摘要:“基于国家义务的就业促进方法”无论是在法律本体论还是规范实效性上都难以自立,因此需要从基于义务的方法转向基于权利的方法。免于失业权是人人享有的免于遭遇失业的权利,包括有权获得解雇保护和失业救济,并有权获得公共就业服务和就业帮助以实现就业或再就业。免于失业权具有独立的地位和独特的法律属性,它脱胎于工作自由权,在劳动权体系中承担着供给谋生手段的社会功能,是劳动权从私权向社会权进化的标志。免于失业权在我国处于学术概念缺失和制度性保障不足状态,这意味着劳动权这一基本人权的实质内容受侵蚀。立法者应当积极建立合乎宪法秩序的保障体系,这首先要求宪法给予公民免于失业的资格,提供保障依据,而后才是国家义务的履行。

关键词:免于失业权  工作权  就业权  职业安定权  国家就业促进义务

作者:钱叶芳,浙江财经大学法学院教授

来源:《法商研究》2017年第4期

2013年中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对就业创业问题的关注力度前所未有,创新式提出“健全政府促进就业责任制度”。2015年《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》进一步提出“坚持就业优先战略,实施更加积极的就业政策,完善创业扶持政策,加强对灵活就业、新就业形态的支持”,但人们仍未注意到国家义务背后的权利仍处于隐晦残缺的状态,故而国家诸项就业促进政策之实效在可预见的未来可能如过去一样难以显现。“基于国家义务的就业促进方法”无论是在法律本体论还是规范实效性上都难以自立,因而笔者致力于提炼免于失业的权利(以下简称免于失业权),构建免于失业权体系,论证“基于劳动者权利的方法”解决失业问题的必要性。

一、免于失业权考证

免于失业权缘起于劳动者之基本需求,即以工作谋生,获得就业机会和保持就业状态。在国际人权文件中,免于失业权的概念仅在《世界人权宣言》(以下简称《宣言》)中出现,笔者亦未找到考证免于失业权演变史的国内外文献。免于失业权的实现手段是促进就业的政策、措施和技术,循着人类与失业斗争的足迹,我们会发现,在国际人权法和国内法上促进就业相关原理和规则的演绎中,该项权利的内容日益清晰和丰满。

(一)免于失业权在国际法上的演变

20世纪30年代前,失业问题并未引起各国政府的重视,但国际劳工组织基于对劳动力市场的敏锐观察,早在1919年成立之初即提出了“防止失业”的组织目标。为此,第一届国际劳工大会通过《失业公约》及其同名建议书,提出“政府应免费设立职业介绍所帮助失业者……国家在大量工人失业的情况下,应尽可能地组织公共工程”。1944年《费城宣言》将国际劳工组织的首要目标从“防止失业”庄重改述为“充分就业和提高生活标准”。随后,“充分就业”进入1945年《联合国宪章》,成为联合国的存在价值与人权的基本目标之一。自此,人权法试图去建立“充分就业”的人权目标与实现手段之间的关联。首先是确定权利。1948年《宣言》第23条第1款宣告“人人有权……享受免于失业的保障”。其次是强调实现手段。1966年《经济、社会及文化权利国际公约》(以下简称《公约》)第6条第1款规定:“本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。” 笔者认为,该款包括两层含义:一是人人有工作权,包括平等就业和自由择业权,以呼应《宣言》第23条第1款中的“人人有权工作”;二是国家有义务促进就业以保障人人有谋生的机会,与此义务相应的请求权正是“享受免于失业的保障”。无独有偶,挪威学者德罗兹维基认为,虽然自《宣言》之后,免于失业权再没有以如此清晰、标准的人权语言出现在后来任何一份有约束力的国际人权文件中,但该权的核心信息已经间接转化为规定国家就业促进义务的诸种规则。从国际劳工组织目标和人权目标向应有人权的飞跃,是免于失业权演化史上的第一次质变,其标志为在学理上凝结成“免于失业权”这一人权范畴。

20世纪60年代,免于失业权迎来其第二次质的飞跃,其标志为1963年《终止雇佣建议书》和1964年《就业政策建议书》将保持就业状态的意义凸显出来。《终止雇佣建议书》旨在限制雇主的解雇行为,《就业政策建议书》则首次将雇主、工人及其组织的活动纳入到促进就业政策体系中,认为不仅要“促进”而且要“保持”充分的就业。此后,一系列国际劳工公约和建议书以及一些区域性人权文件均要求各国政府保障职业的安定性。1995年联合国《哥本哈根宣言》倡议“使所有男人和妇女……获得可靠稳定的生计”。“获得可靠稳定的生计”的法律涵义可描述为“就业权得以实现,就业状态得以保持”。

