【摘要】: “法定解除”与“约定终止”是我国解雇制度中的重要内容,“法定解除”规则更多体现公法的特性,对劳动关系强调国家管制,“约定终止”规则主要具有私法的属性,对劳动关系侧重当事人自治。对我国是否应当维持重管制而轻自治的立法思路的问题,在我国《劳动合同法》修改中引发了激烈的争论。相关法理分析和比较法研究可以证明,无论是解雇的法定事由还是解雇补偿的规则,坚持管制与自治的平衡才是符合我国客观实际的立法导向。我国《劳动法》的解雇制度规范贯彻了管制与自治相融合的理念,故可以为当前我国《劳动合同法》的修改提供有益的借鉴。

【关键词】: 劳动合同法;法定解除;约定终止;经济补偿;劳动法

【作者】:董保华,华东师范大学法学院教授,中国社会法学研究会副会长。

【来源】:《政治与法律》 2017年第4期。

【全文】

一、我国《劳动合同法》修改引发的争议

2016年11月我国正式启动《劳动合同法》修改程序,无固定期限合同制度、经济补偿金制度成为修法的两个重点内容。笔者认为,对无固定期限合同制度和经济补偿金制度的修正应着眼于对我国劳动合同的“解除制度”与“终止制度”进行重新界定,其中,缩小劳动合同法定解除条件的范围、扩大对合同当事人约定终止条件的限制应当成为修法的基本方向。

其实,通过终止、解除劳动合同来实现用人单位解雇劳动者的目的,这种制度安排在我国源于1995年《劳动法》的规定(主要为该法23条至第26条)。之后2008年的我国《劳动合同法》对我国《劳动法》的相关规定进行了改造。笔者认为,这种改造可以概括为“终止条件法定化”、“终止范围狭义化”两个方面。终止条件法定化,是用解除的规范来改造终止制度。例如,我国《劳动合同法》增加了法定终止的内容(我国《劳动合同法》44条),并将“劳动合同终止的条件”从列举的劳动合同必备条款中剔除出去(我国《劳动合同法》17条);此外,我国《劳动合同法》还将《劳动法》仅适用于合同解除情形下的经济补偿金制度也适用于合同终止的情形(我国《劳动合同法)46条),使劳动合同的终止制度与解除制度趋于相同。终止范围狭义化,就是劳动合同签订二次后强制签订无固定期限合同(我国《劳动合同法》14条)。以此扩大适用无固定期限合同的方式来压缩劳动合同到期终止的适用空间,从而用人单位在实施解雇行为时,大部分情况下只能适用严格的法定解除制度。由此,我国《劳动合同法》通过“终止条件法定化”、“终止范围狭义化”实现了“用人单位终止合同制度的解除化”。

笔者认为,前述我国《劳动合同法》在劳动合同解除和终止制度方面实施的改造并不合理,进行修法时,应考虑向我国《劳动法》的制度安排靠拢:一方面,应当对经济补偿金制度进行调整,缩小其适用范围或程度,于更大程度上避免“终止条件法定化”的制度安排,扩大合同当事人约定合同终止条件的空间,从而使劳动合同的终止制度与解除制度重新得到界定,使两者的区别变得更为明显;另一方面,应当取消劳动合同签订两次后强制签订无固定期限合同的规定,扩大到期终止的适用范围,对“终止范围狭义化”的制度安排进行再调整,使用工关系可以通过约定终止期限的方式来体现当事人意志。若此次我国《劳动合同法》修改后“终止条件法定化”、“终止范围狭义化”的制度安排能得到改变,我国目前过于严格的解雇保护制度有望趋于合理化。

然而,这种以加强劳动合同当事人协商自治,提高企业用工灵活性为主要内容的修法导向,却引发了我国劳动法学研究中的激烈争论。对于这样的修改方向,批评者甚至超过赞成者。这些学者对于当前修法导向进行质疑的基本方法是对《劳动法》进行指责。例如,两位均持批评观点的学者,针对我国《劳动法》进行指责的理由却天差地别。一位指责:“《劳动法》的立法自由主义和执法虚无主义塑造了我国企业自由用工的惯性和短期思维”;[1]另一位却认为:“《劳动法》是计划经济刚刚打破时制定的,计划经济痕迹非常明显”。[2]在笔者看来,所谓“自由主义”是批评我国《劳动法》自治过度,而所谓“计划经济”则是认为我国《劳动法》管制过度,那么我国《劳动法》的问题究竟是自治过度还是管制过度呢?通过这些论据截然相反的批评意见,学者们恰恰在不经意间道出了我国《劳动法》融合自治与管制、追求自治与管制适度平衡的特点。笔者认为,当前对我国《劳动合同法》的修改正是要修正该法过于强化国家管制而弱化当事人自治的弊端,赋予合同当事人一定的自由度,以加强灵活用工的方式适应日益变化的市场经济。对此,我国《劳动法》可以为当前修改我国《劳动合同法》提供有益的借鉴。

二、解雇制度中的自治与管制之争

在众说纷纭的背景下,只有从我国《劳动法》、《劳动合同法》解雇保护的制度特点入手,才可能对两者在立法导向上的差异进行评价,从而认识当前修改《劳动合同法》中发生的争议。

(一)制度改造引发自治与管制之争

我国《劳动法》、《劳动合同法》对劳动合同均采用了终止、解除并列的制度安排。在我国民法研究者中,对合同的解除与终止历来存在着争议,有学者认为合同的解除只是在合同尚未履行或尚未全部履行的情况下,提前终止合同效力。[3]以这样的理解来观察,合同解除只是合同终止的下位概念,我国《劳动法》将终止、解除设计为并列关系,显然不同于这种理解。还有学者认为,合同解除要发生恢复原状的效力,合同终止则没有这种效力。[4]劳动合同作为一种继续性合同,解雇时并不发生恢复原状的效力,总体上似乎不宜引入“解除”的概念,我国的制度安排也与解雇等同于解除劳动合同不同。

