文 | 李凌云(华东政法大学副教授)

有一则报道说,三方协议之一的用人单位交通银行批量劝退上百名毕业生。那么,什么是三方协议?毕业生在毕业求职的阶段怎么去签三方(就业)协议,怎么去签劳动合同?经华东政法大学李凌云副教授授权,特发出她在华东政法大学研究生法援所作的演讲,请专家来讲一下这方面的知识。

三方(就业)协议

首先是说三方(就业)协议。毕业季,每个人都要去找工作,当你找到一个认为还比较满意的单位的时候,你要初步地跟它去确立未来就业的意向。这个时候不能等到你已经毕业,拿到毕业证的时候再去确定,那个时候可能就晚了。就业协议其实是在你尚未毕业的时候就去和单位签一个协议表明将来就业的意向。但是在我们国家这个就业协议比较特别,是一个三方协议,不仅仅是用人单位和毕业生之间,学校也在其中作为一方主体,那也就是说这三方之间的关系呢,是表示说未来学生毕业的时候会到这个单位去就业,而用人单位在学生毕业时,也同意接收这个学生,录取他为正式的员工,而学校同意推荐这个学生到这个单位去,学校当然也会给这个学生出具相关的手续,这是三方协议所包含的权利义务关系。

三方协议是否属于劳动合同呢?劳动合同一般都是两方主体,称为用人单位和劳动者。但这个三方协议,是在我们国家计划经济体制下一直保留下来的制度。过去计划经济的时候,学生一从学校毕业就是包分配的,等于是国家把你分配到一个指定的单位,你没有选择的权利。现在市场经济体制下不存在包分配这件事情,都是自己到就业市场上去找工作,用人单位和劳动者双向选择。就业协议其实主要约束的是用人单位和学生之间的关系。那也就是说,如果没来学生到毕业的时候,他万一不去这个单位,他找到更好的单位了,那怎么办呢,那就业协议其实对学生一方是有约束力的。包括对用人单位也是这样,如果以后学生毕业了,要到这个单位来报道上班了,可是这个单位反悔了,它不要学生了,那这个时候怎么办呢?

三方协议主要内容包括:毕业生的基本信息、用人单位的基本信息都写在其中,更类似于一个表格的形式。这其中就业协议它是会有违约金方面的约定的,不管是单位在学生后来毕业了以后不要毕业生了还是学生要撕毁协议,都要支付违约金。过去对违约金可能没有具体数额的约定,有时候违约金约定得会比较高,后来新世纪以后,违约金基本上是一个月的工资左右。这几方主体需要在这个协议上签字盖章。那这个协议按道理来讲,它只是管到学生毕业这里为止,等到学生一毕业,拿到学校给的报到证,报到证会注明学生以后会到哪个单位去就业,学生拿到报到证去就业单位一报道,按道理讲,就业协议就不再有效力了。然后学生正式入职这个单位,单位就要开始合同签订正式的劳动合同。所以就业协议应该是在这个阶段起作用的。那接下来我们具体来分析一下就业协议的约束力具体体现在什么地方。作为毕业生,如果他先签订了就业协议,后来想撕毁,他需要承担什么样的责任呢?

案例———劳动者违约

小王是北京某高校毕业生,2005年11月开始找工作,小王一直想在北京当公务员,但由于国家公务员的录取要在次年5月才有结果,而北京公务员的录取一般也要到次年的4、5月份才能有结果。为了“保底”,小王与去年12月与一家公司签订了《高校毕业生就业协议》,06年5月,小王被某国家机关通知录取,于是小王决定与公司接触协议,但是公司要求小王按照协议规定,交3000块钱的违约金。