1988年《关于促进就业和失业保护的公约》促成免于失业权第三次质变,其标志为失业救济权进入免于失业权体系。该公约开始意识到“确保社会保障制度向非自愿失业者提供就业帮助和经济支助是很重要的”,要求每一成员确保其提供失业补偿的方法有利于促进就业,而不是阻止雇主提供生产性就业或妨碍工人谋求生产性就业。

(二)免于失业权在国内法上的演变

1. 从社会义务到国家义务

有关失业者保护的宪法实践早于国际法,1791年《法国宪法》第1篇“宪法所保障的基本条款”即认为“应行设立或组织一个公共救助的总机构,以便对未能获得工作的壮健贫困人供给工作”。1793年《法国宪法》进一步认为“社会对于不幸的公民负有维持其生活之责,或者对他们供给工作,或者对不能劳动的人供给生活资料”。可见,此时“供给工作”的义务主体是社会而不是国家。1848年法国临时政府发布的《为全体市民提供劳动机会的宣言》首次以法令形式确认劳动权,同时设立国家工厂,收容失业工人。由是,促进就业的国家义务与劳动权概念相伴而生。劳动权的初始含义乃“获得就业机会的权利”,并于1919年《德国魏玛宪法》中首次入宪。然而,第二次世界大战之前,自由主义主导各国政治和法律,免于失业理念并未盛行。直到《宣言》将免于失业的权利宣示为人权,促进就业遂被确立为各成员国的国家义务。第二次世界大战之后,《宣言》第23条直接或间接地被纳入各国宪法。例如,《洪都拉斯宪法》第127条规定,所有人都有劳动权,有在公平和满意的劳动条件下自由选择和放弃工作的权利,有受到保护免于失业的权利。

2.从获得就业机会到保持就业状态

20世纪70年代以前,自由解雇理念主导着各国的劳动合同制度。普通法国家一般认为,没有约定终止日期的劳动合同,任何一方在合理期限内给予另一方通知,即可以解除劳动合同。1910年《法国劳动法典》在法律篇第121-5条设定了一条原则——劳动合同一般不确定期限,即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同;有固定期限的劳动合同是例外情形,只能在法律明确规定的情形下才能订立。然而,此阶段的不定期劳动合同在整体上仍基于雇主工商经营自由和自由管理的理念,未实行解雇管制。20世纪70年代以后,以1963年《终止雇佣建议书》为契机,各国纷纷重构其劳动合同期限制度,在限制定期劳动合同适用范围的同时,对不定期劳动合同实行解雇保护。其法律原理在于通过限制雇主的解雇自由,试图给予构成雇员一般生存基础的劳动关系以存在保护。

综上,免于失业权的演化史可以归结为:“充分就业”始为国际劳工组织追求的目标,继而成为联合国的存在价值,随后上升至人权的高度,免于失业权遂得以成形。在《宣言》统摄下,国际社会相继确立起“促进就业”和“保持就业”的理念,成就了免于失业权的第二次和第三次质变。至此,国家促进就业义务的人权法基础在内容上趋于完整。

二、免于失业权的独立地位证成

免于失业权的演变使得人们对国家对抗失业之义务达成了共识,但也导致了对“权利”视角的忽视。即人们更广泛地认为,与其说免于失业权的内容来自于“积极”的人权观点,不如说来自于国家义务观点,这两种观点之间未能形成更密切的共存关系。事实上,免于失业权很容易被工作权、就业权甚至失业救济权所遮蔽,虽然这可能并不妨碍国家义务的给付。然而,理性地承认并构建这一权利,不仅必要而且合理。必须把免于失业当做失业者的资格来看待,只有以赋权为基础,而后进行国家义务的安排,才有可能激发失业者的行为能力,进而对国家义务的切实履行提出主张。免于失业权是否具有独立的秉性,并无可置疑地成为国家就业促进义务的人权基础,首先取决于人们对工作权的认知。

(一)工作权与就业权、劳动权之间的关系

《宣言》第23条第1款以“工作权”开始,以“免于失业权”结束。措词上的并列并不能推导两者之间的关系,这里需要先回答两个问题:

第一个问题是,工作权等于就业权吗?对于这个问题,德罗兹维基已经作了回答。他认为,将工作权的常规内容等同于对就业权(或提供工作)的理解是错误的,若将工作权等同就业权,很容易滑至“国家须完全实现人人之工作权”的意识形态。也正因为如此,联合国谨慎地避免要求各国政府承担这样的义务,仅要求尽资源能力所及,采取步骤逐渐达到充分就业目标。这正是《公约》第6条将《宣言》第23条中“人人有权工作……”修改为“各国承认工作权”背后的深意。一些缔约国也因此认为有必要保留立场,如英国反对过分解释《欧洲社会宪章》第1条第1款,表示该条款没有涉及保证工作的义务,而另一些国家也倾向于承认有限的就业权,为特定弱势群体提供就业援助。实践中,“国家通过采取步骤向所有期望获得职业的人提供职业,同时保护有职业的人免于失业”。人们对“人人有权工作”在意识形态上的担心其实是对“保证人人都获得工作机会”的国家义务的恐惧。反过来,人们乐意将“人人有权工作”理解为“人人有自由选择职业的权利”。

