2016年9月23日至9月25日,“新形势下劳动法律关系调整规制方法研讨会暨中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会2016年年会”在安徽省合肥市顺利召开。本次研讨会由中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会、安徽省律师协会共同主办,安徽省律师协会劳动与社会保障法律专业委员会承办。研讨会的主题是“科学、改革、创新、发展、探索、开拓、研究、实践”,来自全国各地的劳动法律师、劳动行政部门人员、劳动争议仲裁院人员、法官、企业管理人员等约140人参加了会议。

本次年会共收到律师论文70篇,内容涵盖了供给侧改革与劳动立法、大数据与劳动争议风险防范、劳动争议案件证据规则、互联网+模式下劳动关系认定等主要领域,充分展示了劳动法律师多年来在理论研究和司法实践方面的丰硕成果。

开幕

开幕式由全国律协劳动法专委会主任王建平主持。中华全国律师协会副会长蒋敏首先致辞。他指出,改革开放以来,中国的经济取得了举世瞩目的成就,其中一个非常重要的原因是中国的人口红利使我们拥有了低廉的劳动力成本,才创造了 made in china这样一个奇迹。在创造经济奇迹的同时,我们也付出了很多。中国的劳动法律师为劳动立法的发展以及劳动者权益保护作出了重要贡献。在经济新常态下,去产能、去库存、去杠杆,进行供给侧改革,我们面临如何保障雇主权益的问题,这需要劳动法律师利用专业知识为中国经济的可持续发展做出新的贡献。

蒋敏强调,在劳动法领域,代理雇主和代理雇员的律师是泾渭分明的,在这一领域既有一批代理雇主的高水平的律师,又有一批代理雇员的受人尊敬的律师,两者之间不可偏颇。广大劳动法律师在万众创新、大众创业的新形势下,要对劳动法律理论和实践进行多层次的深入研究和探索,将劳动法律服务推向一个新的高度。

安徽省律师协会会长宋世俊发表致辞。他表示,安徽省律师协会劳动与社会保障专业委员会能够承办本次年会,既是全国律协对安徽省律师工作的肯定与信任,更是为安徽省推进劳动法律服务事业更好更快更专业化的发展提供了一个难得的契机。回顾过去,安徽省律师协会劳动与社会保障法律专业委员会自成立以来,积极举办培训、开展劳动法热点难点问题的探讨,定期举行劳动法实务的交流,为劳动法律制定提供了有效参考,起到了劳动法律界服务的引领作用,为劳动法发展,社会关系的和谐稳定作出了积极贡献。但安徽省律师与全国劳动法领域精英律师还有差距,还需要进一步学习,这次的会议就是安徽律师近距离接触我国劳动法领域的精英、专家的机会,也是一次探讨劳动法领域最新的研究方向及与实务交流的机会。

安徽省劳动争议仲裁院院长桂成旺作了致辞。他指出,近年来,伴随着安徽经济的快速发展,劳动争议案件也在增多。今年上半年,安徽省的劳动争议案件的增幅达到了20%以上。同时劳动争议案件类型也呈现出新型化、多样化的特征,因竞业限制、调岗降薪、劳务派遣等诱因所引发的案件,调处难度大,给劳动争议仲裁提出了新的挑战。根据形势的需要,要发挥劳动法专业律师的作用。一方面,需要专业律师帮助企业规范用工,进一步防范法律风险,同时,也需要更多的专业律师投入圣神的公益事业,引导职工依法理性维权,为维护职工合法权益提供帮助,这些都需要劳动法服务律师不断提高自己的业务水平和实践技能,更好的服务社会,这也是本次会议的重要意旨。

