【摘要】:与两大法系主要国家以失业保险为主、以经济补偿为辅不同,我国形成了经济补偿“广覆盖+高标准”与失业保险“窄覆盖+低标准”的“并列模式”。该模式存在制造摩擦、增加成本、抑制灵活三个问题。对《劳动合同法》、《失业保险条例》进行修正,通过经济补偿“缩范围+降标准”以及失业保险“扩范围+升标准”的双向改革,我国应当对经济补偿与失业保险进行制度重塑。

【作者】:董保华、孔令明

【单位】:董保华,华东师范大学法学院教授;孔令明,东莞市劳动人事争议仲裁院

【来源】:《学术界》2017年第1期。

一、问题提出:失业保险的功能正在被经济补偿替代

1986年以来,我国形成了失业保险和经济补偿两种制度安排并列的局面。〔1〕解除劳动合同的经济补偿是用人单位根据法律规定,在劳动合同解除或终止的某些情形下向劳动者支付的经济待遇。失业保险是用人单位及劳动者共同缴纳失业保险费,由失业保险基金向失业劳动者支付失业保险待遇的一种社会保险制度。当经济处于下行周期或者爆发经济危机,社会矛盾通常会集中爆发,失去工作的问题也会比较突出,需要有一定的制度安排和权利救济手段来解决。当我们使用两种制度安排,来解决同一问题时,客观上存在“哪一种制度安排”承担主要功能,以及这种功能承担是否合理的问题。统计数据反映,失业保险制度在应对危机上基本失灵,经济补偿金替代失业保险制度在应对危机上发挥主要作用。失业保险制度在应对危机上基本上是失灵的。从统计上看,失业保险金领取人数与经济周期完全没有关联。2003年至2014年,全国失业保险金领取人数从415万人下降到207万人,下降了近一半。尤其是在2008年和2009年的金融危机期间,失业保险金领取人数还分别减少了25万人和26万人,同比下降了8.7%和10%。与此同时,全国失业保险基金结余从304亿元增长到4451亿元,增长了13.6倍。〔2〕在经济危机中,员工失去工作岗位的情况通常比较严重,但事实上失业保险并未发挥其救济失业的作用。与我国不同,美国没有经济补偿制度,只采用了失业保险这一种制度安排。美国失业保险制度在应对危机及解决失业问题上发挥了重要作用。2008年和2009年,美国失业保险金首次申领人数分别上升了34.22%和30%,危机后的2010年则同比下降了36.54%。失业保险金申领人数在2009年约260万人,在无危机的其余年份则约150万人,危机期间的申领人数比无危机期间多100多万人。从以下统计中可以看到,我国失业保险救济失业的功能正在逐步下降。失业保险金领取人数与经济危机呈反向发展趋势,失业保险基金巨额结余说明失业保险这种制度资源浪费严重。失业保险本是一种救济制度,如果在一个经济危机面前都不能发挥作用,说明我国制度设计出了比较明显的问题。

董保华、孔令明:经济补偿与失业保险之制度重塑

在失业保险基本失灵的同时,我国又过度依赖经济补偿这种企业保障形式,经济补偿替代失业保险的功能。由于经济补偿的支付系企业行为,国家没有专项统计,我们只能寻找一个相关数据来进行分析。经济补偿作为一种企业帮助的法定义务,发生在解除、终止时,除了违纪解除外,解除、终止均需要支付补偿。企业支付经济补偿的数量与解除(终止)劳动合同引起的案件数是正相关的,仲裁机构受理的解除或终止劳动合同的案件数量,大体上能反映出用人单位支付经济补偿数量的多少。从图2可以看出,如果经济处于下行期,那么,解除劳动合同类案件就处于上升期,经济补偿争议与经济周期是负相关的。比如,2007年和2008年,我国的GDP增长率分别为10.6%和9%,2008年比2007年大幅下降了1.6%;全国劳动仲裁机构受理解除劳动合同类案件分别为80261宗和139702宗,2008年比2007年大幅增加了74%。再如,2010年至2013年,我国的GDP增长率分别为10.4%、9.2%、7.8%和7.7%,呈逐年下降趋势,而我国解除劳动合同类案件逐年上升,到2013年高达147977宗,比2008年世界金融危机爆发时还多。〔4〕可见,经济补偿的支出基本反映了经济周期的特点。

董保华、孔令明:经济补偿与失业保险之制度重塑

由图1图2可以看出,失业保险制度的功能正被经济补偿制度的功能替代,也就是说经济补偿金并非以并列方式而是近乎完全的方式承担着应对危机的作用。尽管经济补偿和失业保险均是对劳动者失去工作时的帮助,作为一种救济方式,都可发挥应对经济危机的功能,但其机理并不相同。经济补偿主要是一种企业义务,作为一种法定帮助,不考虑该企业的经济状况和承受力。这种义务形式更多地体现了私法性,侧重于单个企业的个别帮助,表现为用人单位帮助义务的个别性与强制性。失业保险主要是一种社会保险,强调社会共同连带责任。失业保险利用大数法则,在经济周期上升期和企业正常经营期,组织社会上为数众多的企业通过缴纳保险费来建立失业保险基金;在经济周期下行期和企业经营困难期,由失业保险基金向因企业裁员或倒闭而失业的人员支付失业保险金,保障失业者的基本生活。失业保险表现为“用人单位帮助义务的连带性与社会性”。在经济危机期间,当我们主要依靠企业支付经济补偿的方式来解决劳动者的生活保障问题时,就存在这种制度安排是否合理的问题。