第二个问题是,工作权等于劳动权吗?德罗兹维基的“工作权说”影响深远。他认为,《宣言》所称之工作权并非仅仅作为认可的人权而存在,它体现了关于传统“自由”和现代“权利”的一系列规定,需要义务和承诺的保障。它不是一个单独的法律概念,而是一组“与工作相关的权利集合体”。整个一组与工作相关的权利进而分为以下几个次范畴:与就业相关的权利;就业派生的权利(工作条件权、报酬权、社会保障权等);平等对待和不得歧视权利;以及工具性质的权利(团结权等)。内容如此丰富的工作权无疑与通说中的劳动权发生重合。我国台湾地区学者黄越钦明确指出,工作权亦称劳动权,在概念使用上,引用“宪法”条文中称工作权,但在学理叙述上则用劳动权。笔者认为,《宣言》第23条第1款中宣告的工作权能否全面涵盖本款和其后3款宣告的其他权利,以及第24条和第25条宣告的休息休假权和社会保障权,在法理和逻辑上实存疑问。制度上的表述加深了这一疑问。我们看到,各国法律习惯以劳动权概念涵盖上述工作权的所有内容,“劳动法”成为通称而非“工作法”成为通称。实际上,工作权和劳动权都是历史概念。工作权概念出现在17、18世纪,以“自由”为起点;劳动权概念出现在19世纪,以“受益”为起点,“是一种个人享受国家积极给付的权利”。从历史逻辑看,工作权应当作为基础权而进入劳动权体系。

(二)工作权的传统涵义

德罗兹维基进一步认为,“与工作相关的权利集合体”的核心是“与就业相关的权利”,包括(1)免受奴役及类似做法的自由;(2)免受被迫和强制劳动的自由;(3)工作自由;(4)免费就业服务权;(5)就业权;(6)就业保护权;(7)免于失业权。笔者认为,这7项权利仍可以依功能再分为两个区域:前3项同属免遭强迫劳动之工作意志自由,乃“传统自由”的体现;后4项分别代表了获得谋生手段并予以保持所需之“现代权利”的不同侧面,覆盖了获得就业机会和保持就业状态全过程。其中,第4项之免费就业服务权指向国家促进就业手段之侧面,第5项之就业权指向国家提供工作机会之侧面,第6项之就业保护权指向保持就业状态之侧面,而第7项之免于失业权在德罗兹维基的理解中强调的是国家促进充分就业之义务,但在笔者看来,免于失业权覆盖了第4、5、6项,是囊括就业全过程的最广义措词。而第1、2、3项之自由,可以统一归为“工作权”。由是,工作权在概念上得以区别于劳动权,具有精确性和可诉性。

我国学者往往也将职业自由的规定视为保障工作权的核心条文。笔者认为,从逻辑和历史的角度看,应该进一步剥离工作权中被添加的现代内容,回归其本位。工作权即工作(职业)自由,从原初意义上认识工作权可以避免劳动权、工作权、就业权等概念在使用和理解上的混乱,工作权与免于失业权也得以并列于劳动权体系中。

(三)工作权与免于失业权:劳动权的两个侧面

基本权利的分类,特别是“自由权-社会权”的二分,是传统上对基本权利作规范分析的基本框架,据此可推导出“工作权-免于失业权”的二分框架。工作权、免于失业权的人权法依据以及对国家义务的要求不同,而其本质差异在于权利的起源和性质不同。

自由选择职业,是不言而喻的劳工权利。在17-18世纪的自然法思想中,权利就是自由之义,工作权即天赋之工作自由,国家不得干涉。因此,“法国1789年《人权宣言》,初未明白承认这种自由;这或是当时人士认为,工作自由只是人身自由的一种必然结果,没有特别宣示的必要”。法国“阿拉德法令”废除了行会对职业的垄断,确立了“所有人都能自由地从事他所喜好的任何交易或者任何职业,不管是艺术还是工艺”原则,工作自由随后在1793年《法国宪法》中得到了明示。学理上将工作自由权定位为经济自由权,将其与劳动权分列是很多国家或区域宪法性文件的通行做法。例如,《日本宪法》将职业选择自由权与劳动权分别规定于第22条第1款和第27条。《欧盟基本权利宪章》将“工作自由”设置在第2章“自由”中,其他劳动权利则设置在第4章“团结”中。《德国魏玛宪法》“则一面承认人民有工作的自由与工作的义务;一面复承认国家对于失业人民,有代谋工作的义务;倘使国家不能代谋工作,则国家便有供给其生活的义务”。1949年《德意志联邦共和国基本法》废除了《德国魏玛宪法》第163条关于劳动权的内容,而代之以“职业自由”(第12条第1款)和共同立法权(第74条)规定。

