【摘要】: 基于劳动关系中劳资结构的不平等,限制处于强势地位的用人单位的合同自由,是实现合同正义的需求。然而,过度的倾斜保护又会损及用人单位的用工自主权,削弱企业的市场竞争力。我国《劳动合同法》在解雇保护和强制缔约规定上是否存在失衡一直备受争议,透过传统市场经济国家的解雇保护规定以及强制缔约理论,检视我国《劳动合同法》的解雇保护和强制缔约规定,可见保护过度与不足并存。在全球经济激烈竞争的今天,守住宪法确立的基本人权客观价值底线,增强立法弹性,或许是我国劳动关系法律规制较为现实的选择路径。

【关键词】: 解雇保护;强制缔约;合同自由;利益考量

【作者】:沈同仙,苏州大学王健法学院教授。

【来源】: 《法学》2017年第1期

 

在当前世界经济普遍下行和我国经济进入新常态的背景下,我国企业正在经历着自改革开放以来幅度最深、影响最广的竞争格局调整。灵活用工形式随着企业的创新和转型升级开始悄然兴起,相应地,要求提高劳动力市场的灵活性、修改以“倾斜保护”为立法原则的《劳动合同法》的呼声再次响起。[1]于是,《劳动合同法》是否削弱了劳动力市场的灵活性从而存在劳资利益保护失衡问题再次成为社会各界争议的焦点。社会各界对该法有关削弱劳动力市场灵活性的质疑主要集中在《劳动合同法》14条关于强制用人单位缔结无固定期限劳动合同(劳动力市场的进入)和第四章关于用人单位解除和终止劳动合同的规定(劳动力市场的退出)两个方面。[2]学界称前者为强制缔约,后者为解雇保护。若法律规定强制用人单位订立劳动合同的情形越多或者限制解雇的范围越广,则意味着用人单位按照自己意愿吞吐劳动力的自由度越小,反之亦然。由此可见,法律对用人单位强制缔约和解雇保护规定的松紧,与劳动力市场灵活性的强弱具有一定的关联性。理性检视和反思争议条款并尝试找寻化解争议之路是理论研究的使命。基于此,笔者就我国《劳动合同法》中解雇保护和强制缔约的相关规定略呈管见,以期抛砖引玉。

一、反思《劳动合同法》中的解雇保护规定

解雇保护是伴随着国家对雇佣关系干预理念的产生而产生的,从一开始就被烙上了公权对劳动力市场规制和维护劳动者职业安定的社会立法色彩。而劳动关系所具有的劳资之间结构性不平等以及高度社会性等特性,为国家公权介入劳动关系并限制雇主的解雇自由提供了正当性基础。在我国,对《劳动合同法》持正面评价抑或是持负面评价的学者皆对解雇保护制度的立法价值持有共识,分歧仅见于解雇保护的宽严度是否适当,即解雇保护在各方的利益平衡上是否存在失衡。

(一)解雇保护制度的利益考量解雇是劳动关系运行中最敏感的中心地带,它涉及不同利益间的激烈冲突和碰撞。对于雇员而言,劳动关系的存续至关重要,工作职位不仅是保证雇员生存的经济基础而且决定其社会地位,解雇会硬生生地把雇员从经济关系和社会关系中剥离出来;对于雇主而言,在多数情况下解除或者终止劳动关系同样具有非同寻常的意义,因为不能解除无需继续存在和无法维持的劳动关系会徒增雇主的成本,甚至可能严重影响企业的工作进程,扰乱企业的生产秩序和管理秩序,进而削弱企业的市场竞争力。除此之外,解雇的影响半径还将波及于整个社会。这不仅是因为遭解雇雇员生活的安定与社会秩序稳定之间的传导关系,而且雇主的肆意解雇有时会损及社会公共利益,撬动一国公民普遍接受和认同的社会价值观念,违反公序良俗。例如,雇主的歧视性解雇或者因雇员举报雇主违法行为而遭受的报复性解雇等,这样的解雇不仅侵害雇员的权益,同时还损及一个社会所普遍认同和宪法确立的平等权、违法举报权等基本人权的价值观念。因此,解雇这一表面看是雇主单方解除或者终止劳动合同的行为,其背后其实蕴含着雇员利益、雇主利益和社会公共利益三者之间的交织和碰撞。