二、弊病分析:当前制度的错位与失衡

无论失业保险还是经济补偿,都是发生在劳动者失去工作的时候,该时期正是用人单位和劳动者互信程度最低的时期,也是劳动者特别依赖国家、社会保障的时期。这一时期我们让经济补偿发挥主要作用,而让社会保险失灵,我国现行这种重补偿、轻保险的制度安排,事实上极不合理,存在着以下的一些弊病。

其一,我国过于依赖经济补偿,容易制造摩擦,诱发劳动争议和群体性事件,影响社会稳定。

失业保险从主体上看,是由相对独立的第三人社会保险基金来进行操作;从内容上看,具有领取条件、待遇标准明确的特点。用人单位与劳动者之间不易发生争议。经济补偿在这两方面均存在着欠缺。

从内容上看,我国实行解雇条件的法定主义,同时还引入了《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度,当解除、终止理由不符合国家规定的法定理由,经济补偿便要双倍支付,客观上存在着法定解释的模糊空间;从主体上看,劳动权作为生存权是安居乐业的首要条件,当用人单位无法以提供正常工作的方式来保障劳动权时,劳动者对用人单位往往心存不满,主观上存在着法定解释的利益选择。这种主客观的诱发因素,很容易在劳动者丢失工作这样一种不稳定时期形成共振,暴发冲突。

当前因经济补偿问题引发的争议呈现大幅度增长的趋势,因经济补偿引起的劳动争议仲裁案件一直位列前三位。2013年,全国因解除或终止劳动合同引起的劳动争议仲裁案件共147977件,占当年受理案件总数的22.23%,比1997年的10337件增长了13.31倍。〔5〕其中绝大部分案件涉及经济补偿。经济补偿问题也成为引发劳资群体性事件的最重要原因之一。仅珠三角D市,2014年因经济补偿引发劳资群体性事件共59件,占事件总数的22.4%。〔6〕以诺基亚某子公司员工罢工事件为例,2013年11月,微软公司以股权方式收购诺基亚某子公司。该公司的名称,劳动合同,员工岗位和工资福利等均不发生变化,仅控股股东由诺基亚公司变为微软公司。该子公司近千名员工却以要求买断工龄支付经济补偿为由,发起持续近一周的罢工事件,事件以该子公司以员工旷工违反规章制度而解雇两百多名员工,其余员工复工而平息。〔7〕稍加观察,便会发现,这类案件可以说是比比皆是,严重影响了社会秩序。

其二,我国现行的“并列模式”以一种极不合理的方式增加了用工成本。用工成本的增加可以分为显性成本与隐性成本。

显性成本主要是经营成本,我国“并列模式”为劳动者提供双重保障的代价是用人单位需承担双重成本,在维持劳动关系情况下,用人单位要缴纳失业保险费;在结束劳动关系情况下,用人单位还要支付经济补偿。就维持的成本而言,当全国失业保险基金结余从304亿元增长到4451亿元,增长了13.6倍时,也意味着我国企业用工成本的相应增加且没有起到抗风险的作用;就结束的成本而言,如果企业与劳动者终止固定期限劳动合同,对劳动者的每一年工龄,企业需补偿1个月工资,那么,增加的补偿成本就占到劳动者年工资的8%(1÷12=8%)。当失业保险失灵,而应对危机的重任落在经济补偿上时,其制度悖论特别明显。经济补偿常常发生在企业最困难的时期,一方面企业在经营较为正常时,已经通过购买失业保险的方式,试图转稼风险;另一方面,当企业真的发生风险,本身已经难以为继时,仍需支付大量的费用,自己来承担风险。

隐性成本主要是摩擦成本。摩擦成本指用人单位应对用工风险,预防与化解劳动纠纷而在经营成本之外付出的额外成本。推定解雇和双倍赔偿是两项值得关注的制度。就劳动者行使的推定解雇权而言,其原理并非解雇保护,而应当是履行抗辩权。原《劳动法》主要规定了严重违约和严重侵权两种情形下,劳动者可以提出辞职,但企业无须支付经济补偿。《劳动合同法》在这两种情形的基础上进行了细化及放大,并适用经济补偿。如劳动者在“用人单位未及时足额支付劳动报酬”时解除劳动合同也可获得经济补偿,从原理上说已经完全脱离了履行抗辩权的范围,且不再有严重违约和严重侵权的界限。双倍赔偿的主要功能是激励、报偿,目的在于“对原告付出的代价给以充分的报偿,激励个人充分利用其所掌握的信息提起诉讼”。〔8〕当着经济补偿有可能转化为双倍赔偿时,极大地刺激了劳动者获取双倍利益的积极性。另一方面,当用人单位用工面临较高风险时,为防范、转嫁这种风险,必然采取人力资源政策的调整措施。激励诉讼与转移风险,为双方博弈打开了空间,也增加了摩擦成本。当前的一些讨论中,对劳动力成本等显性成本的增长给予了关注,常常忽视摩擦成本等隐性成本地上升幅度远高于显性成本。摩擦成本在经营成本中应保持适当比例,过高的摩擦成本不利于企业正常生产,也不利于劳动关系和谐。