不平等即不自由,故1789年《法国人权宣言》第6条确立了职业平等原则,而1964年《美国民权法》第7章则确立了就业歧视禁止规则,并依据该法案设立了平等就业机会委员会。公平就业包括两层含义:一是指形式公平意义上的反就业歧视,以形成公平竞争就业的环境;二是指实质公平意义上的对特殊群体以扶持、援助和保护,弥补特殊就业群体获取就业机会的不足。显然,第一层含义之规范性回应是平等就业权,与自由择业权融合为工作权,从而奠定劳动权体系之基础;第二层含义之规范性回应是就业帮助权,归属免于失业权体系。

与作为劳动权自由侧面的工作权不同,免于失业权是劳动权的社会侧面,起因于契约自由和机会平等原则无法阻止大规模失业的发生。1831年法国里昂工人掀起一场以要求提高工薪为主要内容的运动,提出了“生活、工作或死亡”的口号,但未能争取到将生存需求上升至法律层面。1848年,在失业导致的劳资矛盾不可调和时,法国临时政府才被迫寻求以权利方式解决失业问题。同一背景也使得当时的空想社会主义者摩莱里和巴贝夫等人认识到劳动是人的权利,认为参加工作是人人具有的同等权利,“保证人人都获得工作机会”的意识形态开始形成。概言之,免于失业权因失业而起,以谋生为核心价值,以社会公共利益为本位。

三、免于失业权的界定与法律特征

德罗兹维基的“免于失业权”论并不完整。他认为,该权的核心信息不仅已经间接转化为规定国家作为义务的诸种规则,也以不同表述方式间接转化在《公约》第6条第2款、《欧洲社会宪章》第1条第1款、《失业公约》和《就业政策公约》之中。他进而认为,所有这些义务的性质很难容许它们重新形成一个支持就业政策的潜在权利,但是这些义务施加给国家一系列相对清晰的责任,可以由国内的社会伙伴和国际监督机构成功地监督这些责任的履行。因此,德罗兹维基并未试图界定免于失业权的内涵和外延。事实上,免于失业权在转化为国家义务的同时,其本身并未隐退。相反,该项权利从概念的提炼到相继纳入解雇保护和失业救济功能,体系渐趋明朗,最终演化成目标明确(促进充分就业)、价值独特(保证谋生手段)、边界清晰(就业全过程)的核心劳动权。

“免于失业权”概念的清晰界定,是这项权利在劳动权体系乃至人权体系中获得独立地位的标志。笔者将免于失业权界定为人人享有的免于遭遇失业的权利,包括有权获得解雇保护和失业救济,并有权获得公共就业服务和就业帮助以实现就业或再就业。这是一项复合权,包含了三种性质的权利:(1)排除权,劳动者可以要求政府、雇主或其他社会主体不实施限制或损害其劳动权而导致其失业的行为;(2)请求权,劳动者可以要求政府履行就业促进义务和失业救助义务,可以请求雇主与其建立合法的长期关系或者支付职业安定性损害补偿;(3)形成权,劳动者可以主张撤销非法解雇行为,继续履行劳动合同,并享有接受公共就业服务或公益性岗位的选择自由。

免于失业权是一束现代权利,具体理解如下:

(一)免于失业权的双重主体

如前所述,免于失业权第二次质变的标志是国家促进就业义务的范围从就业获得扩展到就业保持,免于失业权的主体相应地从未就业者扩展至已就业者。日本劳动法学者将劳动权细分为请求的劳动权和既得的劳动权。前者的功能是请求国家提供就业机会以实现就业;后者的功能是限制雇主的解雇自由,使已被雇佣的劳动者能够对抗雇主的无理解雇行为。可见,日本学者所理解的劳动权,实质为免于失业权,权利主体既包括未就业者(请求的劳动权主体),也包括已就业者(既得的劳动权主体)。

考虑到劳动关系保护策略因国情而异,有关已就业者之免于失业权的人权国际规范相对较少。1965年《欧洲社会宪章》在第4条第4款要求成员国承认所有工人在合理期限内收到雇佣终止通知的权利。国际劳工组织在这方面做得更多。另外,欧共体也发出了一系列的相关指令,如防止雇主滥用固定期限劳动合同的《欧共体固定工指令99/70》,该指令要求成员国对续签固定期限合同作限制性规定。