无论民法学者在解除、终止的概念上有何分歧,他们的基本共识是:作为一种私法性的规范,应当保持某种抽象的特点。主体上的抽象表现为民事主体不必区分强势主体与弱势主体,内容上的抽象往往表现为以某种概括性条款来给双方的约定自由留下空间。然而,劳动合同明显不同于民事合同,因此我国1995年出台的《劳动法》融入了社会法“保护弱者”的理念,在合同解除和终止制度方面对民法相关制度作出了不同程度的改造:一方面,在“约定终止”规范上虽然与民法规范也有区别,但总体上保留了民法给合同当事人留有自由约定空间的做法,也就是让劳动合同双方自治;另一方面,在“法定解除”规范中则以详细列举的方式,对用人单位与劳动者的解除条件、程序、救济方式作出明确规定,压缩了当事人的合意空间,也就是对劳动合同双方的意思进行管制,构成了明显区别于民法的特殊制度。由此,体现自治的约定终止与体现管制的法定解除相结合,形成了我国《劳动法》中两个相互并列而又有机结合的制度。

我国《劳动法》的这种制度设计与我国台湾地区的制度较为接近。我国台湾地区劳动法学者认为,继续性合同只适用于终止,但劳动契约终止应当区分为依“民法”终止和依“劳动基准法”终止的不同情况。[5]由于受到“公法”制约,依“劳动基准法”终止第11条至第22条。采取一种可称之为“法定主义”的原则,[6]明显区别于传统意义上的“民法的概括条款”特点,形成了一套完全不同于“私法”制度的复杂规则。我国劳动合同的法定解除制度在原理上相当于我国台湾地区有关规定中“依劳动基准法终止”的法理。劳动基准法是公法性质之劳动保护法,本是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。劳动基准法理论是围绕着公权力提出的一种法理,使社会法中出现了一种特殊类型的强制性规范。一般而言,国家公法属强行法,自治性规范属任意法,任意法本不能与强行法冲突,劳动基准法中却出现一类“相对强制性规范”,即出于对劳动者的保护,在用人单位违反强行法时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果。对劳工不利者当然无效,对劳工有利者则为有效。[7]劳动基准法作为一种公法性规范,反射在劳动关系上,很大程度上具有行政立法的某些特点,以劳动监察作为主要执法手段,也使劳动关系具有行政管制的特点。

如前所述,我国《劳动法》在以“法定解除”的方式引入公法性的制度安排时,仍以“约定终止”的方式给当事人留下了较大的协商空间,劳动者与用人单位可以通过约定合同期限与约定终止条件来结束双方的劳动关系,因此劳动关系存在较大的灵活性。然而,随着我国《劳动合同法》中以扩大经济补偿金的适用范围为核心的“终止条件法定化”,以及以扩大无固定期限合同为核心的“终止范围狭义化”的改造,约定终止的适用空间被缩小,法定解除的适用范围被扩大,劳动关系原有的灵活性受到较大削弱,且与劳动力的市场化趋势背道而驰。面对我国《劳动合同法》的这一弊端,有一些学者提出辩解认为:“《劳动合同法》对用人单位解雇权的限制,只是针对实践中用人单位利用约定终止这一条款滥用解雇权,取消了约定终止而已。”[8]笔者认为,因为终止权有可能被滥用,就干脆取消这种权利,此种理由显然是站不住脚的。我国《劳动法》和《劳动合同法》在制度设计上之所以会产生前述的较大差异,应从法理上寻求原因,即《劳动法》在解雇制度中引入了“依劳动基准法终止”的公法法理后,还是否有必要保留以及在多大的范围内保留具有私法特征的“约定终止”的适用空间(即我国台湾地区学者所称的“依民法终止”的法理的适用空间)。只有回答了这一问题,才能就我国《劳动合同法》在解雇制度上对《劳动法》所作的改造是否正当合理给出较科学的评判。

(二)先验的价值判断不能证成“高管制”的正当性

笔者认为,我国《劳动法》与《劳动合同法》之所以在解雇相关制度设计上存在差异,在很大程度上是受到一种先验的价值判断的影响。具体而言,批评这次修法导向的学者一般称自己的研究方法是纯粹的法教义学,他们中有人引用了卡尔·拉伦兹的说法,来阐述他们的研究方法,即“在展开具体研究之前就断定现行法规范和法秩序是合理的,并将规范当作信条予以遵守”。[9]因此,在他们看来,从先验“正确”的观念出发,我国《劳动合同法》是不可质疑的,任何修法行为必然是不正确的。笔者不禁要问,为什么我国《劳动合同法》是不可质疑的?如果人们更深入地研究这些学者所谓的先验的价值判断的内涵,便会发现他们其实已将劳动合同的“法定解除”规则和“约定终止”规则分别对应于不同的功能和效果,即“法定解除”规则是与劳动关系的稳定、国家对劳动关系的管制、劳动者的保护联系在一起的;“约定终止”规则则与劳动关系的灵活、当事人对劳动关系的自治、用人单位的保护联系在一起。前者对劳动关系及劳动者的“高稳定、高管制、高保护”的功能体现了我国《劳动合同法》的立法目的,是正确的;后者是这次修改《劳动合同法》想要实现的效果,但是因为这些效果在客观上与“法定解除”规则的功能之间存在无法克服的矛盾,所以是错误的。这些矛盾具体体现在以下三个方面。其一,肯定高稳定、强调劳动关系的稳定与灵活的矛盾。对当前修法导向,持批评意见的学者基本是从两个方面进行论证的。一方面,从正面强调稳定的价值意义,“‘和谐’与‘稳定’的法秩序,《劳动合同法》的全部规范由此展开”;[10]另一方面,从反面强调这样的立法目标不能再融入增加灵活性的修法目标,“要充分实现劳动力市场的灵活性,只能取消劳动法”。其二,肯定高管制、强调劳动关系的国家管制与当事人自治的冲突。“殊不知劳动法与劳动合同法本来就是管制法。劳动法通常被认为是劳动力市场和劳动关系领域的管制措施。”[11]其三,肯定高保护、强调保护劳动者与保护用人单位的对立。“在劳动法领域中,我们要讨论的是如何限制企业人力资源管理权以保护劳动者,不存在保护企业的问题,也没有所谓‘倾斜保护’问题。”[12]

