【摘要】:无固定期限劳动合同具有用工稳定和留住人才的市场功能。但由于我国严格的解雇保护制度和不合理的强制缔结无固定期限劳动合同的规定,用人单位因担忧解雇难而排斥选择无固定期限劳动合同,使我国的无固定期限劳动合同制度的实施陷入困境。破解我国无固定期限劳动合同制度的实施困境路径在于适当放宽解雇条件和取消无固定期限劳动合同强制缔结中的不合理的规定,在劳动关系的和谐中谋求劳动关系的稳定。

【关键词】:无固定期限劳动合同;实施困境;解雇保护;强制缔约

【作者简介】:沈同仙(1963—),苏州大学王健法学院教授,研究方向:劳动法学。

【来源】:《学术界》2017年第1期。

无固定期限劳动合同及其强制缔约制度在1995年1月1日生效实施的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)中首次作了规定。根据《劳动法》第二十条规定,“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同”。以“构建和发展和谐稳定的劳动关系”为立法宗旨〔1〕并于2008年1月1日生效的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》),强化了无固定期限劳动合同及其强制缔约制度。主要体现在《劳动合同法》第十四条和第八十二条规定。

然而,这些条文并没有使这一制度得到完全的落实和贯彻,相反,却引发了社会各界的强烈争议和企业界规避签订无固定期限劳动合同的应对浪潮,使我国无固定期限劳动合同制度的实施陷入了现实困境中。在我国即将开启《劳动合同法》修订之际,笔者欲就我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因和出路谈谈自己的看法,以期起抛砖引玉作用。

一、无固定期限劳动合同的功能

我国的劳动合同与国际上许多国家一样,由固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种构成。根据我国《劳动合同法》的规定,“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”〔2〕“固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同”。〔3〕从上述法律对固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的概念界定中可以看出,固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的主要区别在于是否有明确的合同终止的时间,有明确终止时间的是固定期限劳动合同,反之,则为无固定期限劳动合同。有明确终止时间的固定期限劳动合同意味着合同期满当事人可以选择终止,合同双方当事人可以就劳动关系的期限届满有正常的预期,以便期限届满时处分安排合同项下的权利和义务。虽然无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同一样,可以依法解除,但除法定的终止条件外,〔4〕当事人双方没有终止合同的选择权。换言之,无固定期限劳动合同是一个长期合同。

毫无疑问,就劳动关系稳定性而言,无固定期限劳动合同更有利于用人单位用工的稳定,维护职业安定并留住人才。正如有学者指出的那样,“从保障劳动者就业权的角度看,无固定期限劳动合同比固定期限劳动合同更有利于劳动者,有利于防止用人单位在劳动者的黄金期用尽之后抛弃劳动者。对于用人单位而言,无固定期限劳动合同并非意味着企业用工成本的增加,因为无固定期限劳动合同有利于增强劳动者对于用人单位的归属感,培养对用人单位的忠诚度和责任心,这同样会促进企业经济效率的提高。”〔5〕即固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同不同的特性决定其具有不同的优势,在市场配置社会生产要素的经济体制下,劳动关系双方当事人可以根据各自的需要就缔结劳动合同的类型通过协商做出选择。

综观当今世界主要市场经济国家的劳动用工实践,无固定期限劳动合同作为用工常态的较为普遍。〔6〕为此,国内许多学者认为,无固定期限劳动合同也应该成为我国劳动用工的常态。〔7〕确实,我国《劳动合同法》也为此作了相应的制度设计,从无固定期限劳动合同的强制缔约规定中可以窥见一斑。那么,时至今日,为什么在我国无固定期限劳动合同仍未成为企业用工的常态,相反还在实施中遭遇用人单位排斥或者规避的困境呢?

