业工业等这些初级行业,并且职业级别普遍较低。第三,劳动合同中的性别歧视用人单位会利用自身的强势地位与劳动者签订格式合同,其中的强制性规定包含性别歧视的条款,例如包括禁婚、禁孕、禁育条款等。第四,对女职工性别保护范畴中的性别保护虽然劳动法规定了女性职工在孕期、产期和哺乳期的特殊保护政策,用人单位往往会通过一些手段变相侵害女职工的合法权益,如调换工作岗位、降低报酬等方式达到变相解聘的目的。

2.户籍歧视

我国的户籍管理一直把人口划分为农业户口和非农业户口,这种二元结构的户口管理模式造成了公民之间的天然不平等农民工由于户籍制度的阻隔,无法自由进入城市的劳动力市场,即便被接纳,也大都被限制在”脏、险、累”的岗位,被迫接受低工资,或者同工不同酬,并且城市农民工完全被排斥在城市的社会保障网络之外,承担了初次分配和再次分配不利的双重之苦因此户籍制度是造成农民工和非本地户籍人员遭遇就业歧视的根源,使其在就业市场中处于弱势地位,这严重侵害了其劳动权。

3.年龄歧视

劳动就业中的年龄歧视,意味着部分劳动者在获得就业岗位时,不是以劳动能力和资质作为衡量标准,而是以年龄作为聘用的重要条件。[1]年龄歧视是一种间接歧视,该类歧视在我国具有更大的隐蔽性。由于我国劳动法并没有将年龄歧视列入禁止性就业歧视的范围之内,因此法律上的缺失使得用人单位出于自身利益最大化的考虑,要尽可能减少对中老年劳动者的社会责任,因此在实际招聘中往往设置求职年龄限制,使得部分劳动者因与工作无关的年龄因素丧失就业机会,用人单位很显然地以年龄歧视的形式侵害了劳动者的就业平等权。

4.健康歧视

健康歧视一般是指基于身体健康状况而受到不友善的对待,包括受排挤于应得的权利和公平机会。目前关于健康歧视的主要关注点,在全球范围内主要是对艾滋病毒感染者的歧视,在我国目前主要是对乙肝病毒携带者的歧视(一般称为”乙肝歧视”)[2]虽然医学专家已经证实慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加少数特殊行业之外的工作的事实,但是由于大众对于乙肝病毒携带者的错误认识,许多用人单位在录用过程中都会排斥乙肝病毒携带者,侵犯了乙肝病毒携带者的就业平等权。

二、禁止就业歧视的必要性

笔者将通过分析就业平等权和反对就业歧视之间的关系,探究就业歧视产生的权利不平衡,并通过就业歧视的现实危害性来论证反对就业歧视的必要性。

(一)禁止就业歧视是劳动权平等保护的题中之义

1.禁止就业歧视的劳动权理论分析就业平等权作为劳动权的一种内在权利,是指平等获得就业机会的权利,是公民宪法上平等权在劳动就业领域的延伸和具体化就业平等权包括就业主体平等就业机会平等和同工同酬三个方面就业平等权在我国已经有法律依据,我国宪法赋予了公民平等权,规定公民在法律面前一律平等劳动法第3条明确规定劳动者的就业平等权我国已加入的经济社会与文化权利国际公约第2条规定了平等权,第3条规定了男女平等权。

社会对个人分配利益取决于个人的劳动贡献,社会分配劳动权的原则就是依据劳动者的贡献劳动权作为公民的基本权利,就业平等权就是根据劳动者的内在贡献,将劳动权在劳动者之间完全平等分配的结果和体现若建立在劳动者外在贡献因素而非内在因素基础上就会出现无法平等分配劳动权的问题,导致部分劳动者丧失劳动权的情形,对这部分劳动者而言就构成就业歧视就业歧视损害了平等就业权,因此为了实现劳动权的平等保护,或者说为了维护劳动者的就业平等权,需要禁止就业歧视反对就业歧视也就顺理成章地成为劳动权的题中之义。

