作者:兰靖 ,国浩律师事务所

随着社会的进步和经济的发展,越来越多的企业对商业信息和营销策略的保护意识逐渐增强,劳动法中的竞业限制制度也日益显现出了它的价值和意义。现实中,许多用人单位在了解这项制度后也与员工签订了竞业限制协议,但当他们真正面临竞业侵害时却往往感到维权艰难,其原因在于用人单位与劳动者的竞业限制协议过于“简陋”。一些单位签订协议前没有结合自身情况对竞业限制风险进行评估,只是简单地套用法律规定或直接照搬网络模版,从而出现了许多形式大于内容的竞业限制协议。

用人单位设计竞业限制条款时应当考虑哪些因素?与劳动者签订竞业限制协议要注意那些问题?笔者以在互联网行业内颇受关注的“五名高管出走百度”竞业限制案件为例,与HR们探讨如何才能签好一份能够有效维护企业利益的竞业限制协议。

典型案例

魏某某与百度在线网络技术(北京)有限公司劳动争议案

2011年12月7日,魏某某入职百度在线技术北京公司,担任市场部经理。2013年7月19日,双方解除劳动关系。根据双方签订的竞业限制协议,百度在线公司与魏某某约定的竞业限制期限为在职期间及劳动合同解除后的一年。竞业限制补偿金的标准为魏某某离职前一年基本工资(不含期权)的二分之一,经济补偿金按月支付。如魏某某违反竞业限制义务的,应当承担违约责任,除返还百度公司已经支付的所有经济补偿外,还应在百度公司通知后10日内向百度公司支付相当于全部经济补偿的3倍数额的违约金。按魏某某离职前十二个月基本工资计算,每月经济补偿为11143元。起诉时百度公司已支付魏某某四个月的竞业限制经济补偿金共计36521.6元。

魏某某自百度公司离职后入职北京协进科技发展有限公司,北京协进科技发展有限公司的股东是高德软件有限公司,高德软件有限公司经营高德地图业务,其公司的关联公司北京百度网讯科技有限公司是百度地图的所有者和经营者,故百度公司认为:魏某某的行为违反了竞业限制的约定。除应当继续履行《竞业限制协议》外,还应返还百度公司支付的竞业限制经济补偿金,同时支付违反竞业限制的违约金。

该案件经北京市海淀区人民法院审理后,判决如下:一、魏某某与百度百线网络技术(北京)有限公司继续履行《竞业限制协议》至二O一四年七月十九日。二、魏某某于本判决生效后十日内返还百度在线网络技术(北京)有限公司竞业限制经济补偿金36521.5元。三、魏某某于本判决生效后十日内支付百度在线网络技术(北京)有限公司违约金273912元。百度公司的绝大部分的诉讼请求得到了支持。

一、竞业限制协议签订的时间

虽然法律并未强制规定竞业限制协议的签订的时间,但竞业限制协议属于民事合同的范围,用人单位应与劳动者在平等自愿协商一致的前提下签订协议。所以从企业管理的角度来说,竞业限制协议的最佳签订时间是在员工入职后与劳动合同书一起签署。

在百度公司案例中,虽然民事判决书中未提及竞业限制协议的具体签订时间,但根据协议书中竞业限制期间的表述内容:乙方(劳动者)未经甲方书面同意,在其任职于甲方期间及离职后1年内,不得在从事与甲方及其关联公司业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司处,接受或取得任何权益和/或职位,或向任何甲方及甲方关联公司的竞争对手或该竞争对手的关联公司提供任何咨询服务或其他协助,可以得知百度公司是在员工入职时签订的竞业限制协议。试想,当员工已工作了一段时间,或许已经萌生退意时,用人单位再想签订竞业限制协议,员工能给予配合吗?