毫无疑问,解雇保护制度的设计应该平衡三者之间的利益。可以说,出于利益平衡之需,世界上没有一个国家实行完全的解雇自由或解雇禁止,若将二者作为两个极端,解雇保护制度的作用就是在两者之间选取平衡点,而平衡点的选择是否适当涉及的评估标准是多元的,包括一个国家劳动力市场的运作模式、劳动合同期限的类型、雇主解雇需要承担的经济成本、雇主解雇需要的正当事由以及禁止解雇的事由等,但其中法律对雇主解雇需要的正当事由以及禁止事由的规定无疑是衡量一国解雇保护宽严度最核心和最直观的标准。若以此为尺度来考察一国解雇保护的宽严度,大体可将世界主要工业化国家的解雇保护制度分成以下两类。

第一类是以美国为代表的实行雇佣自由的国家。在美国,雇佣关系由普通法调整。按照普通法理论,如果雇主与雇员之间没有签订有期限约定的雇佣合同,那么双方之间的关系就是“自由”(at will)的。雇主解雇雇员并不需要正当事由,也无需履行解雇程序,即使雇主的解雇行为无正当事由,亦无需承担责任,除非劳动合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策。[3]美国对雇主解雇自由的限制主要基于反就业歧视成文法对雇主禁止解雇事由的规定,[4]这与其外部循环模式劳动力市场的运作模式有关,雇主的雇佣制度是通过外部市场的调节来形成。“正如我们在美国所观察到的情况,国家的介入被认为是对市场功能的扭曲,劳动立法的取向被限定在反歧视法的范围内。这样的雇佣制度依赖外部的灵活性,通过解雇制度对劳动力的总量进行调节,以应对社会经济情况的变化。”[5]可以看出,美国在雇主解雇的正当事由规定上采用了“法无禁止即可解除”的原则。与其他传统市场经济国家相比,美国的解雇保护规定比较宽松。

第二类是以法国、德国和日本为代表的大陆法系国家。相较于美国,这些国家的解雇保护规定较为严格,呈现出如下特点:既正向列举雇主合法解雇雇员需具备的正当事由,又反向规定雇主禁止解雇的情形,雇主解雇若无正当事由或者违反禁止解雇的情形,均属不当解雇。在法国,雇主非法解雇包括不正当解雇与无效解雇两种。不正当解雇是指雇主解雇雇员不具有“实际的和严肃的理由”;[6]无效解雇是指雇主解雇雇员违反了法律规定的禁止解雇的情形。“这些禁止解雇的因素都是雇员作为公民应当享有的基本人权。有明文规定的,或者没有明文规定的,只要侵犯了这些基本人权,解雇就是无效的。”[7]在德国,其1996年颁布的《解雇保护法》规定,雇主可以基于雇员的个人事由、雇员行为或者企业的紧迫需要且该紧迫需要使得为雇员另行安排职位不可能而解雇雇员,除此以外的解雇因不具有社会正当性而构成不当解雇。禁止解雇的情形包括《德国民法典》规定的无效民事行为,如侵犯基本人权的解雇(因为参加工会而解雇、因歧视而解雇等)、违反善良风俗的解雇、《解雇保护法》第15条规定的正常解雇的禁止情形以及通过劳动合同、集体合同约定的禁止解雇的情形。[8]在日本,其成文法并未对雇主合法解雇的正当事由作出规定,而是通过判例法的形式,要求雇主解雇应有客观与合理或者被社会常理所接受的理由。其在2007年颁布的《劳动合同法》16条中规定,“缺乏客观与合理的理由,或者不能被社会常理所接受的解雇,是权利滥用,其解雇无效。”[9]