嘉宾演讲

法律大数据分析——法律意见的标配•安徽法院劳动争议案件司法现状及热点、难点问题•劳动合同法修订的焦点问题。

理脉(legal miner)法律网CEO涂能谋发表“法律大数据分析——法律意见的标配”的主题报告。

涂律师首先和大家分享了互联网创新市场在美国的发展情况。美国2016年公布的报告强调,互联网已经在慢慢改变美国的法律服务生态,就是科学技术结合法律服务。无论是企业还是个人在寻求法律服务时都要求更高效率、更低成本。全美国有120万个律师,平均250个人分配一个律师,在中国是30万个律师,平均每4760个人分配一个律师,如果能更高效率的提供法律服务,至少对整个社会的分配资源是比较有贡献的。

他指出,律师的服务结合科学技术在美国已经是一个趋势。在十年以前,美国还没有线上法律服务平台,但近三年来,每年以11%的速度成长,到2014年,美国线上法律服务平台的收入已经达到41亿美元,法律服务在线上的自动生成,或者其他法律服务平台的替代和解决方案,已经在市场上占了很大份额。从2009年到现在,美国的新创平台已经从15家增加到1000家,在中国提供法律服务的平台有5000家。

他表示,很多传统律师对创新持保留态度,但事实上,未来让企业和个人更有效率地接近法律服务、体验法律服务,接受市场创新很重要。在中国,大部分省份律师数量有限,律师本身作为一种人力资源是稀缺的,但为什么律师的收入和律师的服务对象还是存有分配不均的问题,通过什么机制可以解决这个资源问题,互联网可能是一个很好的解决方案。

他认为,科技结合法律服务,与本次年会“创新,科学,开拓”的主题是完全一致的。美国1000个新创平台,有专门作律师系统管理的,合同自动生成的,法律分析调研,协成系统,客户跟律师的协调合作系统。在人工智能领域已经有通过社群的专业投入和分享,如果客户询问比较简单的问题,比如我被车撞了,人工智能就会询问在哪个省份被撞、撞人的车辆信息、法院的赔偿范围等。

他还指出,在大陆法系的背景下,判例研究不是特别受重视,但自从2013年裁判文书公布后,判例中能看到很多法律的解释。比如对北京的劳动争议有一个大数据的分析。可以看到16年1月份到8月份争议案件的总数、分类、分布区域等信息,在所有一审劳动争议案件中,企业的胜诉情况也是能看到的,在各个行业中全部低于50%甚至40%,其中,制造业的胜诉率最高,金融业的胜诉率最低。为什么不同行业的胜诉率不同,通过数据分析,可以得出背后的法律原因和可能的分析方向。

安徽省高级人民法院民一庭副庭长余思民作了“安徽法院劳动争议案件司法现状及热点、难点问题”的报告。

报告首先介绍了安徽省法院近三年案件审理的主要特点:第一,劳动争议案件已经成为全省民事案件的主要类型之一。各类民事案件数量大幅上升,劳动争议案件数量更是随之上升,2013年到2016年的劳动争议案件增长幅度是45.01%,连续三年成为一审主要的民事案件之一。第二,劳动争议案件的上诉率较其他案件要高,是其他案件的35倍。第三,劳动争议案件的审判质量是持续变好。第四,劳动争议案件的类型复杂。第五,劳动争议案件法律适用复杂。第六,劳动争议案件的审判压力大,主要集中在法律法规的适用和劳动争议案件本身带来的压力两个方面的压力。

第二部分介绍了安徽省在审判中如何保证劳动争议案件的审判质量。第一,自2008年劳动合同法实施以来,安徽省高院都会组织劳动争议案件的专项调研,及时掌握劳动争议案件的发生情况,及出现的新情况,新问题,了解审判中的难点热点,提出针对性措施等。第二,增大重大的疑难复杂性案件的研究,对审判实践中出现的重大疑难案件及时强化指导。