笔者认为,我国《劳动合同法》本应是规范劳动合同双方当事人的法律,如果只保护劳动者一方的利益,无论在法理上还是情理上都是讲不通的。从上述论证中可以看到,一些批评者是从一种非常极端的视角来对当前我国《劳动合同法》的修法导向进行批评的。在笔者看来,一些学者表述为矛盾、冲突、对立的价值元素,其实并非水火不容,这种批评本身说明在一个过分强调公法化的环境中我国《劳动合同法》向《劳动法》所坚持的公法、私法相互融合的社会法方向转变的必要性。有些国家的劳动法可以是纯公法性的,只将基准法的内容置于劳动法规范,而将私法规范规定在民法典的雇佣合同的章节中,从而使劳动法成为民法的特别法。我国劳动法作为社会法项下独立的法律部门,其划分标准是以社会领域为依据的,这一点与大部分国家劳动法不同,由此也决定了劳动法中应具有较强的私法因素,我国《劳动合同法》本应是最集中体现这部分私法内容的法律,将其完全视为公法恰恰是这部法律的问题所在。

一些学者批评的“倾斜保护”是笔者在上世纪90年代年概括的立法原则,[13]笔者依据这样的指导思想参加了我国《劳动法》的论证和起草。[14]我国《劳动法》从立法宗旨到制度安排均体现了这一原则。[15]在解雇制度中,约定终止是双方当事人通过协商体现出来的意思自治。我国有民法学者称:“合同之精髓是当事人自由意志之汇合。”[16]罗尔斯在其《正义论》一书中指出,契约的安排体现了一种正义,契约的原则就是“作为公平的正义”,它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件”。[17]劳动法并不是要放弃这一精髓,更不是要去取消这种合同自由,是要将这种合同自由限制在一定的范围内。法定解除体现出的是某种国家管制的特点,以控制底线的方式,对约定终止进行了必要限制。在立法利益的分配上,“倾斜保护”也只是限定在“倾斜”上,仍应以“概括条款”的抽象规范方式,给当事人的协商留出充分的余地。可见,我国《劳动法》是将稳定性与灵活性相结合的典范。在我国《劳动法》的视野中,稳定与灵活,管制与自治,保护劳动者与保护用人单位,这些价值目标并不冲突,以公法与私法相融合为特点的社会法正是要将这种多重元素融合起来,并寻找恰当的平衡点。所以,持前述批评意见的学者所谓的先验的价值判断本身就存在问题,不能成为我国《劳动合同法》改造我国《劳动法》中“自治”规则具有正当性的论据。

(三)客观现实证明“高保护”不能依靠“高管制”

抛开先验的价值判断而回到现实就会发现,前述某些学者所强调的高稳定、高管制便会带来劳动者的高保护的逻辑推理结果其实并不存在。“形塑‘稳定’法秩序的使命主要由不定期合同规则所承担。”[18]在这些学者的论述中,与稳定、管制相联系的无固定期限合同可以与保护劳动者的目标划等号。历史上,以这种未经严谨论证即得出的观点为依据,我国曾经两次以“强制续签”的方式,大规模地推进无固定期限合同,但社会现实并没有按照高稳定、高管制便会带来劳动者的高保护的逻辑来发展。我国的历史经验恰恰是:管制未必与稳定相一致,自治未必与稳定相冲突;管制、稳定也未必给劳动者带来真正的保护。

上世纪90年代,原固定工制度向劳动合同制度转变过程中,长期的思维定势使劳动部在我国《劳动法》之外,做出国有企业应当对老职工承担签订无固定期限劳动合同义务的政策规定,其实是做了“强制续签”的尝试。[19]国有企业的老员工一般并不约定终止条件,一旦签订无固定期限合同,完全不适用终止的有关规定,合同解除受到法律的严格限制,劳动关系似乎可稳定存续。然而,几年之后发生的“大下岗”,使渴求稳定的国有企业老员工在无准备的情况下,以很激烈的方式被推向市场,参与劳动力市场竞争。制度安排中最稳定的群体,恰恰成为变动最大的群体。国有企业员工希望通过无固定期限合同保持一种超稳定劳动关系的愿望被彻底打破。与之相对应的是,当时外商投资企业严格执行我国《劳动法》的规定,劳动者在工作满十年的情况下,通过与用人单位协商一致,才签订无固定期限合同,现在这些员工绝大部分稳定工作至正常退休。

由于劳动合同终止制度较难得到适用,劳动合同解除也受到更严格的法律限制,一些参与《劳动合同法》立法起草的负责人甚至再次向劳动者承诺“重拾铁饭碗”。[20]2008年我国《劳动合同法》将“强制续签”无固定期限合同的做法纳入法律规定中。目前严格执行这一法律规定的主要是国有企业,签订两次合同就转成无固定期限合同,无固定期限合同在国有企业得以再次增多。然而,随着当前“去产能”政策的提出,相当一部分国有企业不得不采取类似当年“大下岗”的措施,受到冲击的恰恰又是制度安排中管制程度最高的群体,高管制同样没有带来高稳定。相反,在“去产能”的过程中,民营企业之所以受到的冲击不大,恰恰是因为我国《劳动合同法》的无固定期限合同制度由于种种原因没有被完全落实,富余劳动力在企业的日常经营中以各种方式得以释放。[21]