从以上主要工业化国家解雇保护的立法例中我们可以看出:第一,无论是实行雇佣自由制度的美国还是实行较严格解雇保护制度的法国、德国和日本,雇佣双方的利益平衡上都突出了对雇员基本人权的保障,即法律禁止与社会公共利益相冲突的反社会性的解雇行为,以确保雇员享有或者行使宪法权利而免遭解雇。第二,以法国、德国和日本为代表的大陆法系国家,对雇主可以解雇的正当事由的规定采用的是概括式表述方法,如法国表述为“实际的和严肃的理由”,日本表述为“客观、合理的理由或者被社会常理所接受的解雇”等,这一方面可避免因列举不能穷尽而导致的对雇主解雇自由的不适当限制,另一方面可赋予法官一定的自由裁量和解释空间以适应市场经济发展变化的需要。以日本为例,因长期实行终身雇佣制,“在雇佣安定制度下,劳动者接受系统的企业内部教育和在职培训,按照企业计划定期变更岗位,从事各种工作,或者获得升迁机会,企业内部形成劳动力流动市场。”[10]这种内部劳动力市场运作方式强调解雇的“最后手段性”。然而,经济全球化使日本严格解雇保护的劳动政策遭遇到前所未有的冲击和挑战,解雇保护正在悄然地发生着从严格规制向放松规制的转变。“为了使劳动关系及劳动力市场与日益变化的环境相适应,削弱内部的变通性,必须要放宽解雇的限制,提高外部变通性的方式来进行补偿。但是,这将意味着对长期雇佣为核心的内部变通性进行平衡与调整,然而这却不是一个革命性的转变,而是一项渐进的演变。”[11]以日本因经济原因解雇为例,传统的判例法认为,企业因经济原因解雇雇员,需同时满足如下四个条件才属合法性解雇:一是因经营需要裁减人员;二是雇主已经采取了其他可能采取的避免裁员措施,仍然需要裁员的;三是必须依据客观、合理的标准选择解雇的劳动者;四是企业管理层要向企业工会或者劳动者团体(如果没有工会)解释解雇的必要性、裁减方案、裁减步骤等,并就有关解雇事宜诚心地征求他们的意见。然而,“自2000年以来,几个地方法院已经在很大程度上改变了对‘四个要件’的解释。按照这些法院的解释,法院要决定的是,解雇是否滥用了权力,并坚持认为,要求经济性裁员要满足四个要件,无坚实的法律上的理由,新的放松对经济性解雇要求的解释正在兴起。”[12]

值得注意的是,自2008年国际金融危机以来,世界经济普遍下行,法国、德国和日本等主要经济体为了增强本国企业的竞争力,开始纷纷进入了新一轮的提高劳动力市场灵活性和放松规制的改革。比如,法国新劳动法草案尽管遭遇民众大规模的示威抗议,但是因政府改革决心坚定,并在2016年7月通过启用宪法第49-3条款,强行通过了新劳动法草案。新法案赋予企业在工作时间、薪酬和裁员条件等方面更多的自由权。[13]2015年9月日本颁布了《劳动者派遣法》修订案,修改后的《劳动者派遣法》取消了一般劳动力派遣中用工单位在一个岗位使用派遣员工的最长时间为3年的年限限制,允许用人单位在派遣员工工作满3年,在获得工会组织同意后5可以在该岗位继续雇用其他派遣员工;同时废除了26种特殊劳动力派遣的规定。修订案进一步放松了法律对企业雇佣劳务派遣工的规制,增强了企业用工的灵活性。[14]早在2002年德国就开始了放松用工规制、增强劳动力市场灵活性的改革。根据2002年颁布的《劳动力市场政策措施改革法》,政府从2002年到2004年连续推出了四大改革法案,即四部《劳动力市场现代服务法》(简称“哈茨改革”),核心内容包括工会妥协形成的工资节制增长,失业福利削减,增加兼职工、临时工、小时工、迷你工等非标准雇佣劳动等,旨在增加德国劳动力市场的灵活性。[15]这一系列改革对德国的产业关系模式和就业产生了深远影响,“首先劳动力市场发生结构性改变。到2008年之前,已有770万人从事非正规就业,即每周工作不到20小时;而另外还有210万是自雇者。也就是说,10年之内非正规就业增加了46.2%,自雇者增加27.8%:[16]

