【关键词】 :劳动者权益;政府;对外劳务

【摘要】: 政府在劳动关系中的特殊作用和在“一带一路”中的主导作用,要求政府充分发挥职能,以实现战略不同阶段保护境外劳动者权益的目的。在战略开创期,政府应积极与沿线国家签订合作协议,完善政府职能;在战略发展期,政府需要逐步与沿线国家建立互认制度,加快本国对外劳务法制建设;在战略成熟期,政府应探索建立“一带一路”对外劳务服务平台,引领实现沿线国之间劳务合作和劳权保障,同时在国内树立正确管理观念,确立部门间协调机制。通过对战略不同阶段政府作用的设计,以期提高我国对境外劳动者权益保障水平。

【作者】:李文沛,中国劳动关系学院法学系副教授。

【来源】:《行政法学研究》2017年第1期。

【全文】

在全球化2.0时代,经济全球化蓬勃发展,中国经济在全球经济版图中的地位和影响力空前提升,尤其从“一带一路”战略提出以来,更是极大地促进资本、信息、技术、劳动等生产要素的跨境流动。“一带一路”战略给我国对外劳务带来机遇的同时,也加重了保护境外劳动者权益的负担。其中政府作为维护劳动者权益的重要角色,对战略各阶段推进和目标实现具有决定作用。本文以国际和国内为出发点,讨论如何在“一带一路”战略下,实现境外劳动者权益保护的政府作用的发挥。

一、“一带一路”战略下境外劳动者权益保护现状及法律问题

截至2016年3月,我国在对外劳务合作业务中,前后累计共派出了各类人员811万人。[1]至2015年底,中国境内投资者在国(境)外设立了3.08万家对外直接投资企业,我国对外劳务合作派出各类劳务人员计53万人,承包工程项下派出25.3万人,劳务合作项下派出27.7万人。[2]

(一)“一带一路”战略下境外劳动者权益保护现状

1.境外劳资纠纷频发。

从我国实施“走出去”战略起,我国通过对外投资、承包工程、劳务合作等形式输出的对外劳工数量呈井喷式增长,同时也加剧了境外劳资纠纷和境外劳动者合法权益遭受侵害的问题。当前我国境外劳动者权益侵害主要表现在以下几个方面:一是海外工作内容如工资、待遇、岗位等与原招工时约定内容不符,二是劳动合同约定的劳工权益得不到落实,常常发生工资未按时发放、工资无故扣减、超时加班、劳动环境恶劣等问题,三是人身权利受到限制、扣留护照、无故遣返回国等现象时有发生,四是社会权利无法实现,我国境外劳动者无法享受劳务输入国基本的社会保障,无法参加当地工会组织,各项社会权利受到限制。[3]由于受到一系列不公平待遇,海外劳动者进行怠工、罢工、游行示威、静坐上访等形式的抗议,近年来更是发生了如冲击现场、破坏设施、阻挠作业、大规模罢工怠工等剧烈冲突,造成我国境外劳动者与企业的劳资关系日益尖锐。而这种紧张的劳资关系,不仅会影响我国对外劳务输出的稳定发展,损害我国国民素质在海外的形象,同时也会影响我国同劳务输入国之间的外交关系,造成恶劣影响。

2.权益保护协调机制初步建立。

为维护我国境外企业和境外劳动者的合法权益,应对近年来境外劳资纠纷事件不断增多的状况,中国政府陆续采取一系列解决措施。立法方面,在2012年国务院以行政法规的形式出台《对外劳务合作管理条例》,以规范管理我国对外劳务合作,为我国保障境外劳动者合法权益奠定法律基础,该条例成为我国当前规制对外劳务法律关系的主要法律依据;组织机构方面,政府部委建立部际联席会议制度以处理海外突发事件,外交部设立领事保护中心,商务部建立驻外使领馆经商机构一线监管机制,全国总工会成立维权领导小组、境外维权协调办公室和涉外职工权益处等机构。通过配套立法和机构的设立,我国保护境外劳动者权益的国内协调机制初步建立,借以各政府机构跨部门、多层级、广覆盖的联合行动,加大我国境外劳动者权益保护力度,推进对外劳务输出发展。

