【题目】:我国集体劳动争议的难题与反思——基于自发罢工向制度外的“涌出”现象

【摘要】:劳动者自发罢工的频发,折射出劳动争议向制度外的“涌出”现象,应予以负面评价。若要实现集体劳动争议的法治化,亟须解决两个问题:第一,就权利事项而言,本可以通过法定裁审程序解决,劳动者为何还要发动自发罢工?第二,就调整事项而言,劳动者是否可以在现有工会系统之外,通过“自赋权”的“工人代表制”进行谈判与斗争?只有正确回答以上两个问题,方能找准集体劳动争议的发展方向。

【关键词】:集体劳动关系;权利事项;调整事项;工会

【作者简介】:李干(1988—),男,陕西西安人,华东政法大学社会法博士研究生,主要研究方向为劳动法、社会法。

【基金项目】:国家社会科学基金年度重点项目“集体劳动争议处理和应对的法律机制研究”(项目编号:14AZD048);本文获得华东政法大学第三期博士研究生海外调研资助。

【来源】:《宁夏社会科学》2017年第1期。

一、如何看待自发罢工在体制外的高发现象

近些年来,我国劳动者自发罢工呈现激增之势。虽然缺乏官方的正式统计数据,但参考部分学者与民间机构的研究成果,也可一探端倪。据不完全统计,1997年至2007年,我国平均每年发生自发罢工29.58件;2008年至2012年增长至平均每年152.60件,翻了近五倍[1]。若予以逐年考察,2011年185件,2012年382件,2013年656件,2014年1379件,2015年2774件,每年几乎都以翻一倍的速度增长,而2016年1月至5月共发生1046件,比2015年同期增长23%①。

如何看待这一现象?我国劳动法学界存在两种不同的观点:一种观点将其视为正常现象,予以正面评价;另一种观点则将其视为反常现象,予以负面评价。具体而言,前者认为市场经济国家的劳动关系通常遵循从个别调整到集体调整的发展轨迹。我国正处于劳动关系“集体化转型”阶段,目前日益高发的劳动者自发罢工正是“集体化转型”的重要面向,更是实现“集体化转型”的关键推手[2]。后者则借助权利争议与利益争议的分类方式,认为相当一部分自发罢工所表达的诉求属于权利争议,本应纳入劳动争议调解、仲裁与司法程序,且我国现行法律并未赋予劳动者采取罢工等集体行动的权利,劳动者不享有相应的民事责任豁免与刑事责任豁免,同时自发罢工时常伴随占厂、堵路、堵桥等行为,侵害了用人单位与第三方的合法权益,破坏了正常的社会公共秩序,甚至涉嫌犯罪,非但不应提倡,反而应当依法追究当事人的法律责任。因此,劳动者弃法定的争议解决方式于不顾,寻求违法手段,体现了劳动争议向体制外的“溢出”[3]。上述两种观点可分别概括为“集体化转型”说与“溢出”说,笔者持后一种观点。

“集体化转型”说对劳动者自发罢工的正面评价,是基于我国劳动关系正在经历、也需要经历“集体化转型”的判断,但这一前提其实并不成立。首先,“集体化转型”说认为,一国的劳动关系存在着先后不同的两种发展阶段,即国家公权力对个别劳动关系施加管制在先,“劳动关系集体化转型”在后,前者是后者的必要条件,这是“市场经济国家劳动关系调整发展的一般轨迹”。但以美国为例,1935年与1938年美国国会相继通过了《国家劳动关系法》与《公平劳动标准法》,前者明确了劳动者组织工会、集体谈判以及采取一致行动的权利,后者规定了最高工时与最低工资标准,以消除对维持工人健康、效率和福利所必需的最低生活水平有害的劳动条件为目标,两部法案的颁布并未遵循上述规律。