(二)我国解雇正当事由和禁止事由规定的检视

1.在立法技术层面,刚性有余而弹性不足。综观我国《劳动合同法》对用人单位解雇正当事由和禁止事由的规定,在立法体例上与法国、德国等大陆法系国家相类似,既正向规定用人单位可以解雇的正当事由(《劳动合同法》39条规定了用人单位可以即时解雇的事由、第40条规定了用人单位可以预告解雇的事由和第41条规定了用人单位可以裁员的事由),又反向规定禁止解雇的事由(《劳动合同法》42条)。但不同之处是,我国《劳动合同法》39条对用人单位可以即时解雇事由采列举式规定,即劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:⑴在试用期间被证明不符合录用条件的。(2)严重违反用人单位的规章制度的^(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。

(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。(5)因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的。(6)被依法追究刑事责任的。劳动者符合法律列举的上述六种情形之一的,用人单位才可以即时解雇劳动者,除此之外不得解雇,换言之,“法无明文规定不得解雇。”[17]这与美国实行的“法无禁止即可解除”所形成的解雇事由范围构成了宽与严的两个极端。

同时,从立法技术上看,我国《劳动合同法》对用人单位可以即时解雇事由的规定采用单纯的列举方式,既无概括式描述,又无设立“其他具有合理、正当事由”字样的兜底性条款以弥补列举式立法不能穷尽的缺陷。这种将即时解雇事由定格在六种情形的刚性立法,不仅与解雇保护严格著称的法国、德国和日本的概括式规定相比,显得更为严格,而且也使得法律失去了与经济形势发展倶进的应变能力和解释空间。在现实的劳动管理中,用人单位时常会遇到劳动者存在上述六种情形外的令用人单位难以接受的行为,但由于不符合法律列举的六种情形之一而无法被解雇或者解雇后被判定违法解雇的情况。譬如,某公司员工甲乘坐公司班车下班,在班车途经其上小学女儿的学校时,甲要求驾驶员停车让他下车接女儿,驾驶员以公司规定班车不得在规定停靠点以外上下客为由拒绝了他的要求,甲马上改口称其内急需要下车“方便”,在要求未得到驾驶员回应的情况下,甲当着全车员工的面在班车上小便。其行为引起了众怒,为此公司解除了与甲的劳动合同。甲不服,向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求判定公司违法解雇,并要求继续履行劳动合同。仲裁机构认为甲的行为虽有不妥,但公司的规章中并未将此行为列为违纪行为,更未列为严重违反规章制度的行为,所以甲的行为不符合《劳动合同法》39条规定的用人单位可以即时解雇的情形,公司构成违法解雇。根据《劳动合同法》48条之规定,用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。为此裁定支持甲的申诉请求。不难想象,当这样的员工以纠纷胜利者的姿态回到公司,给公司其他员工造成的是何种示范效应,给公司的劳动管理又会带来怎样的影响。或许有人认为,《劳动合同法》39条第2项赋予了用人单位宽泛的解雇权,用人单位只要在规章制度中将严重违反规章制度的行为罗列清楚,即可以解雇。诚然,从理论上讲该理由能够成立,但基于常识,没有一个公司具有将未来员工可能发生的令人无法接受的违纪行为全部描述出来的能力,这也从一个侧面凸显出法国、德国和日本等概括式规定的科学性和合理性。

我国刚性有余而弹性不足的解雇事由规定,再配以限定用人单位选择权的劳动合同终止制度以及继续履行劳动合同的违法解雇责任方式,企业对《劳动合同法》存在解雇难、保护失衡的抱怨也就在所难免了。当法律的规定不恰当地干预企业作为市场竞争主体所适配的解雇权时,法律的实施成本自然较高,立法的预期也难以实现。2008年实施的《劳动合同法》对劳务派遣实施岗位较为原则和模糊的规定,为企业大量使用劳务派遣以满足用工灵活性的需求提供了可能。《劳动合同法》实施以后,劳务派遣得到了非正常的繁荣发展不能不说与我国解雇保护的严格有一定的内在逻辑关系。鉴此,我国于2012年12月专门针对《劳动合同法》中劳务派遣规定进行了修订,严格限定用工单位劳务派遣适用的岗位和数量,进一步提高了劳动者解雇的刚性保护。

