文 / 曹艳春

  □我国劳资集体谈判比较弱,不得不由法律来管制个别劳动合同的内容,弥补劳动者的弱势谈判地位。因此,在集体谈判力量不足的情况下,对个体劳动合同的适当管制是有必要也是合理的。

  □倾斜保护的目的是实现劳动者与用人单位的实质平等。因此,《劳动合同法》 修改应该区分具有很强议价能力的劳动者与议价能力弱的劳动者,适用不同的保护标准,以免已有的平衡被打破,出现新的不公平。

  □我国《劳动合同法》 规定了相对比较严格的解雇保护,加大了用人单位的合同终止的责任,也限制了用人单位灵活用工。而给劳动者过于宽松的辞职权,不利于遵守约定履行合同,违背了合同应该严守的基本原则。

 

目前,人力资源和社会保障部已经通过媒体发声,认为《劳动合同法》 实施中围绕立法宗旨、无固定期限劳动合同、经济补偿金等内容存在一些争议,下一步将就无固定期限劳动合同等内容进行全面评估,在调研评估的基础上提出修改劳动合同法的建议。财经委员会建议人力资源和社会保障部进一步认真研究人大代表意见,加强研究论证,加快工作进度,适时提出修法建议。这说明政府修法的决心已定,只不过是时间的问题。修改《劳动合同法》 确实需要冷静,需要一定的时间做足前期的实证调研和基础的研究工作,不能仓促草率。需要进行法律实施的实证研究,需要研究其实施对企业的具体影响以及其中争议性的规定对企业影响的程度,针对确实属于不合理的规定进行修改,否则频繁修改《劳动合同法》,不利于法律的权威与尊严。

本人就该法的修改提出几点思考:

1.应继续坚持自治与管制相协调的原则

我国《劳动合同法》 是一部兼具有管制与自治相结合的特别合同法,与完全意思自治的民事合同不同,这是因为劳动合同的双方主体的特殊性所在,用人单位与劳动者形式平等,实质上无法达到平等的谈判地位所致。我国与西方国家的国情不同,我国劳资集体谈判比较弱。在集体谈判比较强的国家,其劳动者在某种程度上说不具有弱势地位,很多利益都可以由集体谈判来解决,个人劳动合同反而作用很小。而我国集体谈判力量弱且不具有普遍性,劳动者的利益几乎都要由个别劳动合同来规定,而大部分个体劳动者的谈判能力很有限,因此我国不得不由法律来管制个别劳动合同的内容,弥补劳动者的弱势谈判地位。这也是我国《劳动合同法》 管制较多的根本原因。因此,在集体谈判力量不足的情况下,对个体劳动合同的适当管制是有必要也是合理的。

2.应继续坚持倾斜保护劳动者的原则

《劳动合同法》 制定之初,确定了倾斜保护劳动者的原则。之所以倾斜保护是因为大多数的劳动者相对于用人单位没有议价的能力,在劳动合同的谈判中属于弱势群体,无法平衡合同双方的利益,从而不利于整个社会劳动力资源的良好发展。倾斜保护原则在于弥补平等原则的不足,并通过矫正劳动关系事实上的不平等而实现法律的公平价值。通过倾斜保护,弥补劳动者的弱势地位,平衡合同双方的利益,以实现从形式平等到实质平等的目的。

3.对劳动者分层保护的原则

《劳动合同法》 实施八年以来,经过实践的验证,并不是一点问题没有,在当今劳动者多层次的情况下,其中的最大问题是没有作这种区分,而是全部适用《劳动合同法》 的规定进行一样的保护,没有对劳动者的多层次进行区分,比如对企业的高管也一样倾斜保护。《劳动合同法》 作为倾斜保护弱者的社会法,对在劳动关系中处于弱势地位的劳动者提供了特殊的保护,使得弱势劳动者的劳动关系相对稳定,生活不致于因暂时失业、工伤等不得己的情形而陷入困境。通过规定解雇保护和劳动合同签订规则等条款加重了用人单位的义务与责任,来保护弱势劳动者的利益。企业高管往往兼备法律知识、企业运营策略和管理经验,在求职中具有很强的谈判能力,即使离职之后也很容易谋到高位,不具有特殊保护的必要。在雇佣中,企业高管是代表用人单位对普通劳动者进行管理、考核及工作的安排,其工作时间不同于普通劳动者,高管有比较高的自由度来支配自己每天的工作时间,具有灵活性和机动性。其薪酬结构也不同于普通劳动者,多为年薪或者另加风险收入,已经不仅仅属于谋生的报酬。