其次,“集体化转型”说认为《劳动合同法》是“我国劳动关系集体化转型的契机和新起点”,但缺乏“理论上的论证”与“足够的经验资料”[4]。1995年施行的《劳动法》基本确立了宏观、中观与微观三个层次的法律调整模式。宏观层面主要是指劳动基准调整全部劳动关系;中观层面主要是指集体合同调整集体劳动关系;微观层面主要是指劳动合同调整个别劳动关系。宏观层面的劳动基准以国家管制为特点,为集体合同与劳动合同设置底线性规定;中观层面与微观层面的集体合同与劳动合同更多地体现当事人的意思自治,但涉及劳动条件与劳动报酬的内容,只能在劳动基准之上作更有利于劳动者的约定,劳动合同还需不低于集体合同确定的标准。《劳动合同法》虽然以微观层面的劳动合同关系为调整对象,但根据学者的统计,“在这部只有98条的法律中,竟然使用强制性用语‘应当’达70次,使用强制性用语‘不得’达28次,共涉及64个条款。也就是说,这部法律的大部分条款都是强制性的,没有为当事人留下多少自由选择的余地”[5]。劳动法虽以“倾斜保护”为原则,但在权利义务的配置上,尤其是对劳动者的有利倾斜以及对用人单位的不利限制,依然受经济发展规律与社会生活常识的约束。也就是说,双方权利义务背后可供博弈、分配的利益空间是有限的,在有限的空间内,管制与自治在功效上存在着此消彼长的关系。当国家管制超出底线控制的边界,大幅“越位”介入劳动关系调整的微观层面,实则压缩了中观层次的自治空间,这并不利于集体劳动关系的发展。例如,根据“经合组织”的统计,我国法律对用人单位的解雇限制已超越“经济合作与发展组织”成员国的平均水平,尤其对集体解雇的限制水平,已超越“经合组织”所有成员国。就解雇保护而言,还有多少更有利于劳动者的空间可供集体协商?

再次,若将工会组建、集体谈判以及罢工等争议行为作为“劳动关系集体化转型”的重要表现形式与衡量标准,西方发达国家的劳动关系在20世纪中期确实存在“集体化”高潮,但自20世纪70年代开始,“集体化”的特征便难以为继(除瑞典、丹麦等少数国家外),甚至呈现“去集体化”的趋势。“集体化”作为一种过去式,并不符合当代劳动关系的发展潮流。以美国和日本为例,美国工会会员在非农业劳动力中的比重自20世纪40年代中期达到峰值35.5%后,便呈现持续下降的态势,2006年为12.0%;1950年涉及1000人或以上的罢工424次,2006年仅为20次[6]。日本工会组建率1949年为55.8%,1970年为35.4%,1983年为30%,2003年降至20%以下,2008年仅为18.1%;1974年日本经历半天以上的罢工5197件,2009年只有48件[7]。“溢出”说以现有的法制框架为坐标,认为劳动者的自发罢工游离于法制框架之外。笔者认同这一判断与分析视角,但同时认为用“涌出”形容这一现象更为准确。“溢出”容易让人误以为劳动者之所以采取罢工等集体行动,是因为劳动争议数量已远超相应职能部门的处理能力,是“状告无门”的被动、无奈之举。但现实情况恰恰相反,绝大多数的自发罢工是一定数量的劳动者基于某种利益考量主动发起,甚至故意不优先选择并绕开相应的法律处理机制。因此,“涌出”能较为准确地反映劳动者自发罢工的自觉性与主动性。

劳动争议可以分为权利事项争议与调整事项争议。两类争议应适用不同的处理方式。所谓权利事项争议是“当事人对系争法律关系有关权利之争议,乃是有既存法律规范得以据以审理之争议,最终应循司法途径解决之”。所谓调整事项争议是“当事人就未来之集体性合意之内容所为之争议,乃是一种关于将来之权利义务所为之争议,此等争议因无既存法律规范可以作为裁判之依据,故必须借由劳资双方当事人之合意自主自治地加以规范,或者透过具有拘束力之仲裁判断解决之”。二者区别的关键是“有无司法审理可能性”。对劳动争议采取上述分类的必要性在于,“争议若有司法审理之可能性、诉讼救济可能性,则当事人原则上即无诉诸自力救济之争议行为的‘绝对必要性’”[8]。易言之,权利事项争议关乎“法律关系之确认”与“已确定之法律地位的贯彻”,应当纳入司法程序。诸如罢工等呈现集体性样态的争议行为,只应存在于调整事项争议中。调整事项争议是劳资双方就未来利益分配的博弈,并无司法裁判的可能,其结果取决于双方力量的抗衡与协商自治。罢工则是集体谈判中劳动者向雇主或雇主团体施压,以争取更高工资、更好劳动条件的斗争手段。