2.在禁止解雇事由列举层面,反歧视事由严重缺位。综观我国《劳动合同法》关于用人单位禁止解雇事由的规定,只有《劳动合同法》42条针对用人单位预告解雇(非过错性解雇)禁止条件作了规定,旨在要求用人单位在劳动者因老、弱、病、残丧失劳动能力或者劳动能力转弱等情形出现时承担雇佣责任。而对歧视性、报复性等具有反社会基本价值的禁止解雇未作规定。根据我国《宪法》33条第3款“国家尊重和保障人权”的规定,公民的平等就业权和对违法行为的检举、投诉和控告的权利属于受我国宪法保护的基本人权范畴。用人单位基于对劳动者的歧视或者报复解雇劳动者,不仅侵害了劳动者的合法权益,而且损害了社会的公共利益,理应成为我国禁止解雇事由的构成部分。在司法实践中,常常会出现雇主以表面合法的理由解雇雇员,而雇员以雇主对其报复为抗辩理由,要求确认雇主解雇无效的案例。因为法律缺乏对报复性解雇救济的明确规定,我国法院或者劳动争议仲裁机构只审查用人单位劳动者违纪事实是否存在,而对劳动者主张的用人单位报复的事实不予审理,自然劳动者的抗辩理由无法成为对抗用人单位解雇效力的事由。

二、反思我国《劳动合同法》中的强制缔约规定

众所周知,契约自由和意思自治历来是构建合同法框架的两大基石,劳动合同虽然具有区别于其他民事合同的特性,但其本质属性仍为合同。“劳动契约亦为私法契约,其系民法第482条雇佣契约下的一个分支,因此,原则上亦有契约自由原则之适用。”[18]正因为强制缔约对合同法的契约自由原则可谓釜底抽薪,甚至是完全否定自由,“所以,它只有在具备特别理由的情况下才应被法律所承认”。[19]现代合同法理论研究表明,这样的特别理由一般与基本人权保障、社会公共利益、公平竞争秩序和社会公德等直接关联。有学者试图依据强制缔约的适用范围构建其类型:“首先,在重要的民生保障部门法中,规定法定的绝对强制缔约制度,保障民事主体的基本生存;其次,在反垄断法中,从维护市场竞争秩序和保障市场开放性角度出发,规定强制缔约;最后,依据保护消费者和保障人格平等原则,在违反善良风俗原则时,可以适用强制缔约制度。”[20]

我国《劳动合同法》对强制缔约的规定集中体现在14条第2款关于强制订立无固定期限劳动合同的规定上。“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”透过这些规定可以看出,劳动合同法中的强制缔约包含两个方面:第一,强调了强制缔约义务人为用人单位,即劳动者具有上述三种情形之一的,就享有了法定的签订无固定期限劳动合同的要约权,一旦劳动者发出要约,用人单位无法定理由就必须接受要约,不得拒绝与劳动者订立劳动合同;第二,强调了强制的内容为无固定期限劳动合同。尽管学界对强制缔约除强制缔结合同外是否包含缔结内容的强制存有分歧,[21]但我国《劳动合同法》中的强制缔约条款显然涵盖了对缔结内容的强制。之所以作出如此规定,主要是基于“克服合同短期化”和“构建稳定劳动关系”的法益考量,这点可以从有关说明中得到印证。[22]

从强制缔约基本理论出发检视我国《劳动合同法》14条的规定,笔者认为,如下两个方面值得进一步商榷和反思。

第一,未将宪法规定的就业平等权纳入强制缔约的考量范围。毋庸置疑,在劳动力供大于求的情况下,社会就业岗位相对于劳动力是稀缺资源,宪法规定的劳动权并不意味着国家保证每个公民都能实现就业,其基本含义在于保障公民享有平等的就业机会和公平的就业环境,即平等就业权和公平就业权是具有宪法性价值的基本人权,这意味着掌握就业岗位支配地位的用人单位的用工自主权要受到宪法确立的就业平等权的制约,正如我国《就业促进法》26条规定的那样:“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。”同时,该法第62条规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”但由于《就业促进法》对就业歧视的规定过于原则,仍停留在权利或者义务宣告的层面,未对实施就业歧视的用人单位施加积极的强制缔约责任,使得遭受就业歧视的劳动者在丧失就业机会后诉诸于法律也无济于事。