(二)免于失业权的多重内容

对未就业者而言,免于失业权是就业权(就业服务权、职业培训权、职业指导权、就业帮助权)和失业救济权的统一。对已就业者而言,免于失业权是长期雇佣权和解雇保护权的统一(合称职业安定权)。需要特别说明的是以下两种关系:

1.免于失业权与失业救济权之间的关系。《宣言》有两个中文版本,一个是1848年发布的中文作准本,一个是目前的中文流行本。作准本和流行本在措词和内容上存在很多差异。例如,在第23条第1款中,作准本使用“享受……失业之保障”(一般理解为失业救济),流行本使用“享受免于失业之保障”。有学者认为,“两种叙述意思上差异很大,流行本的措词形式和内容都与英法文本相吻合”。另有学者亦认为作准本表述不准确,从而将“享受……失业之保障”重述为“保护免遭失业的权利”。但人们仍陷于将免于失业权等同于失业救济权的思维定势。1964年《就业政策公约》序言从就业促进的角度使用了“失业保护”的概念,1988年《关于促进就业和失业保护的公约》在事后救济的狭义上使用过“失业保护”的概念,肯定了失业救济的促进就业功能。失业救济权在国际人权文件中一般出现在独立的社会保障条款中。

2.解雇保护权与长期雇佣权之间的关系。职业安定权(就业保护权)仅仅保护已就业者,以法律或其他制度维持着劳动关系。德罗兹维基认为,有关就业保护权的规则主要集中在对不受任意或不公平解雇的权利的保护以及确保劳动关系稳定与不可侵犯的其他方面(如分娩后返回岗位的权利,在一定期限内收到解雇通知的权利)。日本劳动权理论中之既得的劳动权与就业保护权功能相同。与观念上的就业保护权一样,国外制度上的就业保护权亦指向解雇保护,如《瑞典就业保护法》、《德国解雇保护法》。但准确地说,就业保护不仅指关于解雇的规则,同时指关于雇用的规则。前者包括解雇程序、规定的提前通知期间、遣散费、裁员的特殊要求和短期工作计划等;后者包括有利于弱势群体的规则、适用临时或定期劳动合同的条件、培训要求等。观念和制度上的就业保护规则之所以仅强调解雇保护,是因为解雇保护只适用于不定期劳动合同。长期雇佣权作为解雇保护权的基础,是就业状态得以长期保持的必要条件。

(三)免于失业权的法律特征

1.社会性生存权。生存权经历了从自然权形式向社会权形式的演变。从最早的1776年《美国弗吉尼亚人权法案》到1789年《法国人权宣言》,皆视生命为生存之基本形式,视财产权及其他权利为实现个人生命权之手段。随着对财产权手段人人享有的认知经验的修正,前述1791年《法国宪法》之社会救济条款改变了生存权“与生俱来”的自然性,赋予了其社会色彩。此时的权利主体是因无财产权可行使并且无工作可谋生的不幸公民,义务主体为社会救济机构,保障手段为供给工作或生活资料。1848年《法国宪法》确立了有差别地对失去生存条件的人予以特殊保护的原则。至此,权利主体由不幸公民具体化为失业者、弃儿、病弱者、老人等,义务主体由社会救济机构演变为国家。社会性生存权的问世使得人权制度发生了根本性变化,以自由权为构成基础的近代人权让位于以生存权为构成基础的现代人权。

2.本原性劳动权。生存权问题最早是由劳动者引起的,初始解决方式是提供工作机会和社会救济。劳动权以免于失业权为本原和核心,经历了一条由自由性到社会性、从单一到多元、从个体到集体、从基本生存到体面劳动的发展道路。

3.全程性和完整性。免于失业权覆盖了就业前、就业中和再就业前的谋生全过程,这是区别于其他劳动权利的显著特点。因而,免于失业权超越了就业权、职业安定权、失业救济权各自的权能,集三权之力,以免于失业为基点,构成内部和谐统一的整体。

4.兼具不可诉性与可诉性。就业权属于不可诉之权,“虽然不能通过诉讼程序追究国家的责任,但是可以转化为国家的另外一种责任而获得补偿。这种责任就是作为社会保障制度内容的失业保险制度”。《宣言》及其旗下人权公约要求的国家义务蕴含着转化为可诉权利之可能。时至今日,人们多已接受了经济、社会、文化权利可诉的观点,从开始的是否可诉的讨论转移到更加细致的审判和执行的问题上,如通过法律救济(包括司法救济)质疑有关失业福利的决策。职业安定权乃可诉之权,劳动者可以通过仲裁和诉讼程序实现权利救济。