通过高管制实现劳动关系的稳定是以劳动关系完全脱离市场竞争为条件的,在市场经济的环境下,无论是哪类企业,都要参与到市场竞争之中。以立法强制的方式来要求用人单位与劳动者签订无固定期限合同,既不允许约定合同到期终止,法定解除又极其严格,使无固定期限合同成为一项福利措施。管制所带来的福利功能总体上与企业的营利要求并不符合,很多签订了无固定期限劳动合同的员工,由于没有失业的紧迫感,不愿意去学习和接受新的知识,致使自己的知识结构老化,也使企业无法跟上科技进步的步伐,企业还由此背上了沉重的包袱。在市场竞争环境中,国有企业一旦被这种负担拖垮,劳动者的稳定也就失去了存在的基础。可见,高稳定、高管制会带来劳动者的高保护的逻辑是以脱离市场竞争为前提的,但显然这一前提并不存在于我国目前的客观现实中。无论一些学者如何强调他们的价值判断具有多么纯粹的法教义学性质,这种脱离实际的先验的价值判断都会与我国市场经济的现实发生冲突。

此外,当我国企业参与国际竞争时,高稳定、高管制、高保护的逻辑会受到经济全球化的挑战,管制所带来的福利功能与企业的营利要求不符的矛盾会进一步放大。十年前,当全球劳动立法出现放松管制的趋势时,我国劳动合同立法可以说出现了一次加强管制的逆势调整。当前我国的经济下行已经在一定程度上说明,十年前的立法调整并不成功,这也是当前劳动合同立法需要再调整的根本原因。笔者以为,劳动合同立法的再调整,需要吸取十年前的立法教训,制度设计不应以先验的价值判断为依据,而应该结合客观现实进行更为具体的研判。劳动法理论一般认为解雇保护分为解雇理由、解雇通知、解雇待遇三项内容,我国当前无固定期限合同、经济补偿金制度的调整主要涉及解雇理由与解雇待遇两项内容,以下笔者将分别进行讨论。

三、我国解雇理由立法应采用“正当事由说”理论

对于解雇理由的理解,世界上主要有三种理论学说,即“解雇自由说”、“解雇权滥用说”、“正当事由说”。[22]一般认为我国法的制度设计受到“正当理由说”的强烈影响,但笔者认为这种说法并不准确,我国现行法中将解雇理由分为“约定终止”和“法定解除”的制度设计与这三种通行的学说均不符合。

(一)“正当事由说”是以私法规则为基础的理论

“正当事由说”认为,非出于正当事由不得解雇。民法一般规则认为,解除持续性的债权债务关系,本来是不需要原因的,但劳动关系构成了劳动者及其家庭经济上的生存基础,因此构成了这种一般规则的例外,解雇被要求具有某种社会合理性。在私法调整的基础上,德国发展出“社会正当性”的规范,法国提出“实际严肃的理由”。正当事由作为对解雇权的约束,使契约自由受到较大的限制,在恢复个体正义时,融入了社会合理性的考量,然而,这种制度设计总体上仍未脱离所谓“民法的概括条款”基本特点。

一般认为,“正当事由说”是一种比“解雇权滥用说”对劳动者保护更为周到的理论,其特点也往往可以通过两者的对比来认识。“解雇权滥用说”虽然也完全肯定解雇自由权,但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制,实际上应称为“禁止解雇权滥用说”。权利滥用即权利人在行使权利时,超出权利本身的正当界限,损害社会公共利益和他人利益的行为。[23]此种学说以生存权为根据,引入劳动权的概念,对契约自由的原则进行适度的修正。上世纪60年代以前,英国法律对雇主终止劳动契约的规范只存在于普通法中,普通法上贯彻的是雇佣自由原则。1964年英国接受国际劳工组织的建议,同时也呼应了欧盟的要求,做出了制度调整。[24]英国1996年《雇用权利法》规定,除某些特别情况外,每一名雇员享有不得被不公平解雇的权利。不公平解雇立法旨在通过司法权限制雇主滥用解雇权。日本也以“解雇权滥用说”作为解雇保护制度的立法依据。

无论是“正当事由说”还是“解雇权滥用说”,都以行为人原本享有该权利且行使该权利是正当为前提,其实是建立在对解雇自由权肯定的基础上的,仍保留了私法的性质。两者都强调了司法的事后干预,比较起来,以“正当事由说”作为制度设计的依据,研究者发展出最后手段原则、预测原则和具体案件中的利益权衡,[25]给出司法干预时一些更为具体的原则。

(二)“法定解除”是更多体现公法特质的解雇保护规则

我国的劳动合同解除实行的是一种“法定理由”制度,这种“法定理由”可以分为正向的可以解除理由与反向的不得解除理由,用人单位须举证证明这两种理由同时存在,才允许解除合同。我国台湾地区学者认为:“法定事由与正当事由仍应予以区别,法定事由系指在劳动基准法或其他法律中明文规定之解雇事由,其要件由法律定之。”[26]法定事由在传统的私法理论中介入了劳动基准法的公法法理,权利结构也由此转向权力结构。基准法与司法权的事后介入不同,其事先提出一套明确、细致的执法标准,是围绕着公权力提出的一种法理,在使用“劳动基准法”名称的国家中,基准法的内容在范围上也并不相同。欧美市场经济国家的基准法一般并不包括解雇的内容,[27]我国的法定解除规则以一种公法的方式,事先明确标准,直接介入到解雇理由中,倾斜保护以一种非常强烈的公法方式得以体现,基本上没有给双方当事人留下协商空间。一些对劳动关系管制程度较高的亚洲国家,“劳动基准法”中虽然也可能含有解雇的内容,但强度完全不同。在这些亚洲国家的做法中,又可以分为以下两种情况,对比这两种情形可以观察我国解雇制度中公法因素介入的程度。