第二,“连续订立二次固定期限劳动合同”纳入强制缔结无固定期限合同范围有重新讨论的空间。按照我国《劳动合同法》的规定,固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同,其中的“固定期限”到底多长,由双方当事人协商确定,即法律没有对固定期限的上限或者下限作出规定。基于《劳动合同法》颁布实施前存在的劳动合同短期化现象,《劳动合同法》将连续订立二次固定期限劳动合同纳入强制缔结无固定期限劳动合同的范围以作为对劳动合同短期化的回应。

对此,笔者认为这样的考量未免过于简单,亦不符合强制缔约的基本理论。理由如下:(1)连续订立固定期限劳动合同并不完全是为了追求劳动合同的短期化。在《劳动合同法》实施之前,规范劳动合同的解除与终止的法律是我国《劳动法》,基于《劳动法》赋予用人单位固定期限劳动合同终止的选择权以及在合同终止时无须支付经济补偿金,出于解雇弹性和解雇成本的考量,许多用人单位更愿意选择连续订立较短固定期限劳动合同(一般为1年),但这并不意味着所有的用人单位都是出于这样的动机选择连续缔结固定期限劳动合同。在现实经济发展中,存在着大量的小微企业、处在起步阶段的创新型企业、生产任务不饱满或者不稳定的外向型代工企业等需要选择与企业生产发展状况相适应的较短固定期限劳动合同的企业类型。《劳动合同法》“一刀切”地将连续订立二次固定期限劳动合同纳入强制缔结无固定期限劳动合同的范围,忽略了不同企业对弹性用工需求的差异性,显得过于简单,难以满足不同阶段企业多样性发展的需求。(2)已经订立二次固定期限劳动合同劳动者的就业权与尚在求职中劳动者的就业权具有同质性。按照《劳动合同法》14条第2款第3项的规定,用人单位只有在第一次订立的固定期限劳动合同期满时有是否需要续订的选择权,一旦连续订立两次固定期限劳动合同,在第二次订立的固定期限劳动合同期满时,用人单位不仅没有合同终止的选择权,必须与劳动者继续缔结劳动合同,而且还要缔结无固定期限的劳动合同(当然劳动者自己提出签订固定期限劳动合同的除外)。这意味着在连续两次履行完固定期限劳动合同后,即使用人单位发现有新的求职者比已经连续两次缔结固定期限的劳动者更适合劳动岗位的需求,用人单位也不能录用新的求职者来替代合同到期的劳动者,还必须继续雇用原来的劳动者,且要与原来的劳动者缔结无固定期限劳动合同。这一方面与企业作为市场竞争主体优化配置生产要素的内在需求相悖。“虽然用人单位在选择劳动者时负有一定的社会责任,但其同样享有最大限度地增加企业和其他组织获益的权利。所以宪法中的平等就业基本权利在间接作用于合同法下而产生的强制缔约义务的情况下,此种义务应当是相对的”;[23]另一方面在就业岗位数相对稀缺的情况下,法律过度保护了已经就业的劳动者的就业稳定性,就会增加其他求职者的就业难度。以劳动力市场和宏观经济之间的交互作用而提出搜寻—匹配理论并获得2010年诺贝尔经济学奖的伦敦政治经济学院的克里斯托弗·皮萨里德斯(Christopher A. Pissarides)教授在接受我国记者采访回答如何看待“就业不仅是一个经济问题,同时也是政治问题”时指出:“一些国家会制定政策来增加企业解雇员工的难度,希望给工人以更多的安全感,这样的政策只是让已经受雇的人得益,因为企业因此更不愿意提供较多的工作岗位了。”[24]更重要的是,已经订立两次固定期限劳动合同的劳动者的就业权与没有就业的求职者的就业权在理论上是同质的,前者不具有优先或者特殊保护的理由。因此,如果说《劳动合同法》14条第2款前两项的强制缔约规定出于企业对较长服务年限员工保护的社会责任以及用工体制改革公共政策需要的考量,强制缔约具有一定的合理性,那么其第三项的规定就显得非常勉强。笔者认为,若非出于国家安全、社会公共利益以及其他特殊的理由,不宜将连续订立二次固定期限劳动合同纳入强制缔结无固定期限劳动合同的范围。