5.主体双重性。除权利主体双重性外,对应的义务主体同样具有双重性。未就业者之权利的义务主体主要指向国家,而已就业者之权的义务主体同时指向国家和雇主。

四、免于失业权在我国实现的障碍及其破解路径

我国于1997年、2001年分别签署了《就业政策公约》和《公约》,作出了履行就业促进国际义务的承诺,却终因制度性保障不足而流于形式。需要重新考量我国劳动法治化和体面劳动进程缓慢的深层原因,整合相关规则,形塑引导国家和社会朝免于失业方向努力的权利束。

(一)形塑免于失业权的学术概念

除了引用《宣言》第23条第1款,免于失业权在我国法学理论中从未作为学术概念出现过,遑论形成权利体系。但该项权利之因子或多或少分散在各种劳动权学说和现行规范文本中。其中,就业权获得一致认同,早期的“狭义说”即认为劳动权只是意味着公民有以劳动谋生并要求国家和社会为其提供劳动机会的权利。在劳动权即就业权之认知基础上,后来的学说不断扩大劳动权的外延。然而,诸如“狭义、广义说”、“劳权说”、“劳动权、劳动权利区别说”、“自益权与共益权说”、“劳动基本权说”、“核心权利和非核心权利说”等主流或其他非主流劳动权理论无一例外忽略了有关职业安定的权利。近十年来,我国劳动关系短期化、临时化问题引起了部分学者的重视,提出如就业保护权、拒绝用人单位非法解雇权等有关解雇保护的权利。少数学者关注到了长期雇佣权。例如,持“职业稳定权说”的学者认为,劳动者就业后,应获得稳定保障其职业的权利。持“职业安定权”说的学者认为,从业劳动者有保持就业稳定的权利,包括追求长期就业和劳动合同长期化、免受不公正辞退等内容。该说涵盖了解雇保护权和长期雇佣权,但未能引起共鸣,长期雇佣权颇受质疑。劳动关系“稳定”与“和谐”是什么关系?什么是劳动关系的“稳定”?如何考量劳动关系的“稳定”?稳定的“度”在哪里?国内学者对这些问题的研究处于稀缺、零散的状态。

有学者对工作权描述如下:工作权是指劳动者所享有的获得就业保障和职业安定的权利;其中,获得就业保障的权利(未就业者的就业权)包括自由择业权、平等就业权和就业辅助权(职业培训、指导和中介),获得职业安定的权利(已就业者的工作权)意味着限制用人单位的解雇权、平衡劳动者的辞职权。该说摘除了德罗兹维基“与就业相关的权利”中的第7项“免于失业权”,保留了其他权利。具体而言,该说所称之获得就业保障的权利囊括了免受奴役及类似做法的自由、免受被迫和强制劳动的自由、工作自由、免费就业服务权和就业权,获得职业安定的权利则对应了就业保护权。该说是近年来国内对劳动权和工作权进行的较为系统的梳理和阐述,主要创新点在于将工作权与劳动权区分开来,认为工作权是劳动权的下位概念。但该说未能摆脱我国劳动权理论研究中的固有局限,主要表现为:(1)未能将劳动权、工作权和就业权三个概念在严格意义上区分开来,仅看到劳动权自由属性和社会属性的融合(如认为就业权包括了工作自由),而未看到两类属性之边界,即工作权的自由属性独立于其他劳动权子项的社会属性;(2)未能把握免于失业权的含义,陷于将免于失业权与失业救济权等同的僵化思维,并忽视了失业救济权的促进就业功能;(3)片面理解职业安定权的内涵,割裂了解雇保护权和长期雇佣权之间的内在联系。

总之,国内学界未做免于失业权理论整合与推进之努力,宪法和劳动立法所保障的权利格局因此受到颇多影响。但毕竟免于失业权之诸要素在我国学界皆有探讨,在社会转型之历史趋势下,整合之路当不会太长,也不该太长。

(二)从“基于义务”的就业促进方法转向“基于权利”的就业促进方法

形成于德国的宪法制度性保障理论认为,国家必须建立某些法制度,并确保其存在,以保障基本权的实现;立法者应当履行“立法义务”,形塑“基本权的核心存在”。因此,若免于失业权残缺,则意味着劳动这一基本权的实质内容被削弱被侵害,立法者应当积极立法以建立合乎宪法秩序的保障体系。