第一种情况是将“劳动基准法理”与“解雇权滥用说”相结合,日本可以说是这种做法的典型代表。日本虽将解雇纳入基准法进行规范,但也只有不得解雇的禁止性规定。日本劳动基准法对于解雇的规范主要是职业灾害医疗期间、产假期间及该期间结束后三十日内不得解雇与预告期间之规定,我国《劳动合同法》42条“不得解除”的禁止性规定,便与之相当。这些规定如同最低工资,只是一些底线性的规定。在司法实践中,日本最高法院依《日本民法》第1条第3项的权利滥用禁止原则发展出“解雇权滥用法理”以保障雇佣。依“解雇权滥用法理”,雇主行使解雇权的要件有两个:一是在客观上有合理之理由,二是在社会通行观念上认为相当。日本最高法院强调:“解雇,若客观上欠缺合理之理由,在社会通念上无法认为相当时,乃滥用其权利而无效。”[28]在解雇理由上,以社会通念作为判定其是否合理之标准仍属于一种私法上的概括性规定,与我国体现公法特质的直接规定法定理由的方式不同。

第二种情况是基于“劳动基准法理”与“正当事由说”相结合而产生的法定事由规则,我国台湾地区可以说是这种做法的典型代表。我国台湾地区学者指出:“以保护劳工为目的之雇主公法上义务透过民法之概括条款而导出雇主的照顾义务,即构成一对劳动关系内容产生影响之桥梁。此等由国家透过劳工保护法之规定而课雇主以公法上义务,对雇主与劳工间之劳动契约亦有极大之影响,亦即应自然地构成雇主依诚信原则而生之照顾保护义务的当然内容。”[29]从这一表述中可以看到,“公法”因素与“私法”因素存在着一定的冲突。“民法的概括条款”导出雇主的照顾义务,是建立在劳动合同当事人之间对应关系基础上的合同附随义务,雇主在承担义务的同时也是享有权利的;但是一旦这种合同附随义务转化为“公法”上的义务,“课雇主以公法上义务”,雇主就变成是对“国家”承担义务。事实上,我国目前的制度安排与我国台湾地区“劳动基准法”最为接近,是将雇主实施解雇行为中应对劳动者履行的照顾义务予以公法化的处理,使这种原本属于私法范畴的合同附随义务具有了公法的特质。

由上面的分析可知,作为“劳动基准法”的内容,我国台湾地区在劳动合同“法定解除”的具体内容上,对解雇行为中的照顾义务仍保留了“依诚信原则而生之照顾保护义务”的“私法”属性。我国法在制度设计时,这种义务更多体现出的是公法义务的特质。按我国台湾地区“劳动基准法”第11条第5款的规定,劳工对于所担任之工作确不能胜任时,雇主可以根据生产经营的需要实行预告解除。至于何谓不能胜任,事实上仍以概括的方式给雇主留下可以自行判断的空间。按我国《劳动合同法》的规定,劳动者不能胜任工作的,用人单位必须完成三次举证,一是证明劳动者不能胜任,二是证明已经培训或调整生产岗位,三是证明培训或调整生产岗位以后仍然不能胜任,之后方可实行预告解除。可见,我国法上的雇主所负的解雇的证明责任相当重,雇主的解雇保护合同义务转化为向行政机关或司法机构证明解雇行为正当性的法定义务,且存在着国家根据公共政策的需要对该法定义务内涵进行调节的可能性,这在弱化立法稳定性的同时可能进一步加重雇主的责任。

(三)“约定终止”规则应主要体现私法属性

我国《劳动法》确立的“约定终止”规则主要包括约定期限与约定条件两项内容,该法倾斜保护的立法原则在“约定终止”规则中体现在两个方面:一是在司法实践中进一步强调了“法定解除”规则具有优先的地位,“约定终止”的内容不得与“法定解除”规则相抵触;二是在约定终止的期限上,用人单位不得提前终止劳动合同,劳动者则只须提前30日便可预告解除合同。笔者认为,我国《劳动法》的倾斜保护原则并没有从根本上改变其“约定终止”规则的私法属性,仍给双方当事人的协商留下了空间,即对于约定终止条件而言,釆用了大部分国家民法典中较为抽象的立法技术,以“概括条款”的形式,平等地赋予劳动关系双方当事人同样的权利。

采纳“正当理由”说的国家往往以限制年限或签订合同次数的方式,来限制固定期限合同。近年来,在全球劳动关系领域出现的放松管制的趋势中,放宽固定期限合同的签订次数与签订时间是一项主要的措施。我国《劳动法》对期限为十年以内的劳动合同的约定终止几乎没有限制,与这种放松管制的国际趋势相一致。尽管实际生活中劳动关系当事人双方往往并不平等,掌握签约权的用人单位可通过缩短合同期限来保护自己的利益,哪怕一些员工需要长期使用,用人单位也签订短期合同,但由于立法赋予了劳动者对劳动合同的任意预告解除权,劳动者可以通过行使该项对其极为有利的权利来对抗用人单位在劳动合同签约上的优势,从而使两者形成一种新的平衡,以实现劳动者与用人单位的双向选择。然而值得注意的是,这种脆弱的平衡仅局限在以固定期限合同为主的用工模式中,一旦超出这种用工模式,原有的平衡便会被打破。