2.就业歧视是劳动权与用人自主权不协调的结果

虽然造成中国当前就业歧视现象严重的原因有很多,例如劳动力市场供大于求,劳动者平等意识淡薄,社会结构不合理,地方保护主义严重等等,但是笔者认为其中一个很重要的原因就是用人自主权被无限扩大,劳动者的劳动权与用人单位的自主权未能得到很好的协调。我国《宪法》和《劳动法》都规定了劳动者享有劳动权,劳动权不仅是公民基本权利之一,而且也是人权的重要组成部分用人自主权是用人单位基于工作性质需求以及员

工工作能力等因素自由选择的权利如果对用人自主权没有任何限制,用人单位在自主决定雇佣对象时会对受聘劳动者基于非工作因素形成偏见和差别,从而产生对劳动者的就业歧视。而且目前中国劳动力市场供大于求的现状也助长了用人自主权的滥用笔者认为,用人单位的用人自主权需要受到一定约束,在用人选择时,只能根据工作相关因素衡量劳动者潜在的劳动贡献能力,并且应当以劳动者就业平等权为前提,承担一定的社会责任。

(二)就业歧视的危害

1.就业歧视侵害了公民的劳动权,具体表现在对劳动权内在相关权利的侵害首先,从上文的分析可以发现,就业歧视侵害了人们的就业平等权,例如女性劳动者残疾人或乙肝病毒携带者在劳动就业中就常常被排斥、被歧视,这些群体个人的劳动权被侵害其次,就业歧视也限制了公民的自由择业权,尤其是制度性歧视,割裂了作为市场要素的人力资源的统一流动性例如以户籍为基础的从业限制,有地方规定非本地户口不得从事某些职业。再次,就业歧视也侵犯了劳动者就业保护权在该项权利下,政府有义务从宏观角度采取促进就业的措施,在各种努力下仍然不能实现就业的公民享有失业救济权,可以从国家获得生活保障,但是就业歧视的存在使其无法实现该项权利。最后,就业歧视也损害了公民的平等待遇权劳动收入关系着社会的公平与公正,但是现实生活中男女同工不同酬农民工和城镇居民同工不同酬的现象十分普遍,在劳动待遇方面的不合理差别对待同样损害了公民的劳动权。

2.就业歧视影响了社会效率。从微观角度而言,就业歧视侵害了人的尊严,使人精神压抑沮丧,在一定程度上必然会抑制个体潜能的充分发挥,从而在总体上影响社会效益。另外就业歧视尤其是制度性就业歧视割裂了人力资源市场的统一性,在损害公民的择业自由权的同时,使得人力资源无法实现最佳配置,从而损失了效率。

3.就业歧视不利于社会公正和稳定公正是法律追求的永恒价值,为了实现社会公正,就必须在制度上做出合理安排,从而减少造成人与人之间不平等的因素。劳动是人们获取社会资源的基本方式,就业作为一种资源或利益的分配,需要符合公平原则而就业歧视会引发歧视群体对社会公正的怀疑,强化与被歧视群体之间的矛盾对立情绪,极可能会影响到社会稳定,发生极端事例,例如大学毕业生周一超因乙肝”小三阳”被拒录为公务员的杀人事件,在乙肝群体中反响非常大而且此类极端事例又具有极强的示范效应,可能在更大范围内导致特定群体与社会间的矛盾,威胁社会稳定和谐。

三、我国目前禁止就业歧视立法的现状和不足

(一)现行关于禁止就业歧视的法律规定

我国目前没有专门的禁止就业歧视法律,但相关立法中涉及到平等就业和禁止就业歧视的规定主要有以下几方面:

1.宪法对就业平等权的宣示性规定。我国《宪法》第33条在法律面前一律平等的规定赋予了公民平等权,第42条确立公民享有劳动权。结合这两条规定,《宪法》总括性地确立了公民的就业平等权,并且在宪法其他部分也有涉及具体平等权的内容,例如第4条禁止民族歧视,第48条规定男女平等的权利,第36条规定不得宗教信仰歧视因此宪法上对就业平等权既有正面规定,也有禁止歧视的反面规定。笔者认为,《宪法》授予公民的就业平等权不仅应体现在法律适用上的平等,也要体现在立法内容上的平等。同时根据平等原则,应当从形式意义和实质意义两方面共同保障实现就业平等权。

2.《劳动法》对就业平等权和禁止就业歧视的一般性原则规定。《劳动法》第3条确定了劳动者在劳动就业各个环节所有享有的平等权,条文明确规定劳动者享有平等就业的权利,确立了禁止就业歧视的原则,规定不因民族、种族、性别等等的不同而受到就业歧视在就业中的性别歧视方面,还特别规定妇女与男性有平等的就业权,除了明文规定不适合妇女的岗位和工种,禁止以性别为理由拒绝妇女就业,或者提高妇女的录用标准。

3.《就业促进法》对于禁止就业歧视的规定2007年颁布的《就业促进法》肯定和重申了《劳动法》规定的就业平等权利该法在第三章特别用七个条文规定了公平就业的内容,其中第2526条从义务主体角度规定了政府用人单位和劳动服务机构有禁止就业歧视的义务,第27条至31条对就业歧视的常见类型进行了禁止性规定,包括对妇女的性别歧视,对农村劳动者的户籍歧视,对乙肝、艾滋病病毒携带者的健康歧视、残疾歧视等。另外该法第62条首次对就业歧视提供了救济途径,赋予劳动者向人民法院提起诉讼的权利。

4.《妇女权益保障法》及其配套法规规章对妇女就业平等权的细化。2005年修订的《妇女权益保障法》以基本法的形式确立了妇女的劳动平等权该法以”促进男女平等”的立法目标,明确规定了妇女的就业平等权是禁止就业中任何形式的性别歧视的权利依据。并且在该部法律的相关条文中还规定不得在录用中歧视妇女,男女同工同酬,妇女在职业晋升中享有与男性平等的权利,对女职工实行”四期”保护等以切实保障妇女的就业平等权。另外我国也出台了一系列配套行政法规部门规章和地方性法规来具体落实妇女就业平等权的实现这些法律法规也构成我国保障妇女就业平等权益和促进妇女发展法律体系的组成部分。

5.残疾人保障法及其配套法规规章对残疾人就业平等权的规定2008年修订的《残疾人保障法》第3条明确规定禁止基于残疾的歧视,残疾人在政治、经济、文化等方面享有同其他公民平等的权利,其中就包含就业平等权第38条明确规定禁止在职工的招用转正晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面对残疾人就业歧视。并且为了具体落实《残疾人保障法》的规定,国家相关部委也出台了专门的规章,地方政府也纷纷制定相关地方法规和规章,如《上海市残疾人分散安排就业办法》和《北京市残疾人保护条例》等等各级政府保障残疾人劳动就业权实现的主要形式包括配额制、优先雇用、优惠政策、支持项目、加强培训和加强劳动安全保障。

6.地方性法规确立禁止健康歧视的规定,主要针对乙肝、艾滋病病毒携带者的就业歧视。虽然我国目前还没有统一的艾滋病防治法,但各地政府根据本地情况都确立了禁止歧视艾滋病病毒携带者的原则,其中就包括禁止在就业中歧视艾滋病病毒携带者。例如《云南省艾滋病防治办法》第14条规定,艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及亲属的合法权益受到法律保护。任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及其亲属,不得剥夺其正常的工作学习和生活的权利目前,随着人们对乙肝和艾滋病有了更为全面的认识,对乙肝艾滋病病毒携带者的就业限制也正在逐步解除。2004年的《公务员录用体检通用标准(试行)》允许小三阳乙肝病毒携带者、艾滋病病毒携带者成为公务员,许多地方的公务员体检标准也取消了这一限制。这是消除就业健康歧视的一个重大进步。