二、我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因

(一)严格的解雇保护规定抑制了用人单位选择无固定期限劳动合同的愿景

根据《雇主提出终止雇用公约》(termination of employment convention,1982,国际劳工组织于1982年通过的第158号公约)对解雇概念的界定,解雇被理解为是雇主主动解除或者终止劳动关系的行为。基于劳动关系中个体雇员与雇主之间存在的结构性不平等,各国劳动法律均会对雇主行使解雇权作出一定的限制,内容包括规定雇主解雇的正当事由、解雇应该履行的程序以及解雇的经济补偿等,学界称之为解雇保护。劳动合同期限届满终止是合同内在特性使然,除从保护人权或者社会公共利益出发作一定的限制外(例如合同期限届满时劳动者在医疗期中、女职工在孕期、产期或者哺乳期内等),一般不作限制,即劳动合同期限届满,合同自然终止,雇主此时行使解雇权不再续订与合同期限届满劳动者的劳动合同是无条件限制的。各国法律对雇主解雇条件的限制主要体现在雇主解除劳动合同上。而无固定期限劳动合同因为没有明确合同终止的时间,使得雇主如果要解雇一个无固定期限劳动合同的劳动者,只能选择合同的解除,这一方面带来解除需要受到法律规定条件的限制,另一方面还可能因为雇员的异议而将解雇拖入漫长的司法审查程序中。由此产生解雇保护的宽严与用人单位选择劳动合同期限偏好之间的内在逻辑关系:法律对解雇条件限制越少,雇主对合同解除效力不确定性的顾虑就越少,选择无固定期限劳动合同的偏好就越明显,反之亦然。

综观世界主要市场经济国家的解雇保护立法,主要有三种观点,一是以美国为代表的“解雇自由”说,二是以日本和英国为代表的“解雇权滥用”说,三是以德国和法国为代表的“正当事由”说。雇佣自由说源自民法契约自由原则,认为雇佣与解雇均系雇主经营自由之基本内容,除法律有禁止规定或者合同约定不得解雇外应不受任何干预。禁止解雇权滥用说认为,雇主拥有解雇权,但雇主行使解雇权不能超越权利本身的正当界限,不得损害他人、集体或者社会公共利益,否则就构成解雇权滥用。这种学说仍肯定解雇自由权,但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。正当事由说认为,非正当事由不得解雇,解雇被要求具有某种社会合理性,德国发展出“社会正当性”的规范,法国提出“实际和严肃的理由”。

我国的《劳动合同法》与上述三种解雇事由立法例不同的是,对用人单位可以解雇的事由仅采用了单一的列举式规定,即只有在劳动者符合《劳动合同法》第三十九条列举的六种情形之一的情况下,用人单位才可以即时解雇劳动者,除此以外不得解雇。换言之,“法无明文规定不得解雇”,只要不具备所列举的解除条件,哪怕根据常识判断属于严重违反管理秩序的行为,也不得解除。这与“解雇自由”说实行的“法无禁止即可解除”形成的解雇事由范围构成宽严的两个极端,与德国、法国概括式正当事由解雇说相比也显得更加严格。

也许有人认为,《劳动合同法》第三十九条第二项赋予了用人单位宽泛的解雇权,用人单位只要在规章制度中将严重违反规章制度的行为罗列清楚,即可以解雇。诚然,从理论上讲也许成立,但常识告诉我们,没有一个公司具有将未来员工可能发生的令人无法接受的违纪行为全部描述出来的能力。不难理解,当法律的规定不恰当地限制企业作为市场竞争主体所适配的解雇权时,企业就会因为对法律过严的解雇保护顾虑而不愿选择无终止选择权的无固定期限劳动合同,希望无固定期限劳动合同成为我国用工常态的立法预期也难以实现。

2008年实施的《劳动合同法》对劳务派遣实施岗位较为原则和模糊的规定,为企业大量使用劳务派遣以规避签订无固定期限劳动合同及满足用工灵活性的需求提供了可能。自2008年《劳动合同法》实施以后,劳务派遣得到非正常繁荣发展不能不说与我国解雇保护的严格和企业规避签订无固定期限劳动合同的强烈冲动有一定的逻辑关系。

(二)强制用人单位在连续二次签订固定期限劳动合同后缔结无固定期限

劳动合同的规定不符合合同法基本理论及企业生产管理的内生性需求鉴于我国《劳动法》实施中出现的劳动合同短期化的现象,《劳动合同法》创设了连续签订二次固定期限劳动合同,用人单位必须根据劳动者单方意愿,签订无固定期限劳动合同,即将连续二次订立固定期限劳动合同纳入强制订立无固定期限的劳动合同的范围。〔8〕我国一些人大代表、法学界和经济学界的知名学者对《劳动合同法》有许多的质疑和负面评价,其中连续二次签订固定期限劳动合同强制缔结无固定期限劳动合同的规定是其诟病的焦点之一。〔9〕诚然,这样的立法利益考量有值得商榷和检视之处。