这种分类治理的思路早在1995年施行的《劳动法》中已有所体现。个别劳动争议以及因履行集体合同发生的争议,当事人可以申请劳动仲裁,继而提起诉讼;因签订集体合同发生的争议,由当地人民政府劳动行政部门组织有关各方协调处理。前者系权利事项争议,后者为调整事项争议。但需承认,在《劳动法》颁布后的二十余年间,两类争议机制的建构是非常不平衡的。就权利事项争议制度而言,无论实体法抑或程序法均已非常完备,尤其是《劳动合同法》扩张了劳动者可诉的权利内容,《劳动争议调解仲裁法》免去了劳动者申请仲裁的费用成本。反观调整事项争议制度则存在较大空白。虽然我国修订了《工会法》,颁布了《工资集体协商试行办法》与《集体合同规定》,但就如何解决调整事项争议,上述法律法规并未超出《劳动法》的规定,也未进行更为具体的制度设计,这与我国现行法律尚未明确授权劳资双方可以采取集体斗争手段解决争议存在着直接关系。《工会法》虽然规定发生停工、怠工事件,工会应当代表职工进行协商,反映职工意见,并协助用人单位尽快恢复生产、工作秩序,但缺乏可操作性。

再观我国当下劳动者自发罢工的动因与诉求,既有权利事项,也有调整事项,因而“涌出”现象的负面效应是多方面的。“法外”自发罢工的膨胀,体现了个案中劳动者希望架空劳动争议法定解决程序以及工会系统的倾向,与劳动关系法治化的顶层设计目标背道而驰。这便产生了三个亟须解答的问题:一是劳动者面对权利事项争议,为何选择放弃法定的解决路径?二是劳动者面对调整事项争议,可否抛开工会系统,寻找自发式集体行动的合法解释?三是如何尽量消解劳动者自发集体行动的负面影响,推动劳动关系步入更加法治、和谐的轨道?本文将逐一进行分析。

二、自发罢工“涌出”裁审制度的探因

根据民间机构的统计,2015年我国劳动者自发罢工高达2774件。若探究劳动者的诉求,以“欠薪”、“裁员”、“迁厂/关厂”、“经济补偿金”以及“社保”为由的事件占比约为80%。“欠薪”、“裁员”、“迁厂/闭厂”产生的“经济补偿金”以及用人单位未缴、欠缴社会保险费,均是典型的权利事项争议。我国现行的法律制度已为劳动者提供了权利救济与争议解决途径,劳动争议仲裁机构、人民法院以及劳动监察部门可以依据现成的法律与劳动合同进行处理。易言之,在2015年发生的2774件“集体停工和群体性事件”中,近4/5并无发动集体行动的必要性。

具体而言,首先,“欠薪”系用人单位未按照合同约定及时支付劳动报酬,劳动报酬的金额与支付标准存在既定依据,即使双方未约定劳动报酬或约定不明确,法律也确立了参照集体合同、同工同酬的规则。对于用人单位的“欠薪”行为,劳动者可以通过多方面渠道寻求权利救济。一是向人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。二是向劳动争议仲裁机构申请仲裁。为减轻劳动者经济负担,让劳动者尽快获取应得的劳动报酬,《劳动争议调解仲裁法》除规定劳动仲裁不收取费用之外,还设计了先予执行与一裁终局的特殊规则。对于权利义务关系明确,不采取先予执行将严重影响劳动者生活的案件,仲裁机构可以根据劳动者的申请,裁决先予执行,移送人民法院执行。对于“小额”案件,即“欠薪”数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的案件,裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生效力,且用人单位不得就此争议提起诉讼,只得因裁决存在法定错误或瑕疵,向所在地中级人民法院申请撤销裁决。三是向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬。逾期不支付的,责令用人单位按照应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。其次,“经济补偿金”系在劳动关系结束的特定情形之下,法律规定用人单位应当向劳动者进行的金钱给付。