当劳动者与用人单位的谈判能力相当时,就没有倾斜保护的必要了。如果过分强调对劳动者的保护,将会使通过倾斜保护劳动者所建立起来的平等再度被打破,损害用人单位的利益。在调整劳动关系的过程中,倾斜保护的目的是改善劳动者的弱势地位,实现其与用人单位的实质平等,最终实现二者之间的利益平衡。失去了利益平衡的目标,倾斜保护就不符合正义的要求,就不具有正当性。因此,修法应区分具有很强议价能力的劳动者与议价能力弱的劳动者,适用不同保护标准,以免已有的平衡被打破,出现新的不公平。

4.对用人单位分类适用的原则

《劳动合同法》 实施中存在的另一个最大的问题就是在当今用人单位规模多样化的情况下,没有对用人单位履行的义务加以区分对待,而是一刀切的完全适用法律中的所有条款,从而产生很多新的失衡问题。

《劳动合同法》 中的一些规定赋予了企业社会责任,如保持劳动者的劳动关系相对稳定,照顾暂时失业劳动者的生活困难、照顾临近退休劳动者的续订劳动合同等问题,这都是应该赋予大型企业的社会责任,他们有能力也有条件做这些事情,而对于小微企业,没有能力也不应该赋予如此沉重的社会责任。没有考虑到企业规模、行业性质,一视同仁地适用所有规定,就会产生对小微企业不公平的问题。

5.强化劳资双方诚信履行劳动合同

倾斜保护劳动者,并不会打破诚实守信签订与履行劳动合同的原则。《劳动合同法》 修订就是要改变在实施中不利于双方当事人诚实守信地履行合同的那些不合理条款。比如要尊重违约金具有一定惩罚性的原则,法律设立违约金的功能有三:一是督促当事人履行合同,二是补偿一方违约给对方造成的损失,三是制裁违约方。违约金是对违约一方不履行合同的一种惩罚,对履行合同具有一定的担保作用。在劳动合同中设立违约金也应该具有违约金相同的作用与功能。例如关于服务期违约金,《劳动合同法》第二十二条第二款,“劳动者违反服务期约定的”,“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”;“用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。这一条规定对用人单位而言具有不合理性。违约金应该具有一定的惩罚性,但是该规定仅仅具有补偿性,没有达到对违约者的惩罚。用人单位为劳动者提供专项培训费用,增长了劳动者的技能,使得劳动者在就业市场具有了优势。只有让那些违反约定的劳动者受有一定的惩罚,才能对这种培训合同具有约束力,促使劳动者诚信履行合同。

6.适当调整矫枉过正的不合理条款

适当倾斜保护劳动者,以弥补劳动者的弱势地位,这是现代文明社会的要求。然而,基于比例原则之精神,在保护弱势劳动者利益的同时,亦不可掩蔽和淡化对用人单位合法利益的保护。任何非此即彼,矫枉过正以及非均衡化的法权配置,都会导致制度设计的非正义。例如《劳动合同法》 中的解雇保护条款和劳动者辞职权条款都颇受争议,对解雇保护过于严格,而对劳动者的辞职权过于宽松,不利于企业灵活用工和劳动者遵守合同的约定。按照世界各国通行的做法,基于解雇保护理念,有必要对用人单位的解雇权利进行一定限制。我国《劳动合同法》 规定了相对比较严格的解雇保护,尤其当劳动合同自然终止的情况下,用人单位无任何过错也要给予劳动者合同终止的补偿金,这加大了用人单位的合同终止的责任,赋予了用人单位较重的负担,也限制了用人单位灵活用工。另一方面给劳动者过于宽松的辞职权,导致劳动者解除合同过于随意,不利于遵守约定履行合同,违背了合同应该严守的基本原则。

总之,《劳动合同法》 的修改已经是大势所趋,但不应急躁,需要时间调查研究其中争议条款的合理与否。加大保护劳动者的权利,让劳动者在改革中享有更多的成果,分享企业盈利的部分利润,让劳动者与企业成为一个共同体,这才是和谐社会的终极目标,也是国际劳工组织所倡导的。

(作者系上海海事大学法学院副院长、教授、博士生导师; 上海市政协委员、上海市法学会常务理事、中国社会法研究会常务理事)

来源:上海法治报2016年11月30日第B6版

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