3.国际软法发挥关键作用。

海外劳工领域的国际软法多表现为国家间有关劳务合作和劳工权益保障的文本,是国家间和地区间就域外劳工保护问题达成的共识和妥协,成为保障劳工权益的重要法律性文件。目前国际范围内有关劳动者基本权利保护的条约包括联合国通过的人权条约,如《世界人权宣言》、《关于经济、社会和文化权利公约》、《关于公民权利和政治权利公约》、《保护所有移民工人及其家属权利国际公约》,国际劳工组织的公约和建议书,以及政府间就跨国公司问题达成的共识,如《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》、《关于多国企业和社会政策的三方原则宣言》和《关于跨国企业指导纲领》等,国家间合作协议和条约包括《北美自由贸易区劳工合作协议》、《泛太平洋贸易伙伴协议》等。另外随着企业社会责任问题被公众所重视,类似跨国保护工人权益的框架协议运动也在如火如荼展开。可以说,保护劳工权益的国际软法正发挥着巨大的作用,虽然国际软法需要各成员国的国家权力机关签署批准后方能对其产生约束力,但此类国际标准和协定中有关劳工权利的立法规定为各国劳动立法提供模板,指引各国国内劳工权益保障的立法事业。

(二)“一带一路”战略下境外劳动者权益保护法律问题

1.国内法律机制缺失。

目前我国调整对外劳务和有关劳工权益的法律规定整体表现出立法主体分散、法律层级较低、立法内容粗糙的特点。一方面,现行法律体系过于倚重部门规章,牵涉部门利益的法律规定无法形成劳动者权益的体系保护,导致有关劳动待遇、劳动报酬、劳动保险、劳动条件等劳动权利的基本规定长期空白。[4]另一方面,尽管《法律适用法》第43条规定有涉外劳动的法律适用问题,但囿于我国劳动法不具有域外效力,国内法制未能体系调整涉外劳动关系。

2.专门机构影响力较小。

对外劳务的管理归口商务部,商务部作为管控国家经济贸易活动的政府部门,其工作重点是商务合作,解决工资、工时、不当解雇与歧视、社保待遇等劳动问题并不是商务部的职能所在,所以虽然商务部在一定程度上能克服各部门分散管理的弊端,但并未从根本上维护境外劳动者权益。另外,我国通过外交部领事司介入商务部门跟进的方式来处理涉外劳务纠纷,这种政治外交类保护机制虽然能高效、低调解决国家间劳资纠纷,但随着我国领事保护和协助案件数量日渐繁重,我国对境外劳动者的外交保护显得心有余而力不足。

3.国际法保护不足。

国际法层面的保护可以从国际、区域和双边三方面入手,但我国批准国际公约数量少,参加国际协议谈判程度低,难以为本国谋求制度利益。涉及境外劳动者权益保护的国际法包括人权条约、劳工标准公约和移徙劳工法律地位及权益保护条约,从目前我国参与的条约来看,批准范围狭窄、执行效果不佳、社会认同度不高等问题直接影响了我国利用国际法调处我国跨国劳资纠纷事件的成效。

4.劳动软法适用程度有限。

作为国家间有关劳务合作和劳工权益保障的文本,劳动软法是保护境外劳动者权益的新工具,可以与硬法实现互补,提高法律实效、减低治理成本。但是我国在实施劳动软法的过程中存在履行不实、监督不力等困境,政府尚未发挥作用推动各利益方对劳工软法的普遍遵守,不利于境外劳动者表达权利诉求和加强企业自我约束及妥善应对劳资矛盾,逐渐拉大我国保护水平与国际水平的差距。

5.法律政策缺乏可及性。[5]

因为法律政策宣传不到位,我国境外企业和劳动者对国内相关对外劳务和劳工权益法律规定知之甚少,关于境外外籍劳工就业的法律规定和境外劳动力市场供求信息更是资源有限,这造成了我国境外劳动者、境外企业和劳务中介机构无法对口输出对外劳务,降低对外劳务的质量。此外,我国劳务输出未能实现与劳动力需求国对接,导致主要劳务输出国无法获取我国劳务市场信息,直接减少了对外劳务合作的可能性和多样性。