二、竞业限制协议的签订对象

根据《劳动合同法》的相关规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但并非所有的高管都需要履行竞业限制义务,用人单位应当选择那些真正掌握核心商业秘密和技术秘密的劳动者签订竞业限制协议。

在百度公司的案件中,出走百度的五位员工分别担任市场部经理、研发工程师、网络搜索部经理、网络搜索部高级研发工程师等职位,应当属于高级管理人员和高级技术人员的类别。具体到哪些是属于应当签订竞业限制协议的员工,用人单位可以根据本单位的实际情况自行划定范围。笔者建议用人单位在签订竞业限制协议时,明确劳动者符合遵守竞业限制义务的身份特征、所接触的商业秘密、应负有的保密义务等。

三、如何约定竞业限制协议的期限

根据《劳动合同法》的规定,竞业限制的期限最长不得超过两年,但并非所有的竞业限制协议的期限都要约定为两年。竞业限制协议的期限越长,劳动者受到竞业限制的时间越长,用人单位支付经济补偿金的数额也越高。用人单位应当根据所处行业的特点、商业秘密的保值期限、保密技术的更新速度等多方面因素确定合理的竞业限制期限。为了限制劳动者盲目拉长竞业限制协议的期限,对自身和劳动者两方均无益处。

百度公司这个案例中,百度公司与五名员工约定的竞业限制期限均为一年。百度公司属于互联网企业,其具有技术更新较快、商业秘密保值期限较短、从业者薪资水平较高等行业特点,与员工签订为期一年竞业限制协议是较为合理的期限。

四、如何约定竞业限制的地域和范围

《劳动合同法》第24条对于竞业限制的范围仅作出了框架性的规定,具体协议的竞业限制的范围、地域、期限应当由用人单位与劳动者协商约定。根据笔者的理解,竞业限制的范围应包含两个概念,一是竞业限制地域的范围,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限;二是竞争对手的范围,应当限于与用人单位生产经营同类产品、提供同类服务、从事同类业务的企业范围以内。用人单位不应当故意扩大地域和竞争对手范围,过分限制员工的权利。

百度公司的对竞业限制的范围是这样约定:乙方(劳动者)未经甲方书面同意,在其任职于甲方期间及离职后1年内,不得在从事与甲方及其关联公司业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司处,接受或取得任何权益和/或职位,或向任何甲方及甲方关联公司的竞争对手或该竞争对手的关联公司提供任何咨询服务或其他协助。

竞争对手是指与甲方和/或其关联公司从事竞争业务的经营组织。包括但不限于运营或控制或参股Google、雅虎、腾讯、阿里巴巴等和/或其他从事互联网领域(包括但不限于:搜索、门户网站、C2C业务、即时通讯等)、IT和通讯类业务的经营组织及其分公司、子公司、关联公司,甲方及其关联公司中的员工离职后直接或间接以持股或其他方式设立或控制的从事互联网领域(包括但不限于:搜索、门户网站、C2C业务、即时通讯等)、IT和通讯类业务的公司也视为甲方的“竞争对手”。甲方的关联公司,指Baidu.com,Inc、BaiduHoldingsLtd、百度公司公司、百度时代网络技术(北京)有限公司、百度(中国)有限公司、百度株式会社(日本公司)、北京百度网讯科技有限公司、北京百付宝科技有限公司及前述公司的所有分公司及子公司及其他关联公司等。具体到竞争对手的关联公司,还应包括该竞争对手的任何一位股东、董事、法定代表人、正副总经理、监事以股东或董事或监事或法定代表人身份任职或被以专兼职方式聘用的其他经营组织。

可以说,百度公司约定的竞业限制范围真正下了一番功夫。首先,百度公司在协议直接列明竞争对手的名单,这种列举方式比定义更加一目可然,更加易于举证,非常值得用人单位们借鉴。

其次,关于竞业限制的地域范围,因为百度公司属于互联网企业,经营的区域性不明显,所以百度公司选择了不约定竞业限制局限的特定区域,实际上要求员工在全国范围履行竞业限制义务。基于百度公司所处行业的特征,如此约定更加能够维护公司的利益,当属合理。