《劳动合同法》对需支付经济补偿金的情形及经济补偿金的计算标准作出了明确规定。若用人单位未依法支付经济补偿金,除不能向人民法院申请支付令之外,劳动者享有的权利救济方式与“欠薪”争议基本相同,即不仅在劳动仲裁中可以适用先于执行与一裁终局,在向劳动行政部门投诉之后,还可因用人单位逾期不支付而获得额外的赔偿金。再次,为劳动者参加社会保险并代扣代缴相关费用,是用人单位的法律义务,且各个统筹地区对缴费基数与缴费比例均有明确规定。若用人单位未依法为劳动者参加社会保险,或欠缴、少缴社会保险费,劳动者可以向社会保险行政部门投诉,由社会保险行政部门责令用人单位限期改正,并加付滞纳金。逾期不改正的,对用人单位与责任人处以罚款。若用人单位未为劳动者办理社会保险,且社会保险经办机构不能补办,导致其无法享受社会保险待遇,劳动者还可以向人民法院起诉,要求用人单位赔偿损失。

针对“欠薪”、“裁员”、“迁厂/闭厂”产生的“经济补偿金”以及用人单位未缴、欠缴社会保险费所产生的权利事项争议,法律已向劳动者提供多样化的解决方案,且不仅从程序上免去劳动者的费用负担,设置了旨在让劳动者迅速实现财产性权利的特殊规则,还从实体上对用人单位的违法行为施以惩罚性赔偿,让劳动者获得超额赔偿。面对已向劳动者极度倾斜的制度设计,劳动者为什么将其束之高阁,另行发动罢工呢?我们知道,罢工只是一种私力的施压手段,无法确保用人单位矫正其违法行为。劳动者若真要获取权利救济,依托公权力的劳动仲裁、司法以及劳动监察无疑更为可靠。何况在我国现阶段,法律并未赋予劳动者罢工权,自发罢工系违法行为。劳动者很可能非但无法实现应有的合法权利,反而因自发罢工以及附带的其他违法行为(诸如占厂、堵路、堵桥),承担相应的法律责任,以致遭受公权力机构的制裁。即便各地政府对自发罢工采取了“高容忍”的态度,但根据民间机构的统计,在2015年因“欠薪”、“裁员”或“迁厂/闭厂”产生的“经济补偿金”以及用人单位未缴、欠缴社会保险费引发的自发罢工中,近三分之一引发了警察出警,其中有140件中工人因违法行为被拘留。因此,面对上述权利事项争议,劳动者有意识地搁置合法手段、转而采取自发罢工的动因值得深思。

若要揭示劳动者针对权利事项发动罢工的动因,需对其进行类型化分析。现实中,劳动者针对权利事项的自发罢工大致可区分为以下两类:一是“集体行使工作拒绝权”,二是通过自发罢工寻求既定权利之外的额外利益。二者的法律性质截然不同。严格地说,“集体行使工作拒绝权”并非集体劳动关系意义上的罢工。