其三,我国现行的“并列模式”过度抑制了劳动力市场的灵活性。

解雇理由、解雇程序与经济补偿作为解雇保护的三项措施,其目的是抑制劳动力自由流动。解雇理由和解雇程序是直接限制解雇条件,经济补偿是通过抬高成本的方式,诱导用人单位放弃解雇。我国目前主要通过提前解除和到期终止两种方式来结束劳动关系,原《劳动法》将劳动合同到期终止作为双方签订合同时,预期目标实现,而正常结束劳动关系,不要求支付经济补偿。《劳动合同法》将经济补偿的适用范围由《劳动法》的3种情形扩大到7种情形,使用工成本极大增加,也使用人单位的解雇权过度限制。

董保华、孔令明:经济补偿与失业保险之制度重塑

图3是经合组织官方网站对解雇程序和经济补偿进行的国际比较,具体包括对劳动者工龄分别为9个月、4年和20年时的提前通知期和经济补偿的比较。我国对解雇理由是采取严格的法定理由主义。即使不论解雇理由,单就解雇程序和经济补偿而言,我国的解雇保护水平在经合组织国家中也是最高的。任何制度设计都有一定度的限制,越过这一限制,制度设计就会走向反面。当着经济补偿脱离失业保险而单独起作用时,其实我们已经越过了必要的度。

 

三、制度形成:强化经济补偿是当时“一石二鸟”之策

当前作为制度的错位与失衡的问题,其实十年前是作为《劳动合同法》的指导思想来宣传的。《劳动合同法》公布后,全国人大法工委在第一时间(2007年7月)编写了释义丛书。由人大法工委副主任信春鹰主编的《中华人民共和国劳动合同法解读》,对此的解释是:“多数意见认为,应当旗帜鲜明地保护劳动者的合法权益。”〔9〕她说,“中国经济前三十年的高速增长,其实是建立在中国亿万廉价劳动力的基础之上,从世界范围来看,人力成本在中国GDP中的比例远低于世界平均水平”。〔10〕“而现在,到了该改变的时候”。〔11〕

《劳动合同法》正是以一种归还历史欠帐的思维来来进行起草的。从企业与国家的关系上看,应当加重企业负担;从企业与员工的关系上看,应当加强解雇保护,实现稳定劳动关系的目标。为此,我们修改了立法宗旨,在保护劳动者的手段上,用和谐稳定代替了市场经济。从图3来看,当我国的解雇通知期和经济补偿高居第一时,就达到了《劳动合同法》的立法目标,经济补偿正是在这种改变中可以达到“一石二鸟”目的的制度设计。

《劳动合同法》的起草过程是一个制度重塑的过程。在《劳动合同法》起草前,我国学者对于经济补偿性质的认识大都是在《劳动法》出台后形成的,并以自己的观点来审视劳动合同立法,希望能对当时的立法施加影响。除了主张维持原《劳动法》制度安排的企业经营风险转移说外,涉及调整的学说共有四种,以经济补偿金范围从大到小,学者的观点依次可分为四种学说,即劳动贡献补偿说、用人单位帮助义务说、法定违约金说、社会保障说。如果以《劳动法》为标准,前两种观点主张扩大经济补偿金范围,而后两者主张缩小经济补偿范围。从“一石二鸟”的要求出发,这种制度安排一开始就将扩大经济补偿金范围作为讨论的前提,社会保障说和法定违约金说几乎没有进入立法者的视野。经济补偿金问题,贯穿始终的是用人单位帮助义务说和劳动贡献补偿说的交锋。对经济补偿性质的不同理解,导致对经济补偿的支付范围和标准存在很大分歧。此两种学说对制度改造也就确定了不同的方向及路径。

《劳动合同法》一审稿中社会反响较大的“合同终止时劳动者提出不续订合同以及劳动者死亡都应当向其支付经济补偿金的规定,立足于劳动贡献补偿说是完全可以理解的。坚持向‘死人支付经济补偿’的意义,是确立一种普遍的模式;经济补偿应当只与过去的劳动贡献有关”。〔12〕立足于“用人单位帮助义务说”则要求缩小一审稿中的经济补偿范围。笔者认为,“经济补偿是员工在被动结束劳动关系时,企业承担的一项法定帮助义务。在合同到期员工不想续签合同时或员工死亡时,要求企业支付补偿金显然与经济补偿金性质相悖。”〔13〕立法讨论中,“经济补偿金涉及支付范围、计算基数、计算年限等一些基本问题。四易其稿的《劳动合同法》在经济补偿金的规定上,前后的变化主要集中在支付范围和支付标准上。经济补偿金的支付范围总体上呈现出突然放大,逐步缩小的趋势。关于经济补偿金的支付标准,从一审稿到最终定稿,最大的变化是为经济补偿金加上了两条封顶线”。〔14〕从这些修改来看,基本上采纳了“用人单位帮助义务说”的建议。

“用人单位帮助义务说”是由本人提出的,并以这种学说为依据,对《劳动合同法》一审稿的范围和标准进行了限缩,但本人仍在立法之后,对经济补偿金立法讨论表示了遗憾。“笔者以为,立法过程不应当预先设定讨论范围。由于我国《劳动合同法》一开始就是以扩大经济补偿金范围作为基本考虑,对于另两种学说缺乏必要的重视。另两种理论的合理性被忽视了。”〔15〕