(四)“法定解除”规则与“约定终止”规则应实现综合平衡

笔者认为,在解雇保护上,我国《劳动法》区别于《劳动合同法》的根本之处在于,《劳动法》实现了“法定解除”规则与“约定终止”规则的综合平衡。当我国《劳动法》以倾斜保护作为立法的指导思想时,就是以这种综合平衡作为立法目标的。而我国《劳动合同法》不仅引入两次固定期限合同转为无固定期限合同的制度设计,更是引入了强制续签这样的违反合同法理的制度,意在打破原有的综合平衡。约定终止与法定解除存在着此消彼长的关系,当法定解除规则的适用范围扩张到大大挤压了约定终止规则的适用空间时,解雇就从权利转变为义务。

一方面,“解雇自由说”、“解雇权滥用说”、“正当事由说”这三种主要学说存在着某种递进关系。“解雇自由说”贯彻得比较彻底的是美国。在美国劳动法领域中, Horace Gay Wood 的一段话经常被引用:“对我们来说,以下规则是不可动摇的,即普通的或不确定的雇佣就应被初步认为是任意雇佣(hiring at will),……如果当事人没有共同将雇佣理解为只在某一固定和有限的期间内有效,那么它就是不确定期限的,并可依据任何一方当事人的意志而终止。”[30]美国法律尊重雇主和员工的意思自治,允许双方通过协商约定解雇条件,“只要解雇行为不属于不当解雇即合法”。[31] “解雇权滥用说”、“正当事由说”都是在“解雇自由说”理论基础上发展起来的,这两种学说下的立法例都是一种私法性质之劳动保护法。如果说禁止权利滥用原则要求权利行使不超出民法所要求的概括而抽象的“正当界限”,那么“正当理由”则是在保持这种概括性的前提下,对这种抽象的正当性提出衡量的标准,两者都外在表现为对权利使用加以一定限制,从而使其具有社会法特质。然而,诚如约翰·洛克所宣称的,“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”,立法无论对权利约束是否有具体的原则和标准,其深层次的目标都是为了保护和实现权利。因此,只有作为一种私法意义上的权利关系,雇主的解雇权才能得到完整的尊重。

另一方面,若解雇保护规则仅仅采用“法定理由”的法理时,“用人单位终止合同解除化”就成为了现实,此时用人单位解雇权的性质就发生了根本的转变,这种转变必然导致两个错位。第一个错位是权利与义务的失衡。解雇本是用人单位的权利,只有在符合国家的规定具体标准时用人单位才允许解除合同,很大程度上脱离了私权利中“自由”的特征,解雇对于用人单位已经不是权利。第二个错位是权利与权力的错位。劳动基准法的法理是围绕国家行政权展开的一种法理,国家在这种关系中居于主导地位。我国《劳动合同法》一经公布,赞扬者就认为,《劳动合同法》颁布的意义是形成了“在政府主导下,个别劳动关系调整机制”。[32]从用人单位主导,转变为政府主导,解雇这一用人单位的权利,被要求以完全符合公权力的方式来行使。此外,这些学者拒绝对我国《劳动合同法》进行反思时,其论据是欧洲一些国家的最高工时、最低工资标准高于我国,因此这些国家的解雇保护强度可以弱于我国。笔者认为,这些学者完全忽视了对于大部分欧美国家而言,解雇保护根本没有纳入其劳动基准法的范畴,因此不适用基准法的公法性法理。既然解雇保护立法所依据的法理根本不同,自然没有横向比较的空间,比较的结果也就没有说服力。

综上,笔者认为,当前我国对于解雇保护制度的调整,意在恢复“约定终止”规则对“法定解除”规则的平衡作用,其积极意义应当得到充分肯定。更进一步地说,笔者甚至认为,对我国《劳动合同法》中“法定解除”规则本身的管制也应适当放松。

四、经济补偿不应适用于“约定终止”

如前所述,在解雇保护制度中,“约定终止”规则应体现私法的自治理念,“法定解除”规则应体现公法的管制思路。一般说来,经济补偿金制度具有公法的性质,因此经济补偿不应适用于约定终止,目前我国《劳动合同法》将经济补偿统一适用于劳动合同的法定解除和约定解除的规定缺乏合理性和科学性。

(一)经济补偿金的扩大适用使劳动关系失去灵活性

我国《劳动法》将解雇分为“约定终止”和“法定解除”,经济补偿金作为一种解雇保护的措施,主要是与法定解除中非过失性解除制度相联系的(《劳动法》第28条)。我国经济补偿金制度从《劳动法》到《劳动合同法》经历了适用范围上的扩大,劳动合同到期终止,是合同约定的期限期满,合同履行完毕,也是双方当事人均可预见到的合同效力的正常结束,不符合需要帮助的条件,我国《劳动法》中并不要求支付经济补偿。让公法因素更深地影响终止制度,从而将终止制度纳入国家管制,是我国《劳动合同法》的立法重要目标。作为“终止制度解除化”的一项措施,经济补偿金的适用从解除制度扩大到终止制度,合同按约定正常到期,用人单位也被赋予强制的帮助义务,需要支付经济补偿金。不仅如此,《劳动合同法》还强化了不支付经济补偿金的法律责任,即逾期不支付的,劳动行政部门责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

经济补偿金制度与失业保险制度存在着一定的关联,成为调节劳动关系稳定与灵活的重要工具。当经济补偿金义务加重时,由于提高了解雇成本,使劳动关系偏向稳定;当经济补偿金义务减弱时,加大失业保险的作用,由于降低解雇成本,使劳动关系偏向灵活。各国对于解雇保护灵活度的不同要求,也会反映在经济补偿金的性质认定上,由此形成以下三种模式。