至于解决劳动合同短期化的问题,在法律上可以通过拉平劳动合同终止与劳动者非过错性解除经济成本的方式,避免用人单位因为法律规定解雇经济成本的不同而选择缔结较短固定期限劳动合同。[25]若企业因为生产经营的客观需要而缔结较短固定期限劳动合同,那是市场选择的结果,也是固定期限劳动合同类型存在的价值所在,不应通过法律强制缔结无固定期限劳动合同的规定来扭曲市场主体的选择,达致稳定劳动关系的目标。毕竟劳动关系的稳定主要取决于劳动力与岗位要求的内在契合度,仅靠外在的强力恐难维系,即使能勉强维系,也易生不和谐的因素。

三、完善解雇保护和强制缔约规定的建议

(一)将具有宪法价值的就业平等权纳入解雇保护和强制缔约的考量范围

具体而言,在用人单位禁止解雇的事由中增加用人单位歧视性、报复性解雇的事由规定,在强制缔约中将就业领域中的反歧视纳入其中,以弥补现有立法之缺位。“从法理出发,劳动法中禁止歧视原则仅是从消极方面对雇主设定了义务,而缺乏积极的作为义务。”[26]因此,针对我国劳动力市场中存在的大量的就业歧视,仅仅规定禁止歧视原则尚不足以保护劳动者的平等就业权利,还需通过在规范劳动合同运行环节的《劳动合同法》中采纳禁止解雇和强制缔约制度从积极方面保障劳动者的平等就业机会,使我国宪法规定的就业平等权落到实处,真正成为公民可以行使的权利。

(二)适当放宽用人单位在解雇和缔约方面的意思自治空间

从前文的分析中可以看出,我国《劳动合同法》采用列举式立法体例,将用人单位可以即时解雇的事由框定为六种,既无概括式规定,也无“其他具有合理、正当事由”字样的兜底性条款,这种列举式的刚性立法使得法律对用人单位可以即时解雇范围的规定过于狭窄,根本无法满足现实中用人单位正当解雇之需。为此,笔者认为可以借鉴日本的相关规定,结合我国的实际情况,在对用人单位可以解雇的事由进行列举的同时,增加“其他合理的、客观的和正当的解雇事由”这种概括式兜底条款的规定,即在用人单位可以解雇事由的立法体例上,由单一的列举式刚性立法向列举式与概括式相结合的弹性立法转变。从表面上看,这种概括式规定容易使雇主滥用解雇权,实际上这样的担心并无必要,因为某一解雇事由是否符合合理的、客观的和正当的的标准,其判定主体不是雇主而是法官。而合理的、客观的和正当的的具体内涵可通过司法解释或者司法判例予以明确和补充,这可为我国解雇保护理论的发展以及回应现实经济发展需求预留解释的空间,也为法律适应或者寻求处于动态变化中的雇主利益、雇员利益及社会公共利益三者之间的平衡提供可能。

另外,在强制缔约规定中,重新检视我国《劳动合同法》14条第2款第3项的规定,不宜将连续订立二次固定期限劳动合同作为强制用人单位缔结无固定期限劳动合同的情形之一,应适当放宽用人单位缔约自由的空间,适度增强其市场竞争能力和劳动力市场的灵活性。

四、结语

我国《劳动合同法》对解雇保护和强制缔约情形的规定虽然缺少了反歧视情形的列举,但即使填补了这一缺漏,也并不能改变我国《劳动合同法》解雇保护和强制缔约刚性过度的整体格局。随着经济全球化和社会分工精细化的发展,在劳动领域“去规制化”成为了一种趋势。“经济全球化发展的结果增强了劳动弹性化的趋势,各国政府为了留住资本而不得不主动配合或营造’对企业界友善’的经营环境并提供各种优惠措施或者降低对于劳动条件的干预程度,亦即以弹性化之名进行劳动法规的全盘修改工作。”[27]我国作为经济全球化中的重要一员,在劳动立法上,除了要立足于本国劳动力市场发展和运作状况外,也须考虑其他国家的立法状况,毕竟解雇保护和强制缔约对于任何雇主来说都是一种负担。在对劳动关系的法律规制上,守住宪法确立的基本人权客观价值底线,增强立法弹性和劳动力市场的灵活性,或许是我国应对全球激烈经济竞争较为现实的路径选择。