十年后,随着劳动合同法的修改提上议事日程,我们有必要对“一石二鸟”的指导思想进行反思。从企业与国家的关系上看,当前提出应当减轻企业负担;从企业与员工的关系上看,应当加强用工灵活。笔者当时曾经预计:“在弥漫着强化解雇保护气氛的《劳动合同法》起草过程中,社会保障说和法定违约金说由于欠缺对解雇保护的强化已经偏离了立法者拟定的轨迹,所以没有被采纳。但是,稳定劳动关系这一目标设定本身是可讨论的。一旦这一目标设置失当,社会保障说、法定违约金说是我们应当认真考虑的两种学说。”〔16〕笔者作为《劳动合同法》立法的亲历者,有责任对自己在特定历史环境下提出的学说进行一定的反思。

四、国际比较:我国制度安排有待改进

关于经济补偿金的性质,在《劳动合同法》实施之后,在原有的几种学说基础上,学界又提出了五种学说,分别是社会责任说、离职补贴说、非自愿离职补偿与社会保障的双重性质说、劳动贡献补偿与民事违约制裁的双重性质说、综合性质说。这些观点从中国现行制度出发来进行表述,背后往往没有一种清晰的制度依据。由于脱离了对世界各国的制度考查,这些学说,对于调整国家立法参考意义并不大。我们现在讨论经济补偿制度时,还必须回归到十年前的那四种学说中去。我国学者主张的四种学说,只有放到更为广阔的国际背景上才能认识。由于劳动贡献补偿说极少有国家主张,而且为我国实践证明行不通,我们主要分析另三种观点的制度依据。图3只是从经济补偿标准上进行国际比较,其实不能只看补偿标准,还要看补偿范围。一般而言,经济补偿是窄范围、高标准,或宽范围、低标准,而我国是宽范围、高标准。如果将范围和标准加起来,在经合组织国家中,我国就更高。

(一)社会保障说:有失业保险,无经济补偿

社会保障说认为,“基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要,国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿,以帮助劳动者渡过失业和生活消耗、医疗费用无来源的阶段,保障劳动者权益”。“社会保障说在论述过程中混淆了企业保障与社会保障这一保障主体上的差异。按社会保障说的逻辑,经济补偿可作为社会保障的一项内容,实际上可以归入失业救济金。这一理论不仅要求对《劳动合同法》也要求对《劳动法》进行改造。这种改造要求从内在逻辑上看,应当是实行单轨模式,即取消经济补偿并合并入失业救济金中”。

在经济补偿与失业保险的关系上,采取单轨模式的国家主要包括美国和日本。美国和日本都没有经济补偿制度,他们的失业保险制度都比较发达,失业保险替代了经济补偿的制度功能。美国联邦法律和50个州立法加上哥伦比亚区和波多黎各的立法规定了“失业补偿金”。“联邦和州的双法体系均规定了此类补偿金,以便通过鼓励雇主稳定雇用关系提供失业期间的紧急收入来提高对劳动者的经济保障。这些目标的实现由联邦和州的合作税收制度予以保障”。在美国,失业保险的覆盖面很广,达到了全美劳动力的90%。联邦立法规定,所有工商企业的雇员,1年有20周雇佣人数在4人或4人以上的非盈利机构的雇员,州和地方政府的工人、家庭佣人以及部分农场工人都要参加失业保险。美国失业津贴的数额一般等于领取者以前周薪的一半,但不超过最高限额,2010年,失业者每周领取的失业津贴平均是304美元,领取时间平均是19.4周。在日本,所有企业均需参加失业保险。失业津贴的数额为其平均日工资的45%—80%,2012年,失业津贴的每日最低额与最高额分别是23.69美元和100.31美元。

与我国的“并列模式”相比,美、日“单轨模式”具有明显的优点。对劳动者而言,只要劳动者符合法定条件,就可以领取到标准较高的失业保险金,不受企业经营状况和破产倒闭的影响;对企业而言,雇主只需在正常生产时定期缴纳失业保险费,并可以将其纳入成本核算,企业在正常经营的情况下,负担比较轻;同时,经济补偿不是作为限制解雇的一种手段,劳动关系比较灵活,在面临经济危机、财务较困难时,比较容易以裁员的方式让企业获得重整。然而,对于我国调整而言,美、日“单轨模式”最多只能作为远期目标而存在,如果我国完全放弃经济补偿制度,则意味着失业保险的筹资规模将大大增加,这在当前社会保险筹资压力较大的情况下,难以实行。

(二)法定违约金说:失业保险+过错补偿

该学说认为,经济补偿金是“国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果,是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任”。按“法定违约金说”的理论,“经济补偿金是违反法律义务而承担的责任形式,补偿金的支付要以单位违约作为前提。有人以为,《劳动法》规定只有在非劳动者过错的情况下解除劳动合同支付经济补偿,似乎符合这一理论的要求。其实不然,非劳动者过错的情况下解除劳动合同并不意味着用人单位就一定有过错。例如,用人单位在劳动者医疗期满解除和不能胜任的情况下解除等等,并非属于用人单位的‘法定违约’,但是用人单位依然需要支付补偿金”。按这一理论的要求,一定有用人单位的违法、违约行为。劳动法的规定与该学说理论出现了一定的冲突。这一理论不仅要求对《劳动合同法》也要求对《劳动法》进行改造。这种改造要求从内在逻辑上看,应当是在《劳动法》的基础上,缩小经济补偿的适用范围。

