“十二五”期间,无锡各级调解仲裁机构认真贯彻落实《调解仲裁法》、《劳动合同法》等法律法规,劳动人事争议案件处理质量和效率不断提升,有效地保证和促进了全市劳动关系和谐及社会稳定发展。在处理劳动人事争议的过程中,无锡市人力资源和社会保障局、无锡市劳动人事争议仲裁委员会按照“预防为主、基层为主、调解为主”的工作方针,着力发挥仲裁办案优势,积极开展各类“以案说法”活动,帮助更多劳动者更为准确地掌握法律法规,遇有权益受侵时更好地学会依法维权、理性维权;帮助更多企业自我对照,进一步强化规范用工意识,从源头上减少争议发生。

继去年无锡市首次发布“2014年全市劳动人事争议仲裁典型案例”,在社会各界引起广泛关注和好评之后,今年无锡市人力资源和社会保障局、无锡市劳动人事争议仲裁委员会决定继续发布“2015年全市劳动人事争议仲裁典型案例”以及申请劳动人事争议仲裁的有关事项,希望通过介绍典型案件和办事指南,帮助广大单位和劳动者自觉学习法律法规,正确预防和处理争议纠纷,通过共同努力构建更为全面和巩固的和谐劳动关系。

案例一:签订劳动合同时试用期应如何约定

■案情回放

蒋某于2015年10月应聘至某医药公司任总经理助理,双方签订了2015年10月22日至2016年10月21日一年的劳动合同,合同约定试用期三个月,试用期月工资3000元,试用期结束后月工资3500元。2016年1月25日申请人辞职,并于2016年2月3日诉至仲裁委,要求公司支付2015年11月22日至2016年1月25日期间的工资差额。本案经开庭审理后,仲裁委认为某医药公司与蒋某约定三个月的试用期,有悖法律规定,只认定双方的试用期为一个月。对蒋某要求公司支付工资差额的合理部分予以支持。

■争议焦点

一年劳动合同约定三个月的试用期是否有效?

■专家点评

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。本案中,该医药公司与蒋某约定三个月的试用期违反法律规定,从第二个月起应按试用期结束后的月工资标准3500元发放劳动报酬。

试用期是用人单位考察录用的员工是否真正符合录用条件,能否适应公司文化及是否真正适合所从事的工作岗位,从而决定是否继续保持劳动关系的一个重要环节,劳动合同法明确了试用期包含在劳动合同期限内。因此,试用期内劳动合同的签订、社保的缴纳以及试用期的期限和工资发放等内容都应严格按照法律规定操作。试用期内解除劳动合同单位需要说明理由,劳资双方应明确录用条件和具体的考核行为以减少争议的发生。

实践中,一些用人单位认为试用期不受法律保护,可以不用签订劳动合同、无须缴纳社会保险,这些想法和做法都是不正确的,需要引起重视。

案例二:单位“应当知道”职工处于医疗期仍解除劳动合同,应属违法

■案情回放

刘某于2014年2月11日至某化纤公司从事打包工作,双方签订了劳动合同。2015年6月10日,刘某因身体不适向公司请假10天回老家看病,经江苏某县医院医疗检查,确诊患病,需要住院手术治疗。2015年7月8日,公司以刘某连续旷工15天严重违反规章制度为由解除劳动合同。2015年9月24日,刘某提起劳动仲裁,要求公司:1、支付解除劳动合同的赔偿金6000元;2、支付病假工资5400元。庭审中,刘某称其2015年6月10日请假条原件上已经载明了请假原因是“回家看病”,该请假条原件由公司保存,公司对此事实表示认可。刘某又称其丈夫于6月17日带着刘某的医疗证明书到公司为其请假3个月,公司对刘某丈夫前往公司代刘某请假的事实予以否认。此外,公司在作出解除决定前并未通知刘某上班。最终,仲裁委认定公司解除劳动合同行为违法,裁决公司支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金和病假工资。

■争议焦点

公司解除与刘某之间劳动合同的行为是否合法?