第三,及时统一裁判尺度和裁判标准。比如2013年最高人民法院关于劳动争议案件的司法解释(四)颁布后,安徽省高院也出台了《审判劳动争议案件若干问题的意见》。第四,加强教育培训,基本每年都会作劳动争议案件主题的培训。第五,提出劳动争议案件的审理必须遵循的原则:严格依据法律判案;坚持维护劳动者合法权益,同时兼顾企业的健康发展;切实保障劳动者的人身权益。

第三部分介绍了安徽法院劳动争议案件的热点、难点问题。第一,超过法定退休年龄的劳动者的劳动关系认定问题。第二,社会保险的受案范围以及裁判规则。第三,双倍工资的问题,主要集中在四个方面:支付范围,应防止滥用;双倍工资仲裁的时效点;未按照法律规定订立无固定期限劳动合同的起算期限,仍在进行细化的研究;双倍工资的计算基数问题。第四,工伤与侵权竞合的处理。第五,不具有用工主体责任的赔偿问题。第六,购买社会化服务的劳动关系认定问题。安徽省购买社会化服务已经很常见,但社会化服务的劳动者其实与本单位的劳动者工作并无区别。

会议还邀请了北京市劳动和社会保障法学会专家吕红艳就“劳动合同法修订的焦点问题”发表主题演讲,对提出修改劳动合同法的背景、社会各界关于劳动合同法修改的具体意见进行了简要介绍。

 律师研讨会

供给侧改革对劳动法业务的影响•大数据研究与劳动争议风险防范•劳动争议裁判中的证据规则•互联网+条件下的劳动关系认定

9月24日下午,与会代表分为四组,围绕以下四个主题进行了热烈的研讨:

(一)供给侧改革对劳动法业务的影响

供给侧就是把原来经济发展重点从需求侧改到供给侧。改革归纳要点为“三去一降一补”,即去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板。而目前供给侧改革的重点是在去产能方面。所以,在去产能方面对律师业务的影响更为突出。

德恒太原律所的汪忠律师介绍了德恒律师事务所去年10月份介入的山西联盛集团公司破产案件,涉及较多员工劳动关系处理安置的问题。姜俊禄律师介绍了其参与的中冶集团葫芦岛有色锌厂裁员项目。王建平主任提出,企业人员冗余的原因在于:1、因人力资源成本的上升,外商出现逐步撤资状况;2、大量国企改制,很多历史遗留问题出现;3、民企盲目发展乱像,山西联盛集团是通过短期资本扩张,不是用传统方式扩大的,所以某种意义上是一种投机。

(二)大数据研究与劳动争议风险防范

李迎春律师、姜俊禄律师、李坤刚教授、胡洁、曾凡新、钱明辉、邵惠菁、何德宝等律师都结合自己的实务案例来谈大数据分析的便利和大数据的重要性。但大数据分析也具有负面影响,姜斌认为,大数据的整合推行有一些问题,包括统计的数据可能受到抵触,真实性和有效性很难掌控。赵广英律师对竞标时容易被对方利用大数据分析给挤掉表示担忧。关勇和张宁律师对劳动法的地域性影响大数据分析提出了各自的观点。

就如何消解大数据分析的负面影响,辜健律师从人工智能强弱的区分,认为大数据就是工具而已,律师的创造性的工作、感情的沟通是不能代替的。因此,要学会用工具,但不能被工具所左右。钟祥伟和王慧律师认为,大数据分析负面影响不小,但需要和当事人做沟通和解释工作,不能仅以败诉率来分析。

(三)劳动争议裁判中的证据规则

 主题1:工伤认定的证据规则

虽然部分律师对用人单位对不是工伤承担全部举证责任持异议,大多数律师认为,为维护员工利益,用人单位承担举证责任相对公平,这也是立法的基本价值取向。但工伤认定的范围仍应当严格依法执行,不能随意扩大化,不能把模糊的、搞不清楚的都认定是工伤。对于上下班途中的工伤认定,应仅限于交通事故,不包括其他事故,如交警部门不出具责任认定书或者出具责任认定书无法认定责任,则工伤认定部门有义务去调查了解,工伤认定部门不是裁审部门,不应把举证责任全部推给当事人。