英国、澳大利亚和德国大体上可归入“补充模式”。该模式的特点是,在建立发达的失业保险制度的基础上,也建立了起补充作用的经济补偿制度,但补偿范围仅限于因雇主违约或过错(如经济性裁员、不公平解雇)而解雇的情形,补偿范围比较小,经济补偿主要起抑制违约的作用。

英国、澳大利亚和德国的失业保险制度很发达。在英国,失业保险的覆盖范围包括周收入62英镑以上的所有雇员和自我雇佣者。失业津贴最高为年度周收入的85%。2013年,18岁至25岁的雇员可领取的失业津贴(在扣除收入和养老金之前)是每周56.8英镑(86.44美元),25岁以上的为每周71.7英镑(109.11美元)。澳大利亚对领取失业津贴的资格要求宽松,没有资格期限(probationary period)的要求。即使因行为不端等自愿行为而失去工作的人在8周后也能得到失业津贴。一名无子女的处于最低收入档的单身人士能领取的最大标准津贴是每周230.14美元。在德国,失业保险覆盖于所有雇员。如果雇员养育子女,失业津贴标准为雇员上年平均净工资的67%;如果雇员未养育子女,失业津贴标准为雇员上年平均净工资的60%。以一名无子女的收入达到最高限额的雇员为例,2013年每月失业津贴在西德为2364.66美元。

英国、澳大利亚和德国的补偿范围仅限于因雇主违约或过错而解雇的情形。在英国,补偿适用于不公平解雇(unfair dismissal)和裁员两种情形。对不公平解雇的赔偿视情形包括基本赔偿、赔偿性赔偿和补充赔偿。基本赔偿计算方式为:雇员超过41周岁的工作期间,每年补1.5周的工资;22至40周岁的工作期间,每年补1周的工资;小于22周岁的工作期间,每年补1周的工资。在英国获得裁员支付的条件是,雇员已连续受雇于雇主不少于2年,且雇员因裁员而被解雇。裁员支付的计算方式与不公平解雇的基本赔偿的计算方式相同。在澳大利亚,经济补偿仅适用于裁员。裁员支付的数额根据雇员的服务年限计算,总额从4至16周工资不等。一份报告指出,澳大利亚雇员每一工作年限平均获得2.79周工资的裁员支付。德国对于合法解雇没有经济补偿的规定,但根据《解雇保护法》2004年新增的第1a条,雇主基于经营原因解雇并且以雇员不提起解雇保护之诉为前提承诺向雇员支付补偿金,而且雇员因此放弃起诉的,可以向雇主主张补偿金,计算方式为每一年工龄补偿半个月工资。此外,雇员若认为解雇违法,可提起解雇保护之诉。如果解雇保护之诉成立,劳动法院可以判决通过支付补偿金而解除劳动关系。在德国司法实践中,雇员本企业工龄每满一年可以获得半个月工资的补偿金。《解雇保护法》第10条还规定补偿金上限为12—18个月的月收入。

与我国“并列模式”相比,英国、澳大利亚和德国“补充模式”的优点在于:不仅能为全体劳动者提供比较高的失业保险待遇,而且能为因企业过错而被解雇的劳动者提供额外的企业保障,对雇主的经济性裁员和过错解雇行为有经济制约,而且不会大幅增加用工成本。“补充模式”的缺点在于,雇主和雇员对于解雇行为的合法性容易发生争议,仍然存在争议源。对于我国调整而言,英国、澳大利亚和德国“补充模式”应当作为中期目标而存在,随着社会保险筹资规模的扩大,在原《劳动法》的基础上,通过缩小经济补偿的适用范围便可实行这一制度。

(三)用人单位帮助义务说:失业保险+低标准之经济补偿

经济补偿金是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助,是国家分配给用人单位的法定义务,是“用人单位帮助义务化或法定化” ,通过基准法的形式使“用人单位帮助义务化或法定化”以对被动解除劳动合同的劳动者提供资助。这种制度设计往往实行失业保险与经济补偿的“并列模式”。

法国是并行模式的代表。该模式的特点是,发达的失业保险制度与经济补偿制度并存,经济补偿的适用范围广,但标准很低。在法国,失业保险的覆盖范围包括所有雇员,但不包括公务员、自我雇佣者、自愿失业者。失业保险金根据雇员失业前12个月的平均日工资计算,一般等于日工资的57.4%—75%。2013年,每日的失业保险金不能低于36.77美元且不能高于平均日工资的75%(即不能高于307.86美元)。法国经济补偿的范围包括固定期限合同终止,以及无固定期限劳动合同的合法解除在内。《法国劳动法典》第L1214—4—4条规定“如缔结临时工作合同的受薪雇员在其执行任务之后不能立即得到同用工者订立的不定期劳动合同,该受薪雇员有权得到以补充工资之名义给付的,旨在补偿其不稳定状态的补偿金。”法定解雇补偿金仅适用于雇主基于“严肃而实际的理由”而合法地解除无固定期限劳动合同的情形,且被解雇雇员须有一年以上工龄(2008年6月25日的法律修改为一年,之前为两年)。解雇补偿金依据雇员毛工资计算,计算方式为:每一年工龄补偿1/5的月工资; 10年以上工龄部分,每一年工龄补偿1/3的月工资。