■专家点评

本案中,公司解除劳动合同的理由是刘某连续旷工。刘某2015年6月11日至6月20日请假,关于该段时间的请假原因,刘某主张是回家看病,交给公司的请假条可以证明,公司对此事实表示认可。尽管公司对刘某主张其丈夫于6月17日带着刘某的医疗证明书到公司为其请假3个月的事实予以否认,但由于公司明知刘某请假回家看病在先,应当预见刘某在假期满后可能并非无故旷工,公司却不能提供在6月20日假期满后向刘某了解情况或通知刘某上班的事实证据。仲裁委认为,公司在应当预见刘某系患病而处在医疗期内的情况下,仍坚持解除双方劳动合同,解除行为违法,公司应向刘某支付违法解除劳动合同赔偿金以及该期间内病假工资。

发生劳动人事争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据加以证明。在本案中,刘某于2015年6月11日至6月20日请假回家看病的事实有请假条和诊疗记录可以证实,在此情况下,用人单位应当知道刘某可能患病的事实,所以要对刘某所请假期结束后的后续事实情况承担举证责任。

案例三:对不符合标准工时制性质的管理人员,用人单位是否可以不支付加班工资

■案情回放

陈某于2014年7月14日到酒店工作,具体工作岗位为副总经理,双方签订了三年期劳动合同,约定陈某每月工资为3万元。2015年7月15日,双方协商一致解除劳动合同,酒店结算陈某工资至7月底,并且同意按照陈某的工作年限支付经济补偿金。2015年7月底,陈某申请劳动仲裁,要求酒店支付2014年7月14日至2015年7月15日休息日加班工资和法定节假日加班工资共计174482元。最终,仲裁委员会对陈某的加班工资请求不予支持。

■争议焦点

酒店是否应当支付陈某加班工资?

■专家点评

经批准实行不定时工作制的职工,用人单位无需按照《劳动法》第44条的规定支付加班工资。实行不定时工作制,一般要先履行审批手续。本案中,酒店虽未履行不定时工作制审批手续,但根据双方庭审陈述,陈某的岗位为副总经理,主要负责酒店厨房管理工作,其工作时间并不固定,酒店也未严格规定其上下班时间,其工作内容、工作特点符合不定时工作制的特征。同时,陈某的月工资为3万元,如果按照标准工时制计算陈某的加班工资,明显不合理。陈某作为符合不定时工作性质的管理人员,酒店无需再行支付其加班工资。高级管理人员与用人单位发生加班工资争议,用人单位虽未办理不定时工作制审批手续,但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点,依据标准工时制计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的,可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制,对其请求支付加班工资的主张不予支持。

此外,关于不定时工作制还有一个问题,那就是虽然企业无需支付实行不定时工作制人员的加班工资,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

案例四:用人单位定性劳动者违纪应有充分依据

■案情回放

高某自2010年10月8日起至某公司从事营运经理工作,离职前为公司执行总经理。高某与某信息公司签订了《购销协议》,但此后某信息公司违反协议,将产品以33元/件的价格进行转售,赚取8元/件的差价,数量共计20200件,金额为161600元,公司认为高某应对此事负责。2015年12月1日,公司以高某存在严重失职行为,给公司造成重大损失、严重违反公司规章制度为由单方面解除了与高某的劳动合同。高某于2015年12月8日向仲裁委申请仲裁,要求某公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

该公司员工手册第六节规定:“弄虚作假、虚报业绩、性质严重或有意掩盖下属较大性质的违规事件者……偷盗、侵占公有财物或营私舞弊,利用职权收受贿赂或以不正当手段谋取私利、打击报复同事者……违反公司制订的工作流程和管理规范,给公司造成1000元以上经济损失,或造成其他不良影响的……工作态度恶劣,责任心不强,给公司信誉带来严重影响的……公司可以违反劳动纪律为由与员工解除劳动关系。”《购销协议》由公司销售部门与某信息公司洽谈具体协议内容,再交由OA系统审核,审核通过后由总部公司盖章。该协议约定产品优惠采购价为25元,共激活20200件。

仲裁委经审理,支持了高某的仲裁申请。

■争议焦点

公司解除与高某的劳动关系是否合法?