所谓劳动者“集体行使工作拒绝权”,其实是多数劳动者同时行使基于劳动合同的履行抗辩权。劳动合同是双务合同,当用人单位未依法、如约(包括劳动合同与集体合同)履行义务,侵害劳动者的请求权,劳动者即享有履行抗辩权,拒绝继续提供劳动给付。一般而言,如果用人单位“不履行其主要契约义务,如工资给付”,或“未提供劳工以合乎人道之劳动条件”,或“未遵守劳动保护法规”,劳动者可以行使此种履行抗辩权。需强调的是,劳动者主张这一权利应当遵循“相当性原则”。若劳动者拒绝工作所致之损害与雇主未履行义务之行为不成比例,劳动者便存在权利滥用之嫌疑。虽然劳动者“集体行使工作拒绝权”,“其外在表现方式与罢工极为类似,即多数劳工共同有计划地拒绝履行工作义务,对雇主施加压力”,但究其实质,“多数劳工之共同行使并不改其原本契约法上个别行动之法律本质”,“其行动之‘团体性’非如罢工之具有法律上质的意义,而只具有事实上量的意义”。且“集体行使工作拒绝权”与“罢工”产生完全不同的法律效果。劳动者行使履行抗辩权拒绝提供劳务,仍享有工资请求权,用人单位陷入受领迟延的境地。在劳动者享有罢工权的西方国家,劳动者在行使罢工权的同时,即丧失工资请求权。由于“集体行使工作拒绝权”与“罢工”的表现形式极为类似,要求劳动者在行动之时即判明所主张之权利基础,无疑是强人所难的。因此,“纵使劳工本身自认为系在进行罢工,亦不应骤然认定其行动为罢工,若合乎履行抗辩权之要件已然存在,即应认定劳工之行动系履行抗辩权之集体行使而非罢工”[9]。

在2015年2774件自发罢工中,近70%为单纯的欠薪争议。在此类争议中,劳动者拒绝提供劳务,其实是典型的履行抗辩权。只要劳动者拒绝提供劳务未给用人单位造成明显失当的损害,且在消极不提供劳务之外,未采取其他积极的过度行为,未侵害第三人合法权利与公共秩序,便是合法“集体行使工作拒绝权”。履行抗辩权是劳动者为实现劳动合同之请求权的一种自力救济方式,是寻求公力救济之前的“先行阶段”。用人单位需正常支付这一期间的工资待遇,且不能以“旷工”为由解除劳动合同。若用人单位对“欠薪”行为予以及时纠正,劳动者需恢复正常的工作秩序;若用人单位未及时纠正“欠薪”行为,“欠薪”已构成严重违约,使劳动合同的继续履行变得不可期待,劳动者便可即时解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条亦有这样的规定,用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”,或“未及时足额支付劳动报酬”,或“未依法为劳动者缴纳社会保险费”,劳动者均可以解除劳动合同。然而,无论劳动者“集体行使工作拒绝权”向用人单位施压,抑或解除劳动合同,均是劳动者为避免权益继续受损所采取的应急手段,并不能确保相应的用人单位清偿拖欠的劳动报酬。劳动者若要真正实现各项合法的请求权,寻求劳动仲裁、司法裁判以及劳动监察等公力救济无疑更有保障。

除“集体行使工作拒绝权”之外,通过自发罢工寻求既定权利之外的额外利益成为权利事项罢工的另一项主要动因,以因“裁员”、“迁厂/闭厂”产生的“经济补偿金”争议最为典型。二者的重要区别在于,“集体行使工作拒绝权”尚有履行抗辩权作为合法性基础,后者则完全缺乏合法性依据。

《劳动合同法》已对经济补偿金的支付情形与标准进行了明确规定,即用人单位裁减人员(该法第四十一条)、因提前解散终止劳动合同(该法第四十四条)或因迁厂导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,且用人单位与劳动者无法就变更劳动合同内容达成一致,经提前三十日书面通知或额外支付一个月工资后解除劳动合同(该法第四十条),均应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在用人单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。简言之,经济补偿金为劳动者N个月的平均工资(劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资),N为劳动者在该用人单位的工作年数。但在现实中,用人单位若存在“裁员”或因“迁厂/闭厂”需解除、终止劳动合同的情形,劳动者常常因不满足于法定的经济补偿标准,或不满足于用人单位稍高于法定标准的经济补偿方案(诸如N+1、N+2)而发动罢工。劳动者通过自发罢工向用人单位施压,并主张远高于法定标准的经济补偿(诸如N+X、2N+X等),现已成为一种司空见惯的现象。不幸的是,法律在这一问题上失去了定纷止争的功能,反而成为劳资冲突的源头。