主题2:如何认定劳动合同不能继续履行

对于劳动合同法第48条规定的“劳动合同已经不能继续履行”的认定及举证,很多律师建议不应过于苛责用人单位,劳动关系具有人身关系属性,即使在违法解除的情况下,判决恢复履行也不一定是对劳动者最为有利的救济方式,应当以加大补偿而不是强制恢复劳动关系为基本原则,但对42条的特殊人员应特殊考虑。

主题3:用人单位解除劳动合同的举证责任

在用人单位利用规章制度解除劳动合同的案例中,裁审部门不应对用人单位的举证责任过于严格;另引入诚实信用原则,引入劳动者对用人单位的忠诚义务。

主题4:视同工伤的举证责任

实践中很混乱,集中在救治时间48小时的合理性、疾病诱发原因等。大部分律师认为不应扩大认定范围,应严格按法律规定执行,对于诱发原因不应进行审查。

 主题5:劳动报酬争议

有律师认为年终奖、绩效工资的案例不属于司法解释(一)中的减少劳动报酬,应先由劳动者完成基础举证,如合同约定、制度规定还是惯例。部门奖励追偿是一类新型争议,涉及到诉讼主体资格、程序等问题,梁枫律师提出了疑问,引发了大家的热烈讨论。

主题6:建筑行业的非法转包

审判中存在不同的判决,有判决认定劳动者与具有用工主体资格的发包单位建立劳动关系,有判决不认定劳动关系,但给予工伤待遇保护。张照东律师提出,可参照非法用工处理,不支持劳动者与具有用工主体资格的发包单位建立劳动关系的主张,由承包工程的不具有用工主体资格的个人或组织承担非法用工的责任,包括劳动报酬、工伤待遇,而其他待遇则不予支持。

(四)互联网+条件下的劳动关系认定

与会律师普遍认为,互联网+新型的运营模式应当形成新的权利义务关系,传统模式的定性一定是不适合的,立法者应该重视新型运营模式下劳动关系的认定,平台与服务提供者之间是非典型的劳动关系,不宜简单处理,统一认定或不认定为劳动关系。

研讨会

  小组代表发言 专家点评

25日上午,四个研讨小组分别指派上海申达律师事务所夏利群律师、江西求正沃德律师事务所李孝保律师、北京广盛(上海)律师事务所庞春云律师、陕西永嘉信律师事务所吉泽伟律师作为代表,将本组研讨情况及主要观点向大会做汇报。全国律协劳专委副主任张照东对四位律师的发言进行点评。第一,供给侧改革是社会大背景,和劳动法有关的问题主要是两点,一是去产能与裁员,劳动争议问题;二是降成本与社会保障制度的改革。第二,大数据的研讨让我们认识到科学真正改变的是思想,是思维方式的冲击,裁判文书公开是一种新的改革,是一种最好的监督方式,可以促进各地裁判观点的统一,技术的发展也在推进我们向判例法方向发展。第三,劳动争议裁判规则的大碰撞,最典型的就是建筑行业农民工的问题,仲裁观点与法院观点完全不同,根源就是最高院行政庭的司法解释和批复意见,现有的处理方式存在诸多问题,可参考非法用工的法律责任承担和救济模式。第四,将互联网+下的劳动关系认定为灵活就业,解决问题的出路应该就是非典型劳动关系,赋予非典型劳动关系新型的权利义务关系。

主题演讲:中国律师的独特价值——规避与反规避

研讨会邀请了北京金杜律师事务所律师、中国社会法学研究会副会长姜俊禄博士以“中国律师的独特价值——规避与反规避”发表主题演讲。

姜俊禄指出,自然科学界一直怀疑社会科学,但自然法学家们把法律当作社会科学里的数学,认为法律规则具有更接近于自然科学的可重复性。但我们必须看到,法律规则的客观性比较弱,不可避免的具有漏洞。这就制造了一个庞大的以发现法律漏洞、为客户争取最大利益的群体,这就是律师。律师就是在法律框架下为客户服务,来坚定地促进公平发展。