我国的补偿范围与法国类似,与英国、德国和澳大利亚不具有可比性,与法国才有可比性。如果拿我国的补偿标准与法国相比,就高得离谱。在经济补偿与失业保险的关系上,我国与法国均属于“并列模式”,因此,这一制度最具借鉴意义,也可成为我国改革的近期目标。与法国模式相比,我国现行的“并列模式”有两大缺点。

第一、我国的经济补偿标准比法国高得多。对10年以下工龄的劳动者而言,我国的补偿标准是法国的5倍;对工龄长于10年的劳动者而言,就10年以上工龄部分,我国的补偿标准是法国的3倍。以工龄为20年的劳动者为例,在工资不超过社平工资三倍的情况下,我国的补偿总额是补偿20个月工资,法国的补偿总额是补偿5个月工资(10×1/5+10×1/3=5),我国的补偿总额是法国的4倍。

第二、我国失业保险制度覆盖范围较窄,待遇标准低。法国失业保险适用于所有雇员,我国的2亿多农民工却不能参加失业保险和领取失业保险金,仅能领取一次性失业补助。法国失业津贴标准根据本人工资的57.4%—75%来计算,我国的失业保险金则完全与本人工资无关,一般按最低工资标准的60%—80%确定。“全国失业保险金月平均标准由2002年的252.3元提高到2013年的722.3元,相对当年社会平均工资水平的替代率分别由24.4%下降到2011年的20.4%,总体保障水平在降低。”〔47〕我国原来的《劳动法》与法国模式较为接近,如果我们能够回到《劳动法》的立法基点上,才能对现行的失业保险和经济补偿进行双向调整。

五、制度重构:经济补偿与失业保险之双向改造

尽管两大法系主要国家有三种模式的制度安排,但三种模式大体上有一个共性,即以失业保险为主,经济补偿为辅:失业保险覆盖广、标准高,经济补偿范围窄、标准低。其内在逻辑是:既然企业已经缴纳了失业保险费,那么,当企业无过错解雇时就不能再以企业作为实施帮助的主要对象。我国的立法修正应当回到这一基点上来,失业者的生活通过制度化的失业保险来保障更可靠,经济补偿只应在制约企业违约解雇上起主要作用。

(一)改革的总体思路

由于涉及劳动者的切身利益,经济补偿与失业保险的制度调整应当是一个长期的任务,至少应当确定近期与中期目标。从中期目标上看,英国、德国和澳大利亚的“补充模式”是一种较为理想的模式,实现这一模式需要在现有的制度基础上,对经济补偿进行“缩范围”。从近期目标上看,我国与法国同属“并列模式”,具有较强的借鉴意义。尽管如此,法国的“并列模式”,合法解雇也支付经济补偿,并将补偿标准降低为每年工龄补偿1/5的月工资,借鉴法国作为一个近期目标,不应当与“缩范围”的中期目标相冲突;同时,“降标准”作为近期目标,也不宜过分,对于双倍赔偿应当尽快取消,其他补偿标准不宜下降过快,否则,社会也会难以承受。通过对失业保险与经济补偿的双向改革,回到原《劳动法》基点上并在此基础上进行制度调整,可能是一条较为现实的道路.

有学者认为我国失业保险制度不发达,我国经济补偿适用范围较宽的制度安排有其必要性与合理性,并以2009年的数据证明我国失业保险的覆盖面很小:“截止2009年年末,全国就业人员77995万人,农民工22978万人,参加失业保险人数为12715万人”。全国就业人员77995万人是包括第一、二、三产业的总就业人员,将全国总就业人员与失业保险参保人数做对比不够科学,城镇就业人数与失业保险参保人数才有可比性。尽管如此,笔者赞同该学者对我国目前失业保险覆盖面较小的判断。1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》规定了待业(失业)保险制度,同年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》首次规定解除劳动合同的生活补助费制度。两种制度的范围是高度一致的,两种制度的范围差异,是由于失业保险范围扩大的缓慢以及经济补偿范围扩大的过快造成的。这正是我们要进行改革的地方,我们不应当倒因为果。

具体说来,失业保险覆盖面较小,主要是由于《失业保险条例》将农民工排除在参保对象之外这一制度因素造成的。《社会保险法》将覆盖范围规定为“用人单位”和“职工”,对失业保险制度进行了突破,在全国仅6个省市允许农民工参加失业保险的情况下,2014年,全国农民工参加失业保险人数已达4071万人,占参保总人数17043万人的23.89%,可以预计,如果《失业保险条例》规定农民工也应当参加失业保险,失业保险覆盖面能就能有很大的提升。当我们强调回到原《劳动法》基点上时,首先要强调两种范围的一致性,经济补偿的缩范围、降标准可以以失业保险的扩范围、升标准为前提。两种制度的调整应当是一个渐进的过程。

(二)经济补偿制度改革:修改《劳动合同法》

目前,用人单位帮助义务说仍应当是我国进行制度设计的基本学说,但对于用人单位的帮助义务应当逐步缩小,法定违约金说的要求作为中期目标,应当成为制度改造的方向,通过缩范围、降标准,由前者走向后者。