需要明确的是,劳动者要求用人单位支付远超于法定标准的经济补偿,这并非调整事项之争议。首先,区分权利事项之争议与调整事项之争议的一个重要标准在于“争议之内容究竟是既有权利义务,抑或将来权利义务”[10]。“经济补偿金”是劳动关系依某种特定方式结束之后,用人单位的金钱给付义务。劳动关系既已结束,用人单位与劳动者只发生对过去劳动关系中权利义务的“清算”,不再涉及对未来劳动关系的权利义务安排。其次,“经济补偿金”争议完全可以交由劳动仲裁与法院进行裁判,裁判依据即《劳动合同法》的规定以及劳动合同、集体合同的约定。我国台湾地区“劳委会”对此已有明确认识。“劳资双方若事先已于劳动契约或团体协约明确规定优于法令规定之标准,自应从其约定办理。否则资方若依劳动基准法令规定办理资遣,发放资遣费,于法并无不合。”此类争议属于权利事项之争议,若双方经协调无法达成一致,可循司法途径解决。因此,劳动者为索要超额经济补偿金而进行自发罢工,并不具备法理基础。

法律应当为各类主体的行为结果提供明确且稳定的预期,方能形成良好的法秩序。契约作为当事人通过合意约束各方行为的“法锁”,亦可发挥构建法秩序的功能。劳动者可以通过法定的集体协商程序,通过工会与用人单位签订集体合同,约定比法定标准更高的经济补偿金给付标准,或在签订劳动合同时直接与用人单位进行约定。若劳资双方已有这样的约定,劳动者可以要求用人单位履行这一债权性义务,用人单位不履行的,劳动者可以申请劳动仲裁,继而提起民事诉讼,寻求权利救济。若劳资双方并无此类约定,用人单位依据法定标准制定补偿方案,或根据自身情况自愿支付稍优于法定标准的经济补偿,劳动者并无拒绝的理由,更不能据此发动罢工。在劳资双方并无事先特殊约定的场合,即便诉诸劳动仲裁或人民法院,劳动者也只能获取法定标准的经济补偿金。试问,劳动者怎么能借助罢工这一违法形式,获取本应通过合法渠道获得的利益呢?否则法律与契约的秩序性功能便荡然无存。如果用人单位确实存在违法解除或违法终止劳动合同的情形,劳动者可以通过劳动仲裁与司法途径,获取二倍于经济补偿金的赔偿。即便如此,实现合法权利应遵循法定争议处理程序,意图架空法制手段的自发罢工是法治国家所不允许的。

三、自发罢工“涌出”工会体系的批判

前文已述,从学理与制度的双重逻辑出发,罢工只应与调整事项之争议相挂钩,即作为劳方在团体交涉中向雇方施压的一种手段。即便在劳动者享有罢工权的国家与地区,“基于罢工行动本身之潜在侵害性、攻击性,并为达事先审核之目的,应设置一实际了解劳工、经济及劳资争议事项之机构,以保障只有在具备正当理由且不害及公共利益之情况下,始进行罢工。此种机构,就劳工方面而言,即系工会”。这一要求通常被称为罢工的“主体正当性”要求。

近些年来,随着劳动者自发罢工的日益频繁,催生了“工人代表制”的兴起。所谓“工人代表制”,简言之,即在集体劳动争议中(通常伴随着劳动者自发罢工),由参加罢工等集体行动的半数工人通过投票选举产生代表,经工人授权后,由其代表与用人单位进行谈判、斡旋,参加争议处理程序。部分学者对“工人代表制”进行了法理论证,并对其积极效用予以称赞,认为在劳动者团结权受限、基层工会失灵的背景下,“工人代表制”在团结劳工、维权发声、利益表达、推动我国集体劳动关系发展成熟等多方面发挥了积极作用,在个案中实际承担了工会的职能。但若进行深入分析,“工人代表制”存在着诸多理论障碍与现实瓶颈。