他认为,在中国,法律规则的漏洞更加明显。我们面临的问题是效力层级高的法律规定实用性低,很多法条都比较模糊,却没人对这些规定进行解释。当律师发现法律漏洞时反应是不一样的。个案当中看到的是律师提供劳动法律服务,获得服务报酬。但放到整个律师群体中,就会发现这个群体的特殊,他们把这些法律漏洞用自己的法律技巧进行修补,然后把这些意见通过立法的途径进行完善。

他指出,从1840年开始,劳动关系中的双方——雇主群体和工人群体之间就一直在博弈,在选票政治国家中的法律很大程度上就是两个群体在博弈,劳工没有资本但有投票的权利,他们通过投票,维护自己的利益,所以劳动法律和很多法律现象是不同的。民法法律的变化是很缓慢的,而劳动法具有周期性的变化规律。以美国为例,美国在29年、33年的大萧条之后,引进凯恩斯主义后,国家开始介入到劳动领域中,这之后会发现劳动法每12年就发生重大的变化,比如35年、47年、59年。这一阶段的变化是有利于雇主,下一阶段是有利于雇员。导致这种周期性变化原因包括两方面:第一是政治方面的两大轮替,一个倾向于雇主,一个倾向于雇员,美国是8-10年的政党轮替,这样的一个轮替是需要政策的准备,每个政党政策的准备时间就是12年;第二是社会经济原因,如果一个阶段对劳工保护比较多,产生的负面效果影响到经济发展,投资人抱怨比较多时, 法律就会做出相应的调整。

他表示,在中国,劳动合同法的实施加强了对企业的管制。虽然劳动合同法中对劳动合同签订次数、经济补偿金等做出严格的规制,修补的是劳动法,但仍有很多漏洞。比如分层说,从劳动法时代,就没有人会反对分层,不仅企业可以分层,员工也可以分层,企业不仅可以分大中小微,还可以分行业。这些方面必须通过规避与反规避的博弈和演练去进行定义完善,否则就会留下法律的漏洞。再比如客观情况发生变化、民主公示程序、劳务派遣等规定都有法律漏洞。

他指出,劳动法律还需不需要存在的问题,有人强烈地认为应不受劳动法管制,相信双方的自由意志,自己管雇。自雇者也牵扯到商法,商法要求商资格,如果我们真的创设个人不需要登记就可以进行商行为的话,那网络约车平台也就不需要登记。关于分层保护,高管依然受劳动法规范和管辖,但有一部分要给更多的协商空间,依然享受社会保险等,但在解除条件上双方可以约定,或者经济补偿金标准也可以约定。

 大会总结

全国律协劳动法专委会主任王建平以“让我们通过学习来开发这个世界”为题,对本届年会进行了总结。他认为,今年的年会选题和开会形式有所改变,重点是对劳动法律关系规制方法的研讨,侧重在律师对法律,对社会的认识。第一,市场的分析方法实际给我们提出了一个问题:我们当前在立法方面谈到了相当多的立法动因,是用精确的标准衡量这个社会,还是用社会的现象来反驳精确的理论,是经济下行、产能过剩导致劳动关系不稳定,还是劳动关系的矛盾约束了经济的发展。第二,用工具来决定思维,还是用思维来决定工具。第三,具体的法律问题。劳动关系的另外一个变化就是劳动关系要素多元化的介入,无论是网约车,还是其他互联网+的方式,如58同城的保姆家政已经发生大量的劳动争议,这种情况对传统劳动关系的判定发起了挑战。他希望以后的研讨会可以更多集中在方法上的研讨。(来源:中国律师网

 

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