第一种模式是社会保障说:有失业保险,无经济补偿。对企业而言,雇主只需在正常生产时定期缴纳失业保险费,发生解雇时,由失业保险来进行失业救济。在经济补偿与失业保险的关系上,采取单轨模式,不设立法定经济补偿制度,这样的制度安排使解雇较为自由,劳动关系有较大的灵活性。

第二种模式是法定违约金说:“失业保险+过错补偿”。按法定违约金说的理论,经济补偿金是违反法律义务而承担的责任形式,补偿金的支付要以雇主违约作为前提。劳动者非因本人意愿结束劳动关系时的帮助义务主要由失业保险承担。这种模式往往与关于解雇理由的三种学说中的“解雇权滥用说”、“正当事由说”相联系,在解雇权滥用或者缺乏正当事由的情形下,雇主被要求支付经济补偿。作为一种解雇保护的措施,由于赔偿责任法定化、标准化,降低了劳动者的举证成本,经济补偿金主要起抑制违约的作用,在劳动关系上法定制约金说比第一种模式稳定,但比下文所述的第三种模式灵活。

第三种模式是用人单位帮助义务说:“失业保险+经济补偿”。在这种模式下,经济补偿金是雇主在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助,是国家分配给雇主的法定义务。这种模式往往与关于解雇理由的三种学说中的“正当事由说”相联系,在缺乏实际严肃的理由的情形下,雇主被要求支付较高的经济补偿,在符合实际严肃的理由的情形下支付较低的补偿金。由于解雇时雇主需要承担不稳定状态的补偿金,解雇成本较高,劳动关系缺乏灵活性。

我国《劳动合同法》所确立的经济补偿制度属第三种模式,在劳动关系稳定与灵活上,是偏向稳定的模式。

经济补偿金是通过增加解雇成本的方式来实现解雇保护的,其对劳动关系的稳定作用很大程度上还取决于定量分析。在经济补偿与失业保险的关系上,我国与法国均属“并列模式”,具有可比性。

第一,法国以经济补偿为辅,我国以经济补偿为主。我国的经济补偿标准比法国高得多。对10年以下工龄的劳动者而言,我国的补偿标准是法国的五倍;对工龄长于10年的劳动者而言,就10年以上工龄部分,我国的补偿标准是法国的三倍。以工龄为20年的劳动者为例,在工资不超过社会平均工资三倍的情况下,我国的补偿总额是20个月工资,法国的补偿总额是5个月工资,即我国的补偿总额是法国的4倍。

第二,法国以失业保险为主,我国以失业保险为辅。我国失业保险制度覆盖范围较窄,待遇标准低。法国失业保险适用于所有雇员,我国的2亿多农民工却不能正常领取失业保险金,往往仅能领取一次性失业补助。法国失业津贴标准根据本人工资的57.4%至75%来计算,我国的失业保险金则完全与本人工资无关,一般按最低工资标准的60%至80%确定。“全国失业保险金月平均标准由2002年的252.3元提高到2013年的722.3元,相对当年社会平均工资水平的替代率分别由24.4%下降到2011年的20.4%,总体保障水平在降低。”[33]

综上,我国不仅实行的是经济补偿、失业保险双轨制度,而且实行世界上非常少有的以经济补偿为主、失业保险为辅的模式,用人单位在行使解雇权时,成本很高,使劳动关系失去了应有的灵活性。

(二)应重新定位我国的经济补偿制度

我国当前因经济补偿问题引发的争议呈现大幅度增长的趋势,因经济补偿引起的劳动争议仲裁案件数也不断增加,其中绝大部分案件涉及经济补偿。经济补偿问题已经成为引发劳资群体性事件的重要原因之一。笔者认为,既然企业已经缴纳了失业保险费,当企业无过错解雇时就不能要求企业再来实施帮助,帮助义务应当由失业保险来承担。

用人单位在非过错的情形下解雇劳动者,使劳动者失去工作,劳动者的帮助义务应当由谁来承担呢?两大法系主要国家有前述三种模式的制度安排,其基本共识是:应当由失业保险来承担帮助义务,至少需要由其承担主要义务,经济补偿充其量只能起到辅助的作用。失业保险覆盖广、标准高,经济补偿范围窄、标准低,是基本常识。我国之所以采取相反的制度设计是基于某种历史原因。从1993年4月国务院发布的《国有企业职工待业保险规定》(劳部发[1993]36号),到1998年12月公布的《失业保险条例》(国务院令第258号),我国的失业保险制度是在上世纪末才初步建成的。1994年公布的《劳动法》,其制定时我国的失业保险制度刚刚在国有企业起步实施。在缺乏制度配套的情况下,我国《劳动法》选择经济补偿为主、失业保险为辅体制,显然是受到了客观条件限制。随着失业保险制度的逐步完善,尤其是失业保险费的大量结余,2007年公布的《劳动合同法》,已经有条件来选择一种更合理的失业保障体制。可惜的是,在加强管制、“稳定劳动关系”的思想指导下,我国非但没有调整失业保险、经济补偿之间的畸形配比,反而通过扩大经济补偿的适用范围,进一步加剧了两者的失衡。

当前我国《劳动合同法》的修改,主要着眼于法定解除与约定终止的区别,重新采纳以是否“预知”作为调整经济补偿数额的标准,向我国《劳动法》进行了合理的回归,这只是一个良好的开端,从长远的目标看,应当理顺经济补偿、失业保险的关系。通过扩大失业保险的适用范围,使之承担劳动者在失去工作后的帮助义务;通过对经济补偿金重新定性,缩小经济补偿的范围,即经济补偿只是在用人单位非法解雇的情形下,作为赔偿标准法定化的措施,起抑制违约的作用。只有通过两种制度功能的重新定位,让失业保险真正承担失业风险,才能使我国的相关法律制度建设趋于完善。