 

注释: [1]《劳动合同法》自2008年施行以来一直备受争议和质疑,其间修法的呼声不断。自2016年4月以来,楼继伟在多个场合公开发表了对《劳动合同法》的负面评价,引起了社会各界的强烈反响,使得实施8年的《劳动合同法》再次成为人们关注的焦点,修法的呼声再起。

[2]参见《38位代表建议修改新〈劳动合同法〉》, http://news.hexun.com/2008/laodongfa/index.html, 2016年3月28日访问;《两会关注:劳动合同法过度向劳动者倾斜?》,http://yantai.dzwww.com/rencai/rcxw/200803/t20080318—3276476.htm, 2016年3月28日访问;《人大代表梁慧星:现行劳动合同法忽视了企业利益》,http://finance.ifeng.com/topic/lianghui2009/news/20090310/432291.shtml, 2016年3月28日访问;《代表欧真志:修改劳动合同法规范劳务派遣》,http://news.china.com.cn/20121ianghui/2012-03/07/content_24828511.htm, 2016年3月28日访问;《代表建议修改劳动合同法,人社部表示适时提出修法建议》,http://xj.people.com.cn/n/2015/1118/ cl88521-27124771.html, 2016年3月28日访问。

[3] See Mack A.Player, Federal Law of Employment Discrimination, West Group, 2004, p.4.

[4] See Robert N. Covington, Kurt H. Decker, Employment Law, West Group, 2006, p.330.

[5][日]荒木尚志:《日本劳动法》,李坤刚、牛志奎译,北京大学出版社2010年版,第17页。

[6]郑爱青:《法国劳动合同概要》,光明日报出版社2010年版,第137页。

[7]同上注。

[8]参见[德]W.杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第117~118页。

[9]同前注[5],荒木尚志书,第21页。

[10]同上注,第14页。

[11]同前注[5],荒木尚志书,第169页。

[12]同上注,第21页。

[13]参见疏桐编译:《法国劳动法改革案最终艰难通过》,http://www.oushinet.com/europe/france/20160722/236115.html, 2016年8月24日访问。

[14]参见冀勇:《日新版〈劳动者派遣法〉备受质疑》,http://news.ifeng.com/a/20150915/44654494—0.shtml, 2016年8月24日访问。

[15]参见蔡和平:《哈茨改革能否扭转德国劳动力市场的颓势(上)》,《中国劳动》2007年第2期。

[16]罗斯琦、余敏:《“危机”还是“希望”?——从最低工资立法看德国的工会运动》,《德国研究》2016年第2期。

[17]参见《劳动合同法》第39条、第41条和第42条规定。

[18]杨通轩:《个别劳工法(理论与实务)》,台湾五南图书出版股份有限公司2011年版,第19~20页。

[19]崔建远:《强制缔约及其中国化》,《社会科学战线》2006年第5期。

[20]朱岩:《强制缔约制度研究》,《清华法学》2011年第1期。

[21]参见冉克平:《论强制缔约制度》,《政治与法律》2009年第11期。

[22]“全国人大常委会办公厅在北京人民大会堂举行了劳动合同法新闻发布会,称劳动合同法有四大亮点,针对劳动合同短期化那种‘只用劳动者青春期,严重影响了劳动者权益,致使劳动者缺乏安全感和稳定感’的问题,其中特别强调了通过无固定期限合同来实现稳定劳动关系的目标。”转引自董保华:《劳动合同立法的争鸣与思考》,上海人民出版社2011年版,第574页。

[23]同前注[20],朱岩文。

[24]田晓玲:《全球化加剧了劳动力市场的不平等》,《文汇报》2011年5月16日。

[25]事实上,我国《劳动合同法》第46条已经对此作了规定。第46条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。”

[26]同前注[20],朱岩文。

[27]黄程贯主编:《劳动法》,台湾新学林出版股份有限公司2014年版,第30页。

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