二、政府在保护境外劳动者权益中的作用基础

目前来看,我国境外劳动者保护权益的法律问题表现在立法、执法和司法,其解决困境更多集中在国家层面,政府作为三方协商机制主体之一,亟需在战略建设中发挥政府优势,从国家层面突破现有法律障碍,建立完善保护机制,进行切实有效的运行监督,通过国家层面的主动调整以实现境外劳动者权益保护,形成全社会的保护共识。鉴于此,在探讨政府在“一带一路”各发展阶段之前,需要就政府的作用基础做出梳理,明确政府在保护境外劳动者权益中的意义和地位。

(一)理论基础

1.三方协商机制。

劳动法是通过公权力的行使来保障劳动者的私权,达成劳资关系平衡的目的,因此,国家或者作为国家代表的政府成为劳动法律关系中不可或缺的主体。政府作为三方协商机制的主体,与劳动者和雇主分别形成特定的法律关系,由此也决定了政府在劳动关系中所起的特殊作用。政府和劳动者之间的法律关系依据宪法产生,通过劳动法的具体规定以表现,政府尤其是劳动行政部门按照法律规定履行其在劳动法律关系中的义务,在个别劳动关系中政府通过劳动立法、监察和处理劳动争议等手段,在集体劳动关系中通过保障劳动者行使团结权等途径,[6]以保障劳动者依法享有和实现劳动权。而政府和雇主之间的法律关系中政府行使更多的是劳动行政管理权,规范企业在市场竞争下的雇主行为,确保雇主不会侵害劳动者的合法权益。因此雇主通常要接受政府对其的劳动标准要求和劳动监察,政府作为权利主体,既要监督雇主履行劳动关系中的义务,又要限制其经营权滥用。以国家为代表的公权力介入劳动关系,是劳动法最本质的法律意义,对劳动关系不平衡的修正价值,使得政府成为三方中不可或缺的主体。

2.政府5p理论。

政府在劳动关系中的重要性历来受到西方劳动关系学者的关注,在经历工业化后,英国教授Ron Bean在《比较产业关系》一书中总结了政府在劳动关系中扮演的五种角色,即(1)政府作为第三方管理者,为劳资双方提供互动框架和规范;(2)政府作为法律制定者,通过立法确定工资、工时、安全和卫生等劳动内容的最低标准;(3)政府作为调整者和仲裁者解决劳动争议;(4)政府同样是公共部门的雇主;(5)政府是收入调节者。我国劳动法学者对此归纳为“政府5P理论”,进一步总结为以下五种角色:劳动者基本权利的保护者;集体谈判与雇员参与的促进者;劳动争议的调停者;就业保障与人力资源的规划者和公共部门的雇佣者。[7]政府5p理论将政府在劳动关系中的地位重新定位,成为指导我国政府在处理劳动关系时的理论基础。

(二)实践基础

“一带一路”战略沿线国的战略地位和我国同沿线国家的伙伴关系密不可分,国家间伙伴关系层级越高,政府间合作关系越紧密。可以说,我国政府与沿线国政府之间的合作程度与内容决定了“一带一路”的战略布局,把握政府政策风向,强调政府作用因此就成为战略的指导方针。同时,国家作为开展国际关系、统筹国内外局势的主体,是“一带一路”战略成败与否的关键,也是开展“一带一路”战略的主导力量,虽然境外劳动者权益保护涉及政府、企联、工会等多个主体,但政府对外代表中国与其他国家进行劳务协议合作、搭建国际劳务合作平台,对内协调劳动法律矛盾,构建立法、执行、司法、监督于一体的法律系统,毋庸置疑是“一带一路”战略下进行劳动者权益保护的先锋,只有重视政府对战略推行的作用,充分发挥政府的各项职能,维护境外劳动者权益的目标才能实现。