1、缩小经济补偿适用范围。在保留四种支付经济补偿规定的同时,取消以下三种情形下支付经济补偿的规定。

首先,删除《劳动合同法》第四十六条第(三)项,取消用人单位无过错解除劳动合同须支付经济补偿的规定。在劳动者患病或非因工负伤医疗期内,用人单位须依法支付劳动者医疗期工资,且用人单位不能依据《劳动合同法》第四十条和四十一条解除劳动合同,用人单位已经履行了比较重的法律义务。在劳动者医疗期满,用人单位解除劳动合同后,对该劳动者的帮助义务可转由失业保险基金承担,用人单位不再支付经济补偿。在劳动者不能胜任工作而解除劳动合同的情形,对于前后两次不能胜任工作,劳动者至少有主观或客观原因,用人单位无任何过错,因此而失业的劳动者可通过失业保险得到保障。至于因客观情况发生重大变化而解除劳动合同的情形,用人单位和劳动者对此均无过错,由失业保险制度保障因此而失业的劳动者更具有制度优势。

其次,删除《劳动合同法》第四十六条第(五)项和《劳动合同法实施条例》第二十二条,取消用人单位因固定期限劳动合同终止和以完成工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿的规定。劳动合同期限只是劳动合同的一项条款,《劳动合同法》关于提倡订立无固定期限劳动合同的立法目的通过该法第十四条即可实现,虽然合同终止需支付经济补偿的规定能从经济上强化这一目的,但无疑增加了用人单位的用工成本,且“劳动合同期满属于合同的自然终止,不应存在对劳动者的补偿问题。”劳动者对合同期限届满日期有明确预期,劳动者应勤恳工作以谋求合同届满后续签合同,用人单位应积极履行合同义务以期留住员工而破解“用工荒”。合同到期终止也需支付经济补偿的规定扭曲了经济补偿的性质,不当扩大了经济补偿的功能,增加了用人单位成本,确需取消。至于合同到期终止后失业劳动者的生活保障问题,应由失业保险制度替代。

再次,取消用人单位被依法宣告破产需支付经济补偿的规定。用人单位被依法宣告破产的前提是资不抵债,用人单位破产需支付补偿的规定属于“画饼充饥”,实践中无法执行,徒增社会矛盾,故建议取消。因企业破产而失业的劳动者的生活保障问题,由失业保险基金解决才是更务实的制度选择。

2、降低经济补偿计算标准。我国目前的标准过高,应当调整,但降低标准不宜一刀切。劳动者是分层的,除了职业和收入上分层外,在年龄和再就业难度上也是分层的。社会法视野下的人由“抽象人”还原为“具体人”,应根据“具体人”的不同情况设计不同的倾斜保护制度。英国根据劳动者年龄制定不同的裁员支付标准的做法就体现了社会法“具体人”的思想,值得借鉴。因此,可以考虑根据不同年龄而制定不同的经济补偿标准,比如以40周岁为界,分为40周岁以上(含40周岁)和39周岁以下(含39周岁)两个年龄短。为体现对40周岁以上劳动者更充分的保护,可维持现有的一年工龄补偿1个月工资的补偿标准,而对39周岁以下的劳动者规定一年工龄补偿半个月工资。

3、设置经济补偿的最低资格期。从两大法系的规定看,英国和澳大利亚规定领取裁员支付雇员的受雇期最短为2年和1年,法国规定法定解雇补偿金的领取条件之一是雇员已连续工作满1年,德国规定《解雇保护法》适用的前提是雇员已连续工作满1年。从我国实际国情看,规定工作满一定期间为经济补偿的资格期也有必要。比如,弥某国“过度维权”,为追讨经济补偿等原因而在2007年至2011年时间里,连续状告16家企业,涉案30余宗;唐某生在2007年至2011年间状告入职过的企业28家,涉及案件168宗,索要经济赔偿累计达307万元。其它省市也有一些此类过度维权的“诉讼狂人”。虽然“诉讼狂人”只是个别现象,但设置已工作1年的支付经济补偿的资格期对于降低企业成本和社会成本,促进劳动关系和谐稳定具有重要意义。

4、明确规定不予支付经济补偿的情形。除了从正面规定经济补偿的适用范围外,还应从反面规定经济补偿的排除范围,其意义在于:增强法律明确性,进一步明确劳动者和用人单位在经济补偿方面的权利义务,更好发挥法律对双方行为的指引和规范作用,减少因法律规定不清楚引起的劳资群体性事件,维护社会稳定。具体有两种立法方式:一是在《劳动合同法》第四十六条第一款后增加一款“除上述情形外,用人单位无需向劳动者支付经济补偿”作为概括排除条款;二是在《劳动合同法》第四十六条后增加一条,将《劳动合同法》隐含的无需支付经济补偿的情形做统一规定。

(三)失业保险制度改革:修改《失业保险条例》

与经济补偿制度的改革相反,《失业保险条例》则应当采取扩范围与升标准的思路,实行相应的调整。为了减轻企业的负担,这种调整可以渐进的方式进行,并与经济补偿的缩范围、降标准同歩进行。按照“扩范围、升标准”的总体思路应当在以下一些方面进行调整。