最后,关于竞争对手的范围,笔者认为其约定已经远远超出了竞业限制的法律规定。合理的竞业限制的范围应为百度公司本身的竞争对手,百度公司却将其扩大为“百度公司及其关联公司的竞争对手及其关联公司”。并且其定义的竞争对手关联公司的范围是以是否有股东出资和高管任职关系来认定。举个比较极端的例子,假如百度公司竞争对手的某位股东入股了一家生产蛋糕的公司,按照协议中关联公司的定义,该蛋糕公司也在竞业限制的范围以内,如此约定实无必要。虽然百度公司的竞业限制协议已被法院确认为合法有效,但笔者认为如此约定竞业限制范围,实际上不合理地压缩了劳动者再次就业的行业空间,不符合竞业限制制度的立法本意。本身百度公司在互联网行业已经具有相当的垄断地位,理论上所有的互联网企业都属于其竞争对手的范围,现再将竞争对手的范围扩展至具有出资关系和任职关系的关联公司,相当于给员工布下了一张“天罗地网”,你让员工何去何从?所以,笔者认为这种对竞业限制范围的任意扩大完全超出了保护用人单位竞争利益的合理限度,该部分条款的合理性还有待商榷。建议用人单位在对竞业限制协议进行条款设计时,还应以本企业的经营范围为主线,合理约定竞争对手的范围,平等企业和员工双方的权益。但是,百度公司在条款设计时,所具有全面保护企业权益的意识还是值得用人单位们学习。

五、如何约定竞业限制补偿金

《劳动合同法》并未规定竞业限制补偿金的标准,只规定了用人单位应当根据竞业限制的范围、地域、期限等情况,对经济补偿金的数额与劳动者进行协商约定。最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中,间接提及了经济补偿金的标准:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。用人单位可以参照这个标准,在最低工资标准至劳动者月平均工资30%的范围内约定经济补偿金的数额。

百度公司与员工约定的竞业限制补偿金计算标准为:乙方(劳动者)与甲方劳动合同终止或解除后1年内,甲方应向乙方总计支付相当于乙方离职前一年(从离职日开始向前计算)基本工资(不含期权)的二分之一,作为乙方离职后履行本协议竞业限制义务的全部经济补偿。离职后竞业限制经济补偿的支付方式,在乙方与甲方终止或解除劳动合同后,甲方按月向乙方支付,支付时间为每月最后一天,支付标准为经济补偿的十二分之一,由甲方通过银行转账形式支付给乙方。

百度公司与员工约定的竞业限制范围极为宽泛,员工离职后基本无法再进入互联网行业就职,再就业后的收入水平会有较大幅度的下降,百度公司约定每月支付员工月平均工资50%的经济补偿金,应当属于较为合理的补偿标准。

六、如何约定违反竞业限制约定赔偿金

法律对竞业限制违约金的数额并无限制性的规定,在审判实务中,基本参照《合同法》中违约金的相关规定进行处理。值得一提的是,在2016年3月20日公布的《劳动合同法(征求意见稿)》中曾对竞业限制违约金的数额作出过规定:劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。但该条款最终没有出现在颁布的《劳动合同法》中。笔者认为,在《劳动合同法》中不强制规定竞业限制违约金的数额,是想给予用人单位和劳动者更大的自由协商空间,绝非鼓励用人单位利用签约优势地位约定过高的违约金,侵犯劳动者的权益。用人单位还应考虑员工违约后可能遭受的损失、员工的任职岗位、竞业限制经济补偿金的数额等因素,合理约定违约金的数额。

百度公司约定的违反竞业限制义务违约金为:乙方违反本协议义务的,应当承担违约责任,返还甲方已经支付的所有经济补偿,并且在甲方通知乙方后10日内向甲方支付相当于全部经济补偿的3倍数额的违约金。该项约定被法院认定为合法有效,最终支持的违约金数额相当于全部竞业限制经济补偿金2.5倍左右。根据笔者对天津、北京地区竞业限制案件的统计,法院支持的违约金数额基本为全部经济补偿金的一至三倍之间。建议用人单位在此范围内约定竞业限制违约金,得到法院支持的可能性较大。

 七、签订竞业限制协议时其它要注意的几个小问题

1. 建议用人单位与劳动者签订单独的竞业限制协议,更方便HR人员进行管理。在百度公司案例中,百度公司也采用的是单独签订协议的模式;

2. 建议在协议中约定,用人单位在劳动合同解除或终止时,可以随时通知劳动者解除竞业限制协议,无需支付经济补偿金;

3. 建议在协议中约定,劳动者有按期向用人单位报告就业情况的义务。

从用人单位的角度上看,百度公司的竞业限制协议应当说是一份“保护力度”很大的协议,百度公司也依据该协议最终赢得了诉讼,所以这应当是一份非常有借鉴意义的范本。HR们可以仔细研读协议的内容,充分体会各项条款背后的深层用意,再结合本企业的实际情况,打造自己企业最适用的竞业限制协议。

(来源:微信公众号 HR离不开的劳动法

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