我国宪法采用“基于国家义务的方法”来促进就业,不仅产生了“宪法疏离”,而且是关乎宪法理念的重大问题。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第42条“劳动的权利”项下,列举了三类国家义务替代了权利描述。这里存在两个问题:(1)对劳动者而言,真正有意义的不是抽象的劳动权,而是其下位权利的范围和确定性,特别是主体资格的明确授予。因此,我们看到,一般国家和地区宪法性文件均从权利主体出发规定权利,而不是从义务主体出发来告知劳动者“国家在保护你们”,这有悖于法律本体论的基本逻辑,容易滑向恩赐和施舍。我国宪法解决就业问题的方式恰好陷入了义务的窠臼,相对于“基于权利的方法”来说,我国劳动者主体性被削弱,缺乏免于失业的资格,劳动基本权的实质内容受到了严重的损害。(2)列举式立法技术未给国家义务的扩展留下余地。我国宪法中没有关于保持就业和救济失业的任何描述,职业安定权和失业救济权缺乏明确或可推导的宪法依据。国外对基本权内容的设置一般采取概括式或列举和概括相结合的方式,如《俄罗斯联邦宪法》第37条规定了劳动自由、在符合安全和卫生要求的条件下从事劳动的权利、获得不带任何歧视的和不低于最低劳动报酬额度的劳动报酬的权利、免于失业的权利、包括罢工权在内的劳动争议权以及休息权,每项列举的权利本身自成体系,进而可推导出完整的劳动权体系。特别是,很多国家同时采用国际法优于国内法的原则,宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利,如《美国宪法》第6条第2款、《德国基本法》第25条、《法国宪法》第53条等。概言之,从基于义务的方法转向基于权利的方法,从单纯列举式的立法技术转向以概括式为主,免于失业权才有可能找到或推导出宪法依据。

(三)弥补就业权制度性保障的不足

基本权利是具有直接效力的权利形态,直接拘束立法、行政与司法等活动领域,这已成为现代宪法惯例。我国宪法以赋予国家义务的方式要求国家促进就业,《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第3条列举劳动权利的时候也没有将国家促进就业的义务完全转化为劳动者权利。《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)总则特别强调劳动者享有“平等就业和自主择业的权利”,并设专章“公平就业”进行制度性保障,但反对就业歧视仅仅是就业促进中的一个部分,其实际上是保护劳动者的工作权。因此,在我国,劳动权对立法活动的拘束力不够,产生立法懈怠。

就业执法懈怠更加明显。若对法规范进行实证主义的研究,就会发现我国就业促进法律实效甚微,这从《就业促进法》实施前后我国失业率的变化上得以证实。免于失业权的人权和制度品性并不意味着政府必须为每一位失业者提供工作机会,但根据保障足够性原则,政府有义务利用现有的社会资源和经济潜力,尽一切可能扩大工作机会,并为失业者享受最低标准的失业救济提供财力和制度性便利。国家就业促进义务没有转化为国家的责任意识,劳动执法主体在独立性、权限和资源配置方面之所以不足,根源在于立法机关和各级政府未形成“基本权利的实质内容绝不能受侵害”的宪法理念,更缺乏免于失业之权利意识。这要求自宪法开始进行一系列的理念勒新和制度重建,加强全民的免于失业意识。根据制度变迁理论,民众的就业需求会导致就业制度的诱致性变迁,但是仅有需求而无权利意识很可能使得制度的约束力归零。

(四)矫正扭曲的职业安定权保障制度

改革开放以来,我国劳动领域出现的一个重大历史现象是,计划经济时期超稳定的劳动关系分崩离析,走向另一个极端。这是经济生活剧烈变动和职业安定权制度性保障缺位双重作用的结果。《劳动法》的劳动合同期限和解除制度似乎体现了对职业安定的追求,但与限制定期合同签订条件的国际通例相反,我国限制不定期合同的签订条件。《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)首次明确了构建“稳定的劳动关系”的劳动立法宗旨,并强加了雇主在法定情形下必须签订不定期劳动合同的义务(第14条),将法定条件下签订不定期合同的话语权转移到劳动者手中。问题在于,在缺乏长期雇佣传统和惯例的文化背景下,对定期合同的适用岗位不加任何限制并对其实行解雇保护的法律设定,必然导致我国劳动关系临时化和失业问题的加剧。流动性高的定期劳动合同与解雇保护制度相结合,只能加强其流动性。国际上不定期劳动合同制度作为解雇保护之背景是无须明示的。我国的解雇保护制度无差别地适用于定期合同和不定期合同的设计忽略了这样一种逻辑关系:之所以给予解雇保护,是防止不定期合同被无正当理由提前解除。定期合同的私法属性从本质上要求双方当事人信守承诺,无须特别的解雇规制来进行社会性保护。另外,法律界曾经将《劳动法》第16条关于“应当以书面形式签订劳动合同”的规定一般理解为“对于口头合同未予承认”,也对职业安定颇有影响。