1、将失业保险适用范围扩大到与《劳动合同法》一致。“双轨制”是针对农民工与城镇职工的身份分割和制度安排而言的,虽然在特定历史时期有其合理性,但根据户籍而对劳动者做不同的制度安排违背了保险的普遍性原则。作为农民工基础的户籍制度,它是计划经济的产物,不适应市场经济的发展,“制约了城乡之间和地区之间的经济互动和发展,限制了劳动力的流动和劳动者的劳动权,取消劳动者的身份限制势在必行”。也许有人认为农民工失业后可返乡务农,不需要与城镇职工一样的失业保险。但根据学者实证研究,“农民工失业后,选择返乡投靠土地保障的只有13%,而选择继续在城市寻找工作的占84%,即失业后绝大多数农民工都将留在城市,…对于大部分农民工来说,土地保障功能弱化导致返乡重新从事农业生产不是可行之路。”从地方规定看,天津、广东、江苏和海南四个省市已将失业保险适用于劳动法范围内的劳动者和用人单位,未再区分农民工与城镇职工。从用人单位这一角度看,也不应再区分城镇企业或乡镇企业,而应将劳动合同法适用范围内的用人单位全部纳入失业保险的适用范围。

2、改失业保险金“一刀切”为按缴费工资的一定比例计算,取消不得高于最低工资标准之规定。失业保险金数额“一刀切”违背了保险原理、公平原则和权利义务对等原则,使得失业保险金与缴费高低完全无关,完全忽视了蓝领、白领与金领之间正常生活开支和最低生活保障的巨大差异。最低工资标准只是维持最低生活的标准,仅能维持普通蓝领的最低生活水准,保障不了白领和金领失业后供楼、养老、子女上学等基本生活需求。失业保险金按最低工资标准的比例计算使得失业保险金退化为救助制度。此外,《社会保险法》已经取消了失业保险金应当低于最低工资标准的规定,因此,《失业保险条例》也应当取消失业保险金应当低于最低工资标准的规定,可以考虑规定失业保险金按缴费工资的一定比例(比如40%-50%)计算,但不得高于当地社会平均工资。

3、将失业保险金的领取条件由已缴费满1年改为6个月。扩大失业保险覆盖范围除了从失业保险制度的“进口”上改“双轨制”为“单轨制”为,更重要的是在制度“出口”上降低保险金领取条件。根据国家统计局《城市农民工生活质量状况调查报告》显示:“签订合同的农民工当中,75.68%签订了9—12个月的合同,7.91%签订了1—2年的合同,只有10%左右的农民工签订的合同时间超过两年,农民工很难达到失业保险缴费一年领取失业保险待遇的条件”。考虑到失业保险制度扩大到全体劳动者(包括农民工),在待遇领取条件上也应相应地降低,可借鉴英国和日本缴费满6个月即可享受失业保险待遇的规定,在修改《失业保险条例》时,将领取失业保险金的领取条件由已缴费满1年改为已缴费满6个月。

经济补偿与失业保险的制度重塑,事关国家(社会)、企业和个人之间的权利义务重整,作为一个目标模式,经济补偿与失业保险之“补充模式”能比较好的分配国家(社会)、企业与个人之间的权利义务,能在维持必要的解雇保护,保障失业人员基本生活和降低企业成本之间达到一个较好平衡,但这一改革应当以渐进的方式逐步接近,回到原《劳动法》是当前改革最现实也是最紧迫的考虑。

 注释:

〔1〕1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》规定了待业(失业)保险制度,同年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》首次规定解除劳动合同的支付生活补助费。

〔2〕数据来自劳动和社会保障部(人力资源和社会保障部)的年度统计公报。

〔3〕中国数据来自人力资源社会保障部和国家统计局发布的2003年至2012年《人力资源和社会保障事业发展统计公报》,数据为年末领取失业保险金人数,不包括领取农民工一次性生活补助的人数;美国数据来自美国劳工部网站(http://www.bls.gov),数据为为美国私营非农业部门中大量解雇的首次申领失业保险金的人数。

〔4〕我国的GDP数据来自于历年政府工作报告,全国劳动仲裁机构受理的解除(终止)劳动合同的案件数来自于国家人力资源和社会保障部网站公布的统计数据。

〔5〕数据来自于国家人力资源和社会保障部网站公布的统计数据。

〔6〕笔者根据在珠三角D市调研所获得资料,经统计后得出。

〔7〕笔者根据在该市调研情况,综合整理而得。

〔8〕李友根:《惩罚性赔偿制度的中国模式研究》,《法制与社会发展》2015年第6期,第109−112页。

〔9〕杨景宇、信春鹰主编:《中华人民共和国劳动合同法释义》,北京:中国法制出版社,2007年,第3页。

〔10〕方烨:《劳动合同法:创建规范的劳资关系》,《经济参考报》,2007−12−14.http://jjckb.xinhuanet.com/jjft/2007-12/14/content_77873.htm.

〔11〕同上注。

〔12〕董保华:《劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建》,《河北法学》2008年第5期,第43−48页。

〔13〕董保华:《锦上添花抑或雪中送炭―-论劳动合同法的基本定位》,《法商研究》2006年第5期,第46−53页。

〔14〕前引〔12〕,第43−48页。

〔15〕前引〔12〕,第43−48页。

〔16〕前引〔12〕,第43−48页。

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