第一,可供集体协商的事项应有疆界,“工人代表制”也不例外。提倡“工人代表制”的学者认为,通过团结与集体行动,劳动者“可以获得更多的法律所没有赋予的利益”,这会激发劳动者“形成利益意识,这也正是集体劳动关系的主要特征”。然而,劳动者通过团体力量、集体协商寻求“法律所没有赋予的利益”应当有所限制。首先,如前文所述,“法律所没有赋予的利益”应是调整事项,即未来劳动关系中有关劳动条件的事项,且以将要签订的集体合同为承载方式。“至于已发生之事项之救济等”,即权利事项之争议,“应非属团体协约协商之合理适当之内容”。其次,调整事项势必涉及与用人单位经营权的竞合,二者之间需存在一定的边界。德国联邦劳动法院认为,比如经营者对投资和价格的决策,不能作为团体协商的内容,也不能作为罢工的目的[11]。日本学界之通说将团体协商事项分为义务交涉事项与任意交涉事项②。仅对于义务交涉事项,雇主非有正当理由不得拒绝工会的协商请求。虽有学者认为经营权之范畴模糊不清,不应笼统将其作为拒绝团体协商之理由。但该学者同时认为,诸如经营与销售战略、干部与管理人员的人事任免等事项,应由雇主自行决定,不适合进行团体协商[12]。

第二,在“工人代表制”的条件下,用人单位拒绝工人代表的谈判请求,是具有合理因素的。从法理出发,集体谈判是为了签订集体合同,集体合同一经签订,不仅对集体合同覆盖下的个别劳动关系产生法规性效力,即个别劳动合同约定的劳动条件不得低于集体合同已约定的标准,集体合同还对签订双方产生债权性效力,尤其是工会负有和平义务与敦促义务,即工会不仅不能针对已约定事项组织罢工,还需敦促其会员遵守集体合同的约定。易言之,“协约成立后,当事人最重要的义务就是‘劳资关系和谐维持义务’,如当事人组织不明确,其义务之履行即不可期待,与义务履行之担保更属不能”[13]。这就对集体协商中劳方团体的人格属性提出了要求,即劳动团体需具备稳定且强大的组织力。然而,即使提倡“工人代表制”的学者也承认,工人代表常是“一时一事”,“缺乏常设性、机制性”,“往往是‘曲终人散’”[14],并不具备这样的能力。基于安定性的考量,用人单位拒绝工人代表的谈判请求也属情理之中。

第三,学者对工人代表权利范围的分歧与矛盾,折射出对罢工权法律性质的认识不清。提倡“工人代表制”的学者认为,工人代表经授权可以进行以下行为:“向企业方、政府递交工人诉求书;处理与谈判有关的相关事宜;向劳动部门和上级总工会提交与谈判有关的文件;向媒体发布有关谈判进程的消息;代表工人一方参加谈判,签署相关文件;向工人报告协议或合同草案内容,并组织投票表决。工人们还授权工人代表可以聘请律师或专业人士为谈判提供专业和法律帮助。”[15]但就工人代表能否组织罢工这一关键问题,学者的论证存在着分歧与矛盾。有学者对这一问题持肯定态度,认为工人的授权行为,“使工人代表们获得了民法意义上的合法身份,也奠定了在履行代表职责、决定集体行动方案、进行集体谈判时的权利基础”[16]。但也有学者持一种模糊的观点:一方面表示“是否发动集体行动等实质性事项,需要经过全体工人的同意”;另一方面又提出工人代表的一大局限性在于“他们的组织动员权利也限于民事法律,而不能组织工人的集体行动(如罢工)”[15]。前后存在矛盾。

如果工人代表无权组织罢工,其权利范围仅限于前文中列举的、不存在分歧的事项,“工人代表制”的功能完全可以基于民事委任关系与诉讼代表制度予以实现,即被既有法律制度所吸收,劳动者亦可寻求工会组织的帮助,那么另行构建“工人代表制”又有何必要性与现实意义?如果工人代表有权组织罢工,那么就必须要探究这一权利从何而来。学者将“工人代表制”称为一种“自赋权”机制,但任何主体通过委任关系转让给受托人的权利,均不能超过其本身所具有的权利范围。既然我国现行法律并未赋予劳动者发动罢工的权利,劳动者又如何将不存在的权利赋予工人代表呢?