获得就业机会与持续稳定工作是工作过程中两个前后承接的阶段,没有稳定的工作状态,就业促进的努力也会失去意义。国家对国民做出了实现体面劳动的承诺,然而面对政策性和制度性失业,体面劳动何以实现?职业安定权在我国法学界仍然是一个敏感的容易引起争议的话题,它总是让人们联想起“铁饭碗”。而实际上,职业安定本身就是相对的,一如就业权的相对性。之所以有这种误解,一是计划经济下固定工制度的后遗症,二是望文生义。国际劳工组织对劳动法规和诸如失业这样的劳动力市场关键指标之间的关系的分析显示,减少对工人的保护不会降低失业,设计拙劣的弱化就业保护的立法变化很可能给就业和劳动力市场预期带来短期和长期的不良后果。事实上,确立职业安定权与对一国劳动力市场供求状况的考虑并不矛盾,各国可依国情选择不同的职业稳定保障水平。由于缺乏宪法依据和理论共识,我国从《劳动法》到《劳动合同法》都没有确立“鼓励稳定”的原则,劳动合同形式规则和期限规制的紊乱导致劳动合同法的立法目的不能实现,在职者对职业安定的期待时刻处于落空的危险中。鉴于我国劳动关系处于失范状态,有学者提倡降低劳动保护标准以在中下层劳动者中实现“广覆盖” 。而自2015年以来,社会各界诸多人士发出新一轮修改《劳动合同法》的呼声,主要诉求是降低就业保护标准,实现自由解雇和灵活用工的资本理想。实际上,在我国临时合同主流化的前提下,讨论解雇保护水平高低本身就是个伪命题,占压倒多数的临时劳动者没有享受长期雇佣的资格,反倒深受“伪解雇保护”之害。定期合同“去诚信化”和“伪解雇保护”造成的悖论和困局除了回归契约精神和扩大不定期劳动合同的覆盖面,恐怕别无消除之法。

归根结底,劳动合同立法的使命在于在职业稳定和用工自由之间取得相对平衡,而历史经验表明,这种关乎社会公平和经济效率的平衡必须以职业安定权为基础。职业安定权是劳动合同法中的基本权利,缺少职业安定的内核,《劳动合同法》的历史使命将无法完成。矫正之道并不困难,关键在于确立长期雇佣权,开创市场经济中长期雇佣的传统和惯例,这与灵活就业形式多样化的趋势并行不悖。

(五)明确工作自由的宪法依据

《宪法》没有规定工作自由,仅在第42条第1款笼统宣告公民有劳动的权利和义务。“劳动的权利”本蕴含着“自由”之要素,然而与“劳动的义务”相对应,“自由”便晦涩起来。《劳动法》第3条规定了“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,但工作自由与迁徙自由是相伴而行的。我国迁徙自由尚未入宪,户籍制度尚未根本性变革,如此背景下工作自由首先不能普惠全体劳动者(尤其是农民工),其次不能实质化(表现为就业歧视常态化),对免于失业权之实现颇有影响。身份和地域的歧视使得外来人员在就业服务、失业救济和解雇保护方面难以享受到同等待遇。例如,外来人员在失业救济金领取以及接受失业期间的职业指导和职业培训时,可能会付出更多的时间和物质成本,故而大多放弃权利。因此,笔者建议将工作自由和迁徙自由同时入宪。

五、结  语

免于失业权谋求生存和发展,联接经济与社会,与人的尊严密切相关。它脱胎于工作自由,承担着供给谋生手段的社会功能,是劳动权从私权向社会权进化的标志。根据马斯洛需求层次理论,人类需求像阶梯一样从低到高按层次分为5种:生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求。就业权和失业救济权保障生理需求,而职业安定权为在职劳动者提供生理和安全双重需求保障。因此,世界工会联合会总书记马瑞克斯认为,“体面劳动首先就是工作的稳定性”。经验表明,时时担心失去岗位必然对工作中权利的主张心存顾虑,在发展中国家尤其如此。

免于失业的权利不明确,则国家促进就业的义务易于虚化,就业遂被认为是劳动者个人的事情。免于失业权在国外立法中已化为内在的精神和外在的规则,也许已无提炼和强调的特别需要。但是,在全面推进依法治国和劳动法治化的历史诉求中,我国特别需要树立起免于失业权理念。奠定国家促进就业义务的人权基础,完善免于失业法律规则,以理论导向和权利意识倒逼国家尊重劳动权的核心内容,诚挚地履行其宪法义务,这是解决我国失业问题、提高劳动者受雇能力必须要进行的基础性工作。

(注:为方便阅读,编辑时隐去了原文注释,读者可于CNKI数据库下载完整版原文。)

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