劳动关系作为合同关系,应当遵循合同法的基本原则。合同本应体现自愿,“劳动契约亦为私法契约,其系民法第482条雇佣契约下的一个分支,因此,原则上亦有契约自由原则之适用。”〔10〕固定期限劳动合同期满续订无固定期限劳动合同的,是新合同的订立,原劳动合同约定的权利义务已经履行完毕,效力自然应该终止。事实上,《劳动合同法》也作了这样的规定,劳动合同期满的合同终止。〔11〕订立新的合同应当按照平等自愿的订立原则,进行协商。强制缔约,一般认为“是指依照法律规范,法律对民事主体施加的与他人订立契约的义务,非有正当理由,义务人不得拒绝订立该契约。”〔12〕由于在强制缔约制度中,受要约人负有了强制缔约的义务,即在合同相对人提出要约后,受要约人不具有拒绝要约的意思表示自由,其必须做出承诺,接受要约人的要约,与要约人订约。因此,受要约人选择合同相对人的自由也受到了限制。

由此可见,法律规定的强制缔约在本质上是国家公权对私法关系的直接干预。“强制缔约制度实际上是国家意志在契约法(合同法)领域中的体现和干预的结果”〔13〕。正因为强制缔约可谓是对合同法的契约自由原则的釜底抽薪,甚至是完全的否定自由,“所以,它只有在具备特别理由的情况下才应被法律所承认”。〔14〕现代合同法理论研究表明,这样的特别理由一般与基本人权保障、社会公共利益、公平竞争秩序和社会公德等直接关联。即强制缔约,一般在克服意思自治的流弊时应用。在意思自治可能损害到公共利益或明显使另一方利益损害时,法律对意思自治进行干预,要求一方不得拒绝签约。《劳动合同法》之所以作如此的强制缔约规定,主要是基于“克服合同短期化”的法益考量,〔15〕以合同法和现代强制缔约基本理论重新检视我国对连续签订二次固定期限劳动合同的用人单位实行强制缔结无固定期限劳动合同的相关规定,明显地超出了应该实行的强制缔约的法益考量范围。

(1)企业作为市场经济主体有着多次签订固定期限劳动合同的内生性需求

劳动合同承载的劳动关系本质上体现的是市场配置劳动力和生产资料两大生产要素的方式,劳动力从外部市场通过劳动合同的订立进入劳动关系,通过劳动合同的终止、解除退出劳动关系,重回外部市场,实现劳动力正常流动。企业作为用人单位根据生产经营需要确定用工规模和用工期限,并随企业在市场竞争中所处地位的变化而做出相应的调整。因此,企业的市场主体特性决定了其有重复选择有明确终止时间的固定期限劳动合同的内在需求。例如,在现实经济发展中,存在着大量的小微企业、处在起步阶段的创新型企业、生产任务不饱满或者不稳定的外向型代工企业等各种客观因素导致用人单位需要选择与企业生产发展状况相适应的较短固定期限劳动合同的情况。尤其在世界经济普遍下行和我国经济进入“新常态”下,灵活用工伴随着企业的“创新”“转型升级”而大受企业青睐。我国《劳动合同法》将连续二次订立固定期限劳动合同的用人单位纳入了强制订立无固定期限劳动合同的范畴,疏略了用人单位对固定期限劳动合同的内在需求,过度干预了企业的生产经营自主权。

(2)二次或者二次以上签订固定期限劳动合同后没有签无固定期限劳动合同并没有明显的损害劳动者的合法利益

根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定,用人单位在第二次固定期限劳动合同期满时,如果劳动者提出或者同意续订劳动合同,用人单位必须根据劳动者的单方面意愿,与劳动者订立无固定期限劳动合同。这意味着在连续二次履行完固定期限的劳动合同后,即使用人单位发现有新的求职者比已经连续二次签订固定期限劳动合同的劳动者更符合劳动岗位要求,用人单位也不能录用新的求职者替代合同到期的劳动者,还必须继续招用原来的劳动者,并且要与原劳动者订立无固定期限的劳动合同。这一方面与企业作为市场竞争主体,优化配置生产要素的内在需求相悖。“虽然用人单位在选择劳动者时负有一定的社会责任,但其同样享有最大限度地增加企业和其他组织获益的权利。所以宪法中的平等就业基本权利在间接作用于合同法下而产生的强制缔约义务的情况下,此种义务应当是相对的”。〔16〕另一方面在就业岗位数相对稀缺的情况下,法律过度保护了已经就业的劳动者的就业稳定性,就会增加尚未就业的其他求职者就业的难度。

以劳动力市场和宏观经济之间的交互作用而创设著名的搜寻—匹配理论,并获得2010年诺贝尔经济学奖的伦敦政治经济学院克里斯托弗·皮萨里德斯(Christopher A. Pissarides)教授,在接受我国记者采访回答如何看待“就业不仅是一个经济问题,同时也是政治问题”时指出:“一些国家会制定政策来增加企业解雇员工的难度,希望给工人以更多的安全感,这样的政策只是让已经受雇的人得益,因为企业因此更不愿意提供较多的工作岗位了。”〔17〕