7.部门规章和地方性法规逐渐取消对农民工就业限制的规定农民工往往在就业中会受到户籍歧视的影响,国家和地方各级政府出台了相关规定减少农民工就业上受到的各种限制,给予其一定的社会保障。例如2004年劳动和社会保障部发布的《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》,地方性法规包括北京市政府2001年出台的《北京市农民工养老保险暂行办法》,上海市政府2002年出台的《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》等等,这些文件专门规定了农民工取得劳动报酬,享受社会保险的权利值得关注的是,2007年颁布的就业促进法首次以法律条文形式明确规定禁止对农民工就业歧视,第31条规定不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制这应该说是我国禁止就业歧视立法的一个进步。

8.《劳动保障监察条例》规定对用人单位执行禁止就业歧视的情况进行监督国务院2004年发布的《劳动保障监察条例》第3条规定了各级劳动保障行政部门在劳动监察中的主体地位,其检查用人单位遵守劳动保障法律法规或规章的情况属于劳动保障行政部门的检查职责之一,考虑到我国在相关劳动立法中已经含有禁止就业歧视的规定,因而根据该法条的理解,劳动保障部门也应当检查监督用人单位执行有关禁止就业歧视的法律规定的情况,并且劳动保障部门对于用人单位违反禁止就业歧视的相关法律法规或者规章的行为可以作出行政处罚。

(二)我国目前禁止就业歧视法律制度的不足

1.就业歧视范围过窄首先,对于就业歧视类型界定范围过窄根据劳动法第12条和就业促进法第三章的规定,目前我国只是规定了民族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教歧视、残疾歧视、健康歧视和户籍歧视这七种类型,对于歧视类型的界定范围过于狭窄,没有囊括我国现有劳动力市场上存在的婚姻歧视、年龄歧视、学历歧视、经验歧视等其他多种就业歧视的表现形式。其次,目前的就业歧视界定更多的是针对直接歧视,缺乏对大量隐性的间接歧视的规定。例如用人单位会采取一些看似中性客观的雇佣条件对某些特殊群体进行差别对待。从就业平等权角度而言,我国当前的规定更注重形式平等,而非实质平等。另外,现存对于禁止就业歧视的法律的适用阶段和适用对象都过于狭窄。一方面因为我国劳动法侧重调整已建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系,却很少涉及处于求职招聘阶段的劳动者与用人单位之间的关系,在此阶段往往会出现法律空白;另一方面我国劳动法保护的劳动者对象有限,农村劳动者和家庭保姆都不在劳动法调整范围之内。

2.有关就业歧视的法律规定缺乏可操作性虽然劳动法明确禁止就业歧视,但是更多的是原则性规定,缺乏对就业歧视含义和表现形式的明确界定,对违反禁止就业歧视有关规定应承担的法律责任等方面都规定得过于笼统和原则,导致在实践中界定歧视性行为的界限模糊,缺乏实践可操作性虽然促进就业法第62条为就业歧视提供了司法救济途径,允许劳动者向人民法院提起诉讼,但是这样笼统的规定并没有涉及具体的司法操作诉讼程序,包括具体如何起诉和起诉依据等等。而且缺乏对就业歧视举证责任的特殊规定。按照目前民事诉讼法”谁主张谁举证”的规定,受歧视的劳动者将会承担证明就业歧视的责任,这样就加重了其举证责任和败诉可能性,不利于维护劳动者的就业平等权。

3.《就业促进法》的作用有限。虽然《就业促进法》已经包含了一部分反歧视条款,对于消除就业歧视起到了积极的作用,同时也首次在法律中明文规定对受到就业歧视的劳动者提供司法救济途径,但是就业促进法毕竟不是专门的反歧视法律,缺乏独立性、系统性、深刻性,仍然无法从根本上杜绝就业歧视现象除此之外,我国关于禁止就业歧视法律规定的不足还表现在部分涉嫌就业歧视的法律规定未得到清理,现有的保障监察制度不完善,政府应对就业歧视现象的积极保障性措施仍然不够到位,因此我国现有的禁止就业歧视的立法规定亟待完善。