■专家点评

公司要求高某承担责任应以高某存在过错为前提,本案中《购销协议》系按照公司内部工作流程订立,合同约定不能归责于高某;其次,即使赚取差价情形属实,某公司也应向行为实施者即某信息公司主张违约责任;再次,公司举证材料不足以证明高某存在“营私舞弊,利用职权收受贿赂或以不正当手段谋取私利”的情形。综上所述,仲裁委认为某公司举证材料不足以证明高某违反了员工手册第六节相关规定,应由公司承担举证不能的不利后果。公司解除劳动合同所依据的违纪事实不成立,属于违法解除劳动合同,理应支付违法解除的赔偿金。

用人单位以违反劳动纪律为由与劳动者解除劳动合同,应承担劳动者违纪的举证责任。劳动者依规履行的职务行为,即使客观上造成经济损失,用人单位也不应以违纪为由进行追究。

案例五:用人单位可以对拒签书面劳动合同的劳动者终止劳动关系

■案情回放

2014年1月,王某与公司签订劳动合同,期限为2014年1月1日至2014年12月31日。2014年12月1日,公司发放2015年合同续签名单,王某在列。2014年12月期间,公司三次口头敦促王某签订2015年度劳动合同,王某均未理睬。无奈之下,公司于2015年1月初向王某发出敦促函,要求其履行与公司续签劳动合同的手续,但王某仍不予回应。2015年1月下旬,公司向王某作出《终止劳动关系通知书》,并对送达过程进行了公证。被终止劳动关系后,王某向仲裁委申请仲裁,认为公司的行为系违法解除劳动关系,要求公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。仲裁委经审理,驳回了王某的仲裁申请。

■争议焦点

公司终止与王某之间的劳动关系是否合法?

■专家点评

这是一起合同期满后,劳动者拒不续签劳动合同,用人单位解除劳动合同引发的劳动争议案件。本案中,公司多次主动提出与王某续签劳动合同,王某均未作回应,故双方未能续签劳动合同的责任不在公司,而在于王某。根据《江苏省劳动合同实施条例》第十六条,劳动合同期满,用人单位未与劳动者续订劳动合同,但劳动者继续在用人单位工作的,用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后,不与用人单位续订劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。所以,公司对王某作出《终止劳动合同通知书》并有效送达,符合相应的法律法规。

有时候,并非是用人单位的原因导致书面合同不能签订,劳动者基于个人原因也可能不愿意签订书面劳动合同。如果是在新入职人员身上发生此类情况,用人单位可以在劳动者入职前明确要求签订书面劳动合同,不配合签订书面劳动合同者不予录用。

案例六:法律对符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者的特殊规定需要引起重视

■案情回放

钱某于2002年11月1日起至乙公司工作,期间签订了多期劳动合同,最后一期合同期限从2011年3月1日起至2014年7月1日。合同期满后钱某继续在乙公司工作。2014年8月7日乙公司发给钱某一份《续订劳动合同通知书》,内容为:“您与公司签订的劳动合同已于2014年7月1日届满,现在维持原劳动合同约定的条件下与您续订无固定期限劳动合同,请您在收到本通知书后三日内向公司总务部明确表示是否同意续订合同,逾期则视为您不同意续订劳动合同。”2014年9月4日乙公司书面通知钱某根据《劳动合同法实施条例》第五条的规定终止双方的劳动合同。经协商不成,钱某于2015年1月申请仲裁,要求乙公司支付违法终止劳动合同的赔偿金。仲裁委经审理后裁决对钱某的仲裁请求予以支持。

■争议焦点

乙公司终止与钱某的劳动合同是否合法?

■专家点评

《劳动合同法实施条例》第五条规定,“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”《江苏省劳动合同条例》第十八条第二款的规定,“劳动者在用人单位连续工作满十年的,用人单位应当在劳动合同期满三十日前,书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同”,第十九条的规定,“劳动合同期满前,符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者未书面提出订立固定期限劳动合同,也未书面提出终止劳动合同,劳动合同期满后继续在用人单位工作的,视为劳动者同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。”仲裁委认为,申请人在被申请人处连续工作已超过了十年,可以适用《江苏省劳动合同条例》第十八条第二款和第十九条的规定。本案申请人在接到《续订劳动合同通知书》后继续在被申请人处工作,在申请人并未书面提出终止劳动合同或要求订立固定期限劳动合同的情况下,应当视为申请人同意与被申请人订立无固定期限劳动合同,因此本案并不符合《劳动合同法实施条例》第五条的情形,故裁决对申请人要求支付违法终止劳动合同赔偿金的请求予以支持。

仲裁委建议,用人单位及劳动者不能机械套用法律条文,在法律、法规对不同对象、不同情形有不同规定的情况下,需要慎重对待,防止理解歧义引发争议。

案例七:诚实守信遵章守纪是劳动者应尽的义务

■案情回放

赵某在甲公司从事销售顾问,甲公司发现赵某下属员工陈某私自收取供货商销售提成,经调查,赵某对此事知情,并且系其安排陈某与供货商接洽收取销售提成,但是其本人并未收取销售提成。