三、政府在“一带一路”战略不同阶段中的作用分析

政府作用的理论基础和实践基础,决定政府在保护境外劳动者权益中的重要性,而不同阶段[8]的战略发展又影响政府功能定位和职能发挥。

(一)战略开创期——政府对现有保护框架的延续和突破

1.国际层面:强化合作意识、加快签订合作协议。

缔结双边协定和区域性多边协定,是我国政府实现境外劳动者权益保护的有力抓手,相较于全球性多边协定更具操作性和针对性。目前,我国政府已陆续与“一带一路”战略部分沿线国家签署共建“一带一路”合作备忘录、地区合作和边境合作的备忘录以及经贸合作中长期发展规划。作为战略发起国,我国政府亦需要积极与其他国家签订关于劳动者权益保护的双边、多边劳务合作协议,以不断拓展合作范围和程度。考虑到实际中“重输出,轻保护”的问题,我国政府在与他国签订合作协议时需强调劳动力准入、劳工权利保护、劳工与当地融入、劳动力遣返等内容,通过劳务合作专项条款的形式明确约定主要劳务输出国作为协议方需承担对违法雇主管控处罚、劳动条件监察、劳资纠纷处理、境外劳工社会救助和保障等责任,把控劳动力流动的全过程,建立国家间劳动力“引入—履约—返回”的全面保护体系。

2.国内层面:树立正确管理观念、增强政府作用。

我国政府长期以来存在“重管理轻服务”、“强监管弱保障”的行政惯性,导致我国对外劳务发展畸形,中介机构和外派企业违法行为乱象丛生,时常发生侵害外派劳务人员合法权益的现象。因此需要修正海外劳工是“劳务商品”的错误观念,肯定劳动力的人身价值和尊严,形成“劳权”保护意识。[9]政府“管理”、“监管”职能要求其对劳务中介机构、外派企业、境外劳动者进行监督、引导和管理,其最终目的是实现“服务”、“保障”职能,以优化对外劳务环境、维护劳工权益。

在正确的管理观念指导下,我国政府需要进一步丰富在境外劳动者权益保护方面的职能。我国现多采用外交手段解决国际劳务合作争端,虽能有效避免或者减少境外劳动者权益损害,但我国多在冲突发生后采用该手段,导致外交和领事保护等保护机制只能发挥“事后救济”的作用。为弥补外交保护弊端,我国政府需要建立事前预防、事后补救的保护机制。在预防方面,一方面需要加强对劳务中介机构和外派企业的监督、引导和管理,规范中介机构和外派企业的运营行为,明确对外劳务相关机构的经营资格和权责,严格惩处相关机构的违法行为,保障对外劳务市场的健康发展。另一方面,鉴于当前我国对外劳务输出陷入“数量多、质量低”的窘境,且劳务人员大多法律意识淡薄,缺乏法律专业知识,需要由外交部门负责管理境外劳动者的就业基本信息,保持与当地劳务企业和相关机构的信息交流和沟通,同时外交部门可以和劳务输出管理部门联合,对境外劳动者进行专业技能和法律知识培训,增强我国境外劳动者的国际竞争力。在纠纷解决方面,中国外交领事部门继续深化外交手段以协助境外劳动者解决劳资纠纷,同时设立集专家、学者、律师等人才的法律咨询与援助服务机构,[10]并进一步完善国内已有的中央、地方、企业、驻外使领馆“四位一体”的应急机制,[11]为境外劳动者提供坚实的母国支持。

(二)战略发展期——政府的制度供给和力量供给

1.国际层面:参与国际规则制定、逐步细化互认制度。

从改革开放、“入世”至今,我国更多的是开放国内市场,在“一带一路”战略下,我国应该推动国内商品、人员、服务和资本“走出去”,在劳务输出过程中加快国际化和全球化步伐,促成其他国家对我国对外劳务相关规则体制的认同。互认制度为欧美国家建立区域间贸易合作框架的通行做法,为此我国可借鉴该办法协调沿线国家个体差异。政府可以选择在国情、制度、市场等方面存在相容性的国家签署资格互认协议,并逐渐推进将该制度应用至其他沿线国家,最终建立战略范围内劳务互认框架。[12]通过互认制度具体约定劳务合作内容,细化优惠条件,可以营造有利于我国的国际劳务环境,争取我国在劳务输出中的话语权,以此加强我国劳务输出的竞争力。