更重要的是,已经订立两次固定期限劳动合同的劳动者的就业权与没有就业的求职者的就业权在理论上是同质的,前者并不具有优先或者特殊保护的法理基础。即如果用人单位在与劳动者连续二次缔结固定期限劳动合同后仍然选择继续签订固定期限劳动合同,或者另行选择与其他劳动者签订劳动合同,这并没有明显损害原劳动者的合法权益。至于立法者担忧的用人单位只使用劳动者的青春期的现象,我国《劳动合同法》第十四条第二款第一项已作了相应的规定,即规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”,强制用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。如果说《劳动合同法》第十四条第二款前两项的强制缔约规定出于企业对较长服务年限员工保护的社会责任以及用工体制改革公共政策需要的考量,强制缔约具有一定的合理性,那么其第三项的规定缺乏足够的理论和现实支撑。

三、破解我国无固定期限劳动合同制度实施困境的思考

基于上述我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因,笔者认为,可以从以下两个方面在立法上寻求破解困境的出路。

(一)适当放宽用人单位解雇的条件,由单一的列举式规定向列举和概括式并举规定转变〔18〕

从上文的分析中可以看出,我国现行《劳动合同法》采用列举式立法体例,将用人单位可以即时解雇的事由框定为六种,既没有概括式规定,也没有“其他具有合理、正当事由”字样的兜底性条款,这种列举式的刚性立法使得法律对用人单位可以即时解雇范围规定过于狭窄,无法满足现实中用人单位正当解雇的需求,也成为用人单位使用没有终止选择权的无固定期限劳动合同的主要顾虑以及规避无固定期限劳动合同法律规定的重要内在因素。“我们认为争议并不意味着个人的德行,它也并不意味着人们之间的理想关系。我们认为它意味着一种制度。我们认为它意味着那样一种关系的调整和行为安排,它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段,能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。”〔19〕建立以最小限度的阻碍和浪费调整各种相互竞争和冲突的利益,使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果,也是现代法经济学追求的立法价值目标。〔20〕由此建议,我国在规定用人单位可以解雇的事由时,在列举的同时增加“其他合理的和正当的解雇事由”这种概括式的条款规定,即由单一列举式立法向列举式与概括式并举的立法转变。这种概括式的规定可以为用人单位预留解雇事由正当性的自我预判和合理解雇权受法律保障期待的空间,这将大大降低用人单位对无固定期限劳动合同的心理担忧或者抵触。

(二)取消强制用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后必须根据劳动者的单方意愿缔结无固定期限劳动合同的规定

众所周知,契约自由和意思自治历来都是构建合同法框架的两大基石,劳动合同虽然具有区别于其他民事合同的特性,但其本质属性仍为合同,意思自愿和自由仍然是劳动合同订立应该遵循的基本原则。关于无固定期限劳动合同强制缔约规定,涉及劳资利益的平衡及市场经济客观发展需求,法律对合同自由原则和微观经济的干预应该秉承“必要”和“谨慎”的原则。以此重新检视《劳动合同法》第十四条第二款的规定,不宜将连续订立二次固定期限的劳动合同作为强制订立无固定期限劳动合同的情形之一。无固定期限劳动合同的缔结,应当通过劳动力市场的市场调节来实现,当劳动者订立无固定期限劳动合同的要求与用人单位留住人才或人力需要相契合时,劳动者的订立无固定期限劳动合同的要求一定会被满足。无固定期限劳动合同的强制缔约规定,如果没有考虑用人单位在选择无固定期限劳动合同上的主观意愿和劳动力市场的客观需求,容易造成劳动力市场弹性的削弱和用人单位对无固定期限劳动合同的排斥。正如有学者指出的那样:“从《劳动法》到《劳动合同法》无固定期限劳动合同的价值选择偏向更强调对劳动者的保护。然而立法方式的武断,带来了劳资双方之间的新矛盾和劳动力市场持续动荡的消极后果。在解雇自由和解雇保护之间,不应在无固定期限劳动合同上强加太多的雇主责任。没有立足现实基础的倾斜保护,即使加大执法力度,规避的冲动仍是难以避免,因势利导或是明智之选。比如,考虑在立法上给当事人签订无固定期限劳动合同或签订长期合同的选择,缓解用人单位的对抗心理,同时又能维护就业稳定、保护劳动者合法权益。”〔21〕