甲公司的《员工手册》规定,“以投机取巧、弄虚作假的方式谋取不正当利益,或从事任何有失诚信的行为”、“谋求、接受供应商商品销售提成奖励的”属于严重违纪,单位可以解除劳动合同。该《员工手册》经职工代表大会讨论通过,并经赵某签收。2015年5月12日,甲公司以赵某严重违反公司规章制度为由与赵某解除劳动合同,事前征求了单位工会意见。赵某对解除劳动合同不服,向仲裁委申请仲裁,要求甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委经审理后裁决对赵某的仲裁请求不予支持。

■争议焦点

甲公司解除与赵某的劳动合同是否属于违法解除劳动合同行为?

■专家点评

这是一起用人单位依照公司的规章制度与劳动者解除劳动合同而引发劳动者主张赔偿金的劳动争议案件,也是单位用工管理中比较易发和多发的一类争议案件。

在本案中,赵某对其安排下属收取供货商销售提成的事实认可,但认为自己既未参与具体销售也未接受销售提成,甲公司依相关规定与其解除劳动合同违法。仲裁委认为,赵某作为严重违纪员工陈某的直接领导,不仅未履行其管理和监督的职责,反而在明知谋求、接受供货商提供销售提成奖励属于严重违纪的情形下,既未对陈某的违纪行为进行劝诫和阻止,也未向公司说明情况,更是安排陈某去进行操作,使得陈某接受了供货商的销售提成。赵某的行为应当认定为严重失信行为,甲公司根据依法制定的规章制度的相关规定予以解除劳动合同,并不违法。

用人单位与劳动者建立了劳动关系,该关系具有人身性。用人单位除了对劳动者负有工资给付义务外,尚有保护照顾义务;劳动者除了向用人单位提供劳动外,还有忠诚勤勉义务。双方均应当依法诚信履行义务,依法维护权利。

案例八:三期女职工应特殊保护

■案情回放

孙某于2013年7月23日进入丙公司(湖州市)任营业员,签订了劳动合同,约定在无锡市履行并缴纳了社会保险,劳动合同期限为2013年7月23日至2015年7月22日。期间孙某怀孕,2014年3月丙公司对此也知情。2014年6月29日因无锡专柜“撤柜”而停止工作。2014年7月4日,丙公司向孙某寄送了调整其工作地点至湖州总店的通知书。2014年7月9日,丙公司以孙某不服从单位安排、并存在旷工为由解除劳动合同。孙某于2014年12月11日生育一子,孕期及产期支付生育医疗费用若干。

2015年3月20日,孙某向仲裁委提起仲裁申请,要求丙公司支付赔偿金、生育津贴、生育医疗费用等。

■争议焦点

丙公司解除劳动合同是否属于违法解除?

■专家点评

本案中,根据劳动法律规定和双方劳动合同关于协商一致调动工作地点的约定,丙公司在知晓孙某怀孕却未经协商即单方将其工作地点从无锡调整为湖州的决定缺乏合法性与合理性,据此认定孙某不服从安排、存在旷工的事由而解除劳动合同,属于违法解除,故对孙某赔偿金予以支持。

职工应当参加生育保险,由用人单位缴纳生育保险费,其职工享受生育保险待遇(包括生育医疗费用和生育津贴)。本案中,丙公司未为孙某缴纳2014年7月之后的生育医疗费且不能补办,导致其无法享受生育医疗待遇,孙某要求丙公司赔偿损失于法有据,对孙某主张的合理部分予以支持。

劳动双方依法建立劳动关系,应当按照劳动合同约定和法律法规行使权利履行义务。劳动者怀孕、生育等事由也要及时通知用人单位,并按照用人单位的规章制度履行请假等相关手续。在符合法律规定和合同约定的情形下,用人单位有权根据需要对劳动者的岗位进行必要、合理的调整,这也是用工自主权的体现,但是不能滥用。

对于用人单位而言,与劳动者解除劳动关系应当严格按照法律法规政策的相关规定和程序办理,女职工在孕期、产期、哺乳期的,尤其应当注意法律对其的特殊保护,防止出现违法解除的情形。此外,三期特殊保护也并不是绝对没有限制,在女职工存在严重违纪等符合《劳动合同法》第三十九条的情形下,用人单位也可以依法解除。