五、结语

在结束劳动关系的方式上,以管制与自治这两种制度元素进行配置,三十多年来,在我国大体经历三个时期:改革开放初期分别配置于国有企业与外商投资企业;我国《劳动法》分别配置于解除与终止;《劳动合同法》分别配置于用人单位的解雇与劳动者的辞职。权衡这三种制度安排,笔者认为,我国《劳动法》的规定较合理。劳动关系的动态和谐是在保持国家必要干预的前提下,充分发挥劳动力市场的引导作用,为劳动关系的内部协调创造前提条件。笔者认为,在总结我国的历史经验与教训的基础上,才可能提出更为系统的修法方案。

(责任编辑:徐澜波)

【注释】 作者简介:董保华,华东师范大学法学院教授,中国社会法学研究会副会长。

*本文系国家社科基金重点项目“集体劳动争议处理和应对的法律机制研究”(项目编号:14AZD048)的阶段性成果。

[1] 钱叶芳:《论我国无固定期限劳动合同研究的教义学偏离和制度调整》,《浙江学刊》2016年第6期。

[2] 刘诚:《全球经济下行背景下劳动法之选择》,《探索与争鸣》2016年第8期。

[3] 李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第342页。

[4] 参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第518-519页。

[5] 我国台湾地区学者一般称为“劳动契约的终了”、“依民法规定终了”以及“依劳动法之规定终了”。

[6] 黄越钦:《劳动法新论(第四版)》,翰芦图书出版有限公司(台北)2012年版,第212页。

[7] 黄越钦:《劳动法论》,政治大学劳工研究所(台北)1993版,第12-13页。

[8] 同前注[2],刘诚文。

[9] [德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77页。

[10] 同前注[1],钱叶芳文。

[11] 同前注[1],钱叶芳文。

[12] 同前注[2],刘诚文。

[13] 参见董保华、程惠瑛:《中国劳动法学》,中国政法大学出版社1992年版,第80页;董保华主编:《劳动法教程》,上海交通大学出版社1994年版,第22-26页。

[14] 参见董保华主编:《劳动合同研究》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第423页。

[15] 1994年出台的我国《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者,同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”,以隐性的方式提出保护用人单位,应当将其概括为“倾斜立法”。

[16] 王家福:《民法债权》,法律出版社1991年版,第266页。

[17] [美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第5页。转引自王利明:《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社2006年版,第435-436页。

[18] 钱叶芳:《论我国无固定期限劳动合同研究的教义学偏离和制度调整》,《浙江学刊》2016年第6期。这里所称的不定期也就是无固定期限合同。

[19] 劳动部1994年8月24日《关于全面实行劳动合同制的通知》规定:“用人单位与原固定工订立劳动合同时,要考虑到两种用人制度存在的差异。为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡,应根据《劳动法》规定的不同合同期限,对工作时间较长,距离退休年龄10年以内的老职工,如果本人有要求,可签订无固定期限劳动合同。同时,应注意保护其他老弱病残职工的利益。”劳动部1996年10月31日《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第2条规定:“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中,用人单位对符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同:(1)按照《劳动法》的规定,在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的;(2)工作年限较长,且距法定退休年龄十年以内的;(3)复员、转业军人初次就业的;(4)法律、法规规定的其他情形。”

[20] 我国《劳动合同法》公布不久,在劳动部劳动科学研究所举办的一次《劳动合同法》贯彻实施“高峰论坛”上,全国人大法工委行政法室副主任、《劳动合同法》起草的主要负责人张世诚面对媒体及几百名听众公开表示:“由于《劳动合同法》对签订无固定期限的劳动合同作出了详细规定,此举将帮助劳动者重拾‘铁饭碗’。”单芸:《劳动部门:警惕用人单位大规模裁减老员工》,《东方早报》2007年8月12日。

[21] 在这些原因中最主要的两个原因,一是蓝领员工中的迁移习惯,使我国农民工在“民工荒”的引导下,并不追求稳定用工;二是白领员工中的流动习惯,使他们倾向于追求正规,向国有企业、外商投资企业流动。

[22] 同前注[6],黄越钦书,第212页。

[23] 参见汪渊智:《论禁止权利滥用原则》,《法学研究》1995年第5期。

[24] Alison Bone and Marnah Suff:Essential Employment Law,WuHan Univesty Press,May 2005,P120.

[25] [德]雷蒙德·瓦尔特曼:《德国劳动法》,沈建峰译,法律出版社2014年版,第265页。

[26] 同前注[6],黄越钦书,第212页。

[27] 《加拿大劳工(标准)法》只规定了工时、最低工资、年休假、通例假日等内容,美国的立法也与之类似。

[28] 王能君:《日本“解雇权滥用法理”与“整理解雇法理”》,《劳动法学会学报》总第3期(台北)。

[29] 黄程贯主编:《劳动法》,新学林出版股份有限公司(台北)2014年版,第23页。

[30] Horace Gay Wood, Master and Servant ,2721877.转引自[美]Daniel Foote:《美国劳动法的放松管制》,杜钢建、彭亚楠译,《国家行政学院学报》2001年第5期。

[31] 杨浩楠:《论我国解雇保护制度的不足与完善——基于中美解雇保护制度的比较研究》,《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。

[32] 常凯:《劳权保障与劳资双赢——〈劳动合同法〉论》,中国劳动社会保障出版社2009年版,第247页。

[33] 郑爱青:《法国劳动合同法概要》,光明日报出版社2010年版,第164-165页。

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