需要说明的是,对于罢工权的理解,不能采取“法无禁止即自由”的逻辑,而应采取“法无允许即禁止”的逻辑[16]。因为从历史发展的脉络看,罢工权实际上是立法者基于保障劳动者团结权的考量,在整体法律框架中开设的“刑事责任豁免”与“民事责任豁免”,这也是罢工本身具有强烈破坏性的必然逻辑。虽然全国人大常委会已经批准了《经济、社会及文化权利国际公约》,该公约第8条第1款丁项也规定“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利”。在我国法律尚未明确赋权的情况下,罢工实为违法行为,并不享受法律责任的豁免。

若罢工以及劳动者的其他过激行为侵害了用人单位与第三方的合法权益,破坏了正常的社会公共秩序,甚至涉嫌犯罪,受害人依然可以主张损害赔偿,相应的政府职能部门也应当依法追究当事人的法律责任。虽然提倡“工人代表制”的学者诟病政府“出于‘维稳’的考虑,动员公共资源介入,甚至采取强制手段要求工人终止行动”[16]。但面对劳资争议,“国家中立原则”是世界多数国家秉持的基本原则,不偏不倚地依法处理应是“中立”的题中应有之义。

最后,“工人代表制”背后的基本逻辑,是由于“工会在工人集体行动中难以作为”,因而工人通过“自赋权”的形式,自主开展集体协商与斗争,以“工人代表制”代替工会本应充当的角色。但这一思路是不符合我国国情的。从我国与西方国家工会组织的生成历史来看,我国的工会系统具有很强的“中国特色”。西方国家的工会是自下而上发展而来的,即从工厂扩大到行业或地区层面,再统合为国家层面,且西方国家的同级工会存在着竞争关系。我国的工会系统自新中国成立以来就已当然存在,具有很强的政治属性,且以自上而下的一元体制为特点,上级工会组织领导下级工会组织,工会组织之间也不存在竞争关系。因此,以“工会在工人集体行动中难以作为”为由,抛开既有的工会系统而另辟蹊径,依托“工人代表制”发展集体劳动关系,既不现实,也会造成巨大的体制浪费。

四、结语:“涌出”现象回流法治化的路径构想

面对自发罢工向制度外的“涌出”现象,将其导入法治化轨道,无疑应是政府部门与法学界的共同目标,也是发展和谐劳动关系的基本要求。然而,这是一件复杂的系统性工程。就权利事项争议而言,不仅需要反思劳动法中公权力对权利事项的介入程度与范围大小,平衡政府管制与劳资自治的关系,还需进一步理顺劳动仲裁、司法系统与劳动监察的关系,使权利事项争议的解决更加高效。就调整事项争议而言,工会系统的改革当务之急是需要加强基层工会组织的代表性,充分体现劳动者团结权的真实自主性。在上述条件基本完备的基础上,笔者赞同将罢工等争议行为纳入立法规划。但需明确的是,罢工等争议行为的立法,既是赋权法,更是限制法,需借鉴国外立法例,从主体、目的、程序与手段四个方面,确定各类争议行为的合法性要件,同时也要对劳资双方主体的违法责任进行界定。

注释:

①数据源自“中国劳工通讯”网站,http://maps.clb.org.hk/strikes/en,访问日期:2016年6月20日。

②所谓“义务的团体交涉事项”,是指“涉工会会员的劳动条件与其他待遇,或是有关该工会与雇主之间团体关系的运行,且雇主可以处分之事项”。[日]荒木尚志.《劳动法》,东京:有斐阁,2012年第504页。

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