案例九:恢复劳动关系,需要考量客观上能否继续履行

■案情回放

丁公司于2013年12月9日与孙某签订了一份期限自2013年12月9日起至2016年12月31日止的《聘用合同》,聘用孙某为丁公司所属A工厂生产经理。《聘用合同》签订后,由于A工厂暂未成立,丁公司遂临时安排孙某到因故空岗的B工厂担任厂长一职。2014年11月,原B工厂厂长到岗。丁公司拟与孙某协商解除劳动合同,协商未果,以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法继续履行为由,于2014年11月28日正式解除与孙某的劳动合同。孙某提起仲裁申请,要求丁公司继续履行劳动合同。此外,在孙某提起仲裁之前,丁公司已于2015年4月30日正式任命应某为A工厂生产经理。

仲裁委经审理后裁决对孙某的仲裁请求不予支持。

■争议焦点

本案争议焦点为丁公司解除与孙某劳动合同是否违法及劳动合同能否继续履行?

■专家点评

本案中,丁公司的A工厂于2015年3月17日依法获准登记成立后,并于2015年4月30日正式任命应某为生产经理。丁公司在其A 工厂正式成立的三个月前以A工厂未成立为由解除了与孙某的劳动合同,仲裁委认为,丁公司以订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法继续履行为由解除与孙某劳动合同的行为与客观事实明显不符,解除理由不能成立,构成违法解除。

关于孙某与丁公司劳动合同是否应该继续履行和能否继续履行的问题,仲裁委认为,根据《劳动合同法》第四十八条的规定,用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当支付赔偿金。就本案而言,首先应当明确和肯定的是孙某有权要求丁公司继续履行劳动合同,这是法律赋予孙某的请求权。但丁公司已于2015年4月30日正式任命应某为A工厂生产经理,亦即孙某与丁公司原《聘用合同》所约定的岗位已安排他人上岗,而该岗位又具有排他性和唯一性,继续履行原劳动合同就必然与已经存在的现实形成冲突。若为了保护一个合法利益再去损害另一个合法利益,则显然不是法律所追求的正义所在。仲裁委将《劳动合同法》第四十八条关于“劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定向孙某释明并建议孙某变更仲裁请求,因孙某坚持要求继续履行劳动合同,故仲裁委对其仲裁请求不予支持,同时告知孙某可以另案主张丁公司给付违法解除的赔偿金。

案例十:不能用签订委托合同规避存在劳动关系的事实

■案情回放

戊公司系质量认证企业,周某拥有多领域审核员资质。为缴纳2011年7月29日至2013年7月29日期间住房公积金,周某与戊公司就该期间是否存在劳动关系发生争议。周某于2015年9月28日向仲裁委提出仲裁请求,要求确认该期间劳动关系。周某诉称曾与戊公司签订过书面劳动合同,但是劳动合同文本未交给周某,期间为周某缴纳了社会保险。戊公司辩称不存在劳动关系,仅为委托合同关系,社会保险系奖励。国家认证认可监督委员会对认证机构专职人员的有规定:要求与认证机构签订书面劳动合同。

仲裁委员会经审理后裁决周某与戊公司存在劳动关系。

■争议焦点

周某与戊公司是否存在劳动关系?

■专家点评

所谓劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产出的权利义务关系。本案中戊公司提供双方订立的委托合同,否认存在劳动关系,应当综合考量多种因素以认定双方之间是否存在劳动关系。

虽然名为委托合同,但是从合同约定及实际履行看:在争议期间内,周某按照戊公司的要求在指定的时间、地点,按指定方式及形式向戊公司客户提供体系审核劳动;戊公司向周某每月支付约定的报酬;周某被纳入戊公司经营的组织体系中以戊公司的名义向客户提供劳动,并不能独立的从事业务或经营活动;周某也无权将工作任务分包或委托给他人完成;周某已向戊公司提供较为长期、固定的劳动;周某与戊公司符合法律、法规规定的主体资格;戊公司已为周某缴纳社会保险费;结合周某提供由戊公司加盖公章的专职人员声明,仲裁委认为,周某与戊公司应属于劳动关系。

本案中,单位已经为劳动者缴纳社会保险是作为判断是否存在劳动关系的考量因素之一。实践中,也存在单位代缴社会保险,但是没有用工事实的情况,此时不能仅凭缴纳社会保险费就确认存在劳动关系。

(来源:《无锡日报》2016年6月7日第A07版、2016年06月21日第A07版。)

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