在签署和落实互认协议的过程中,政府要着力解决两方面的难题:第一,当前我国互认内容过于原则和模糊,导致实践中资格互认程序繁琐、收效甚微。对此政府与其他国家签署资格互认协议时,要做到明确约定资格要求和许可要求的标准,细化资格许可程序和资格审查程序,要求协议各方严格按照协议规定程序验证对方国家专业人员的能力,以此实现互认协议的操作性和包容性。第二,为进一步落实双方或多方签订的资格互认协议,政府可以同沿线国家建立“减免义务清单”,将企业投资建厂、专业人员资格审查、劳动条件等涉及海外劳工问题纳入其中,互相承认对方特定法律行为在本国的法律效力,以减免二次审查的法律程序。通过此种手段,可以推动中方和沿线国家间的项目建设,促进专业技术人才交流和劳工的国际流动。

2.国内层面:加快对外劳务法制建设、规范涉外劳动关系。

《对外劳务合作管理条例》等行政法规的颁布,很大程度上保证了劳务输出的规范性和合法性。但一方面,我国对外劳务法制建设存在各部门交叉立法、重复立法的情况,政府需要厘清各管理部门职责以避免制度冗杂,明确其市场监管和公共服务职责,通过法律责任追究机制将对外劳务管理落实,实现权责分明。此外,政府需要继续丰富完善对外劳务相关立法,明确劳务人员和劳务合作企业权利义务,设立法律救济途径。其中尤其要将劳务人员培训、劳动合同和劳务合同订立、劳动监察、备用金管理和突发事件处理等内容纳入法律规定,[13]填补现有立法空白。另一方面,由于目前我国《劳动法》、《社会保障法》等相关劳动立法与国际劳务环境相脱节,缺少针对涉外劳动关系的规定,严重阻碍了我国开展对外劳务合作,因此政府可以在立法中探索建立涉外劳动法制,对有关劳动法域外效力、涉外劳动关系界定、涉外劳动关系管辖等基本内容由《劳动法》予以调整,以规范涉外劳动关系,协调国内立法和国际立法的冲突矛盾。

(三)战略成熟期——政府的积极引导和服务

1.国际层面:引领建立跨国劳务服务平台、推动合作解决劳动争议。

“一带一路”对外劳务服务平台旨在提供沿线国家劳务信息资源,规范战略中国际劳务的市场运作,以此实现国家间动态监管、实时保护的目的。

具体来说,我国政府可以通过以下方面搭建:

第一,由劳动行政部门牵头,建立动态国际劳务信息数据库,对沿线国家尤其是政治风险、安全风险较高的国家的劳务市场供求状态、政策法规、国内务工环境、境外雇主经营状态等信息录入,以便各沿线国能及时掌握劳务情况,确保本国能根据当地实际情况随时做出应对和调整,减少因信息不对称和延误而造成不必要的劳务纠纷和贸易摩擦。

第二,加强和重视境外劳动者回国后的能力建设,[14]通过劳务服务平台发布沿线国尤其是劳务输出大国的社会保障信息,完善劳务输出国和劳务输入国的劳工对接工作。此外,可以借助平台对外派劳工进行意见搜集和调研,帮助沿线国家在政策制定、公共服务和经济支持等方面的国际合作和国内优化。

第三,借鉴现有成功的区域性合作机制,在吸收国际人权保护的发展成果和发达国家劳工保护良好实践的基础上,建立战略下劳动争议纠纷解决中心,统一处理沿线国家因劳务输出输入引起的劳动争议,克服原有国际法属地管辖局限,提高纠纷解决效率,以进一步促进沿线国家间劳务合作,实现“一带一路”战略下的劳动者权益保护。

2.国内层面:完善政府协调机制,增设专门机构和人员。

我国境外劳动者权益保护涉及国内众多政府部门,包括商务部、外交部、人力资源和社会保障部、国安部、国资委、公安部、中国驻外使领馆等部门。为优化各部门资源和优势,实现各部门间联动合作,政府需要统筹建立以国务院劳动行政部门主管、多部门之间协调机制。在该协调机制下,国家(政府)需要确定劳动行政部门主导性地位,明确其制定和解释对外劳务政策职能,确属必要时在劳动行政部门内部设立专门处理境外劳动者问题的机构。此外,为配合劳动行政部门的主导作用,梳理政府各部门对涉外劳动事务的管理权限,优化外交部、商务部及人力资源和社会保障部等部门职责。

参考世界范围内主要劳务输出国的经验成果,我们可以考虑:

第一,我国政府可以在外交部驻外派出机构设立劳工事务参赞和秘书,以协助我国境外劳动者解决劳务纠纷。

第二,在公安部移民局下设中国海外劳工事务局,专门管理境外劳动者信息。

第三,要求商务部加强与外交部和驻外使领馆间的联系和合作,做好东道国安全形势、劳动环境、国家政策等方面的审核,密切关注完成使领馆登记手续的企业和劳务人员。

第四,强调人力资源与社会保障部积极同对外劳务东道国完成社会保险的协定和合作,通过完善保险制度以保护境外劳动者利益。以此建立劳动行政部门主管、多部门分工协调的保障机制,帮助及时引导、化解、调处劳资矛盾。

结论

劳动关系对我国应对经济全球化、发展市场经济具有基石作用,在跨国劳动浪潮下保护境外劳工合法权益,维护稳定健康的劳动关系,是时代发展之必然,这其中就需要政府的支持和管理,政府作为一个公共管理与服务部门,规范对外劳务、维护境外劳动者权益是其职责所在,也是实现劳资政三方主体关系作用的应有之义。为应对“一带一路”战略不同阶段对政府职能提出的挑战,既需要发挥政府在境外劳动者权益保护中的主导作用,又需针对各阶段的特殊要求具体规划政府职能,并与沿线国家合力协作共建“一带一路”战略下的劳动者权益保障体系。唯有实现体面劳动,对境外劳动权利而言,才能获得长足的保护。

(责任编辑:林鸿潮)

【注释】 *本文是2015年司法部国家法治与法学理论研究项目“‘一带一路’战略下我国境外劳动者权益保护法律问题研究”(15SFB3036)的阶段性成果。

[1]《2016年1季度我国对外劳务合作业务简明统计》,商务部官网,http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/201604/20160401302148.shtml.(最后访问时间:2016年7月2日)。

[2]《2015年我国对外投资和经济合作情况》,锦桥纺织网,http://www.sinotex.cn/news/Html/zonghe-info/2016-2-3/108737/.(最后访问时间:2016年7月2日)。

[3]王辉:《我国海外劳工权益立法保护与国际协调机制研究》,载《江苏社会科学》2016年第3期。

[4]孙国平:《我国海外劳工法律保护之检视》,载《时代法学》2013年2期。

[5]钱晓燕:《全球化背景下的中国劳动力跨境就业研究——理论、政策及管理服务模式》,南开大学2009年博士学位论文。

[6]常凯:《论政府在劳动法律关系中的主体地位和作用》,载《中国劳动》2004年第12期。

[7]丁胜如《:论社会转型时期政府在劳动关系中的职责》,载《中国劳动关系学院学报》2006年第2期。

[8]有学者提出,“一带一路”建设可分三个阶段。第一,到2016年,夯实基础。基础设施开工,沿线形成共识。自由贸易区建设实现突破。第二,到2024年,一体化格局形成。沿线国家高标准自由贸易区网络基本形成,通往波罗的海和印度洋的战略通道安全畅通。第三,到2049年,建成以“我”为主的利益、责任、命运共同体,且中国在周边事务和全球治理结构中占主导优势。资料来源于《王义桅剖析一带一路:2049年建成共同体》,中评网,http://www.crntt.com/doc/1041/7/4/3/104174362.html?coluid=5&docid=104174362&kindid=23&mdate=0326005530(.最后访问时间:2016年5月30日)。

[9]陶斌智:《中国海外劳工权利法律保护研究》,华中师范大学2015年博士学位论文。

[10]肖义:《政府主导下对外劳务输出的法律问题研究》,载《湖南社会科学》2013年第4期。

[11]王辉:《我国海外劳动者权益保护探究》,载《嘉应学院学报》第4期。

[12]卢敏:《全球化进程中的相互认可机制研究》,厦门大学2007年博士学位论文。

[13]沈琴琴、刘文军:《中国境外企业劳动关系调处机制研究》,载《中国青年政治学院学报》2013年第2期。

[14]吕国泉:《中国海外劳务移民的发展变迁与管理保护——以移民工人维权和争议处理为中心的分析》,载《华侨华人历史研究》2014年第1期。

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