四、余论

在劳动关系维系期间,如果企业因为生产经营的客观需要多次(二次或者二次以上)缔结固定期限劳动合同,那是市场选择的结果,也是固定期限劳动合同类型存在的价值所在,我们的制度设计应该回应市场的客观需求,而不应通过法律强制缔结无固定期限劳动合同,扭曲或者掩盖市场的选择。事实上,市场的这一客观需求也不会因法律的强制缔约规定而消失,我国无固定期限劳动合同实施的现实困境就是例证。除此以外,劳动关系是否能长期维系,主要取决于劳资双方关系是否和谐,和谐的劳动关系才可能是稳定的劳动关系。俗话说,强扭的瓜不甜,仅靠外力强制缔结的劳动关系,难以长久维系,即使勉强维系,也容易产生摩擦或者不和谐的因素。

注释:

〔1〕参见我国《劳动合同法》第一条规定。

〔2〕参见我国《劳动合同法》第十四条第一款规定。

〔3〕参见我国《劳动合同法》第十三条规定。

〔4〕参照我国《劳动合同法》第四十四条规定。

〔5〕董文军:《无固定期限劳动合同的规范功能分析》,《华东政法大学学报》2008年第6期。

〔6〕钱叶芳:《论我国无固定期限劳动合同研究的教义学偏离和制度调整》,《浙江学刊》2016年第6期。

〔7〕董文军:《无固定期限劳动合同的规范功能分析》,《华东政法大学学报》2008年第6期;许浩:《〈劳动合同法〉草案二审常凯、董保华再争锋》,《中国经济周刊》2007年第3期;王全兴、黄昆:《无固定期限劳动合同的是与非》,《法学家》2008年第2期。

〔8〕参见我国《劳动合同法》第十四条第二款的规定。

〔9〕2008年3月14日《华夏时报》报道:《38位代表建议修改新〈劳动合同法〉》,http://news.hexun.com/2008/laodongfa/index.html,2016年11月20日阅读;2008年3月18日《中国经济时报》报道:《两会关注:劳动合同法过度向劳动者倾斜?》,http://yantai.dzwww.com/rencai/rcxw/200803/t20080318_3276476.htm,2016年11月20日阅读;2009年3月10日中国新闻网报道:《人大代表梁慧星:现行劳动合同法忽视了企业利益》,http://finance.ifeng.com/topic/lianghui2009/news/20090310/432291.shtml,2016年11月20日阅读;2012年11月18日《法制日报》报道:《代表建议修改劳动合同法,人社部表示适时提出修法建议》,http://xj.people.com.cn/n/2015/1118/c188521-27124771.html,2016年11月20日阅读。经济学界香港大学张五常教授、北京大学张维迎教授、耶鲁大学陈志武教授等和法学界梁慧星教授、董保华教授等都在不同场合发表过对《劳动合同法》的批评意见。

〔10〕杨通轩:《个别劳工法(理论与实务)》,台北:五南图书出版股份有限公司,2011年,第19-20页。

〔11〕参见我国《劳动合同法》第四十四条第一项规定。

〔12〕冉克平:《论强制缔约制度》,《政治与法律》2009年第11期。

〔13〕翟艳:《强制缔约制度与经济法的契合性解读》,《政治与法律》2013年第7期。

〔14〕崔建远:《强制缔约及其中国化》,《社会科学战线》2006年第5期。

〔15〕“全国人大常委会办公厅就在北京人民大会堂举行了劳动合同法新闻发布会,称劳动合同法有四大亮点,针对劳动合同短期化那种‘只用劳动者青春期,严重影响了劳动者权益,致使劳动者缺乏安全感和稳定感’的问题,其中特别强调了通过无固定期限劳动合同来实现稳定劳动关系的目标。”转引自董保华:《劳动合同法的争鸣与思考》,上海:上海人民出版社,2011年,第574页。

〔16〕朱岩:《强制缔约制度研究》,《清华法学》2011年第1期。

〔17〕田晓玲:《全球化加剧了劳动力市场的不平等》,《文汇学人》2011年5月16日。转引自沈同仙:《论完善我国不当解雇的法律救济措施》,《中国法学》2012年第6期。

〔18〕〔20〕沈同仙:《论完善我国不当解雇的法律救济措施》,《中国法学》2012年第6期。

〔19〕〔美〕罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,北京:商务印书馆,2010年,第39页。

〔21〕蔡健晖:《解雇自由抑或解雇保护_试析无固定期限劳动合同的制度困境》,《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2011年第1期。

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