四、完善劳动权平等保护的法律保障
为了实现劳动权的平等保护,需要完善当前我国禁止就业歧视的法律保障。笔者认为,可以从立法、执法和司法三方面对劳动权的平等保护进行法律上的构建和完善。

(一)立法上的保障

笔者认为,为了彻底根除就业歧视行为,保证劳动者就业平等权的实现,有必要在现行《劳动法》基础上制定专门的反就业歧视法,在这部专门法律中界定就业歧视的内涵和判断标准,拓宽禁止就业歧视的法律适用范围,细化用人单位的法律责任及相应的惩罚制裁措施,规定就业歧视劳动者的诉讼权利并且提供多种救济途径,同时对举证责任进行合理分配,实行有利于劳动者的举证责任倒置。

另外还要对现行法律法规展开审查与清理。由于我国目前仍有大量就业歧视规定存在于一些

法律法规和各种规章制度中,同时也是为了防范效力位阶较低的规范性文件对劳动者就业平等权的违反,笔者认为应当有计划、有步骤地对与《宪法》和《劳动法》相抵触的规范性文件予以废止,并且必要时对含有就业歧视和限制内容的规范性文件进行审查。

(二)行政上的保障

笔者认为基于以下两个因素有必要建立独立的反就业歧视保障机构首先,我国目前的就业管理和劳动监察是由中央及地方的各级劳动和社会保障部门共同完成的由于劳动监察部门在行政上隶属于各级政府,其监督职能的发挥往往受到当地政府的左右,因此无法监督处理各级政府实施的地方保护主义的政府歧视行为,例如对用人单位招聘本地居民给予优惠政策,或者为吸引投资而放任用人单位对外地民工实行低工资高工时的做法,所以有必要成立专门的独立于地方政府的行政保障机构,以更好地维护劳动者的就业权。其次,从

各国的实践看,大部分国家和地区都建立了反就业歧视的专门机构,例如美国的平等就业机会委员会,台湾地区的两性工作平等委员会等等,这些机构对反就业歧视起到了重要作用,我国有必要参考借鉴这些先进的经验实践,成立反就业歧视保障机构,提供足够的物质和人员投入,更好地履行劳动监察工作,从而维护劳动者的就业平等权。

(三)司法上的保障

笔者认为禁止就业歧视的司法上的保障就是要循序渐进地构建就业歧视诉讼体系近期而言,可以通过最高人民法院出台相关司法解释将因就业歧视引起的争议纳入劳动争议的范围,把平等待遇方面的争议作为劳动争议加以处理这样就可以将就业过程中发生的非劳动关系调整下的就业歧视纳入到《劳动法》第2条规定的劳动争议范围,从而使得劳动者的就业平等权能依据《劳动法》得到切实的保护。长期而言,应充分发挥社会组织在公益诉讼中的作用,构建公益诉讼制度。公益诉讼制度不仅能切实保障受害者的利益,而且团体诉讼的胜诉判决及于成员,可以减少诉讼环节和诉讼成本,发挥巨大的社会效益。

参考文献:

1、王月明:《消除年龄歧视是劳动权平等保护的首要内容》,载《法学》2010年第3期。

2、李薇薇主编:《禁止就业歧视:国际标准和国内实践》,法律出版社2006年第1版,第324页。

3、张格军:《就业歧视危害的法律思考》,载法治与社会2009年第35期。

4、周湖勇:《就业歧视诉讼救济体系的构建<就业促进法>第三章”公平就业”的展开》,载《北京市工会干部学院学报2008年第1期》。

作者简介:庞铁力(1962-),男,汉族,黑龙江绥化人,吉林大学经济法学博士研究生,大庆油田有限责任公司副总经理。

文章来源:《法学杂志》2012年第3期

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