小王是否需要交纳违约金呢?这个就业协议里的违约金,它可能约定不管任何一方违反规定,都要交3000块违约金。那现在小王,作为毕业生的一方违反了协议,当然需要交这个违约金,需要遵守协议的约定。从一般意义来说,就业协议属于民事协议,虽然是三方的,其中约定的违约金条款,还是有约束力有效力的。所以在签这个协议的时候也不能太草率,也不能太盲目。如果说你签就业协议的时候,发现这违约金约定得特别高,比如说约定了八千、一万甚至说好几万,你觉得很高的情况下,你可以去和单位协商。虽然法律也没有规定就业协议上的违约金数额是多少,但是一般情况下,是参照毕业生一个月工资这样一个标准。如果说明显高于这个数额,那会被认为是不太合理的,可能是不是过高的,可以要求调整。

案例———用人单位违约

接下来我们看另一个例子,反过来,如果单位和毕业生签订了就业协议后,想撕毁协议,它要承担什么责任呢。

案例:小张高校毕业生,2005年12月的时候与一家自己比较满意的公司签订了《三方协议》,协议签订以后小张就没有再找别的工作,开始写论文以及做其他和毕业有关的准备。今年4月,小张得到签约单位的通知,说由于该公司经营策略上的变化,原本计划招收20名毕业生,现在缩招为5名,该公司打算与小王解除就业协议,并且愿意按照三方协议约定,承担违约责任。但是小张认为,自己因为和这个单位签订了就业协议,失去了很多其他就业的机会,现在即使单位愿意支付违约金与他解除就业协议,但是他自己再去找工作,时间上很仓促。于是他向就业指导处老师咨询,能否通过诉讼或其他方式,强制这个单位履行三方协议。单位是愿意支付违约金的,但是小张面对自己比较满意的工作,并不愿意只接受违约金,还是希望能去这个单位上班,那能不能强制用人单位履行这个就业协议呢?

那这种情况下,小张是不能主张要求单位继续履行就业协议的。可能在很多民事违约的情况下,一方可以要求违约方继续履行合同,作为一种救济方式,但是就业协议具有自身的特殊性,就业协议可以看作为未来签订劳动合同的预约合同。如果要求用人单位必须和小张签订劳动合同,招用小张,给他安排工作,是不太现实的。因为劳动合同有比较强的人身属性,这个人身属性必须建立在双方比较信任友好合作的基础上。如果双方之间没有这样一种基础的话,带有强烈人身属性的合同是不能强制履行的,否则就与法律上所提倡的尊重人的自由相违背。反过来说也一样,比如上一个例子,小王违反了就业协议,单位也是不能要求小王必须来单位就业的。这也是不行的,也是基于劳动关系的人身属性,如果强迫劳动者必须来就业,就强迫劳动了。这一类违反就业协议的纠纷,也只能要求违约方承担违约金,所以说合同的签订必然是有一定风险在其中的。所以在签订就业协议的时候不能太草率,你需要去认真考虑这是不是你未来就业的首选,而不是为了保底为了其他的目的临时草率地签订,这是很不合适的额,而且需要重视其中违约金的条款。反过来说,就算签订了就业协议,也不能保证你百分之百就能去这个单位入职,其中也是存在风险的。

就业协议本身不是劳动合同,劳动合同是劳动者入职以后,用人单位开始使用劳动者,他们之间有这个劳动关系了,才能去建立。他们之间有一个最重要的差别就是,就业协议是三方的,而劳动合同是两方的,所以性质上肯定有区别。就业协议其实是用人单位和毕业生之间关于就业的一种意向,这种意向最多可以看做是双方未来签订劳动合同的预约合同。如果毕业生入职以后,形成劳动关系,那这个就业协议就失去效力了。那单位能不能再劳动者入职以后不签订劳动合同,用就业协议来替代劳动合同呢,这肯定也是不行的,因为他们在性质上是不同的。

录用通知

接下来我们来看,用人单位在招聘劳动者的时候,有一系列的招聘程序,有笔试、面试,然后经过删选,决定正式录用其中的一部分人员。对这一部分人,用人单位往往会向他们发一份录用通知,录用通知和就业协议也并不矛盾。录用通知发送给求职者以后,求职者也接受录用通知,可能接下来才涉及签订就业协议的事情,所以这个也是实际中经常遇到的。录用通知书又称offer letter,最初是很多外企在招聘的时候会给求职者发的文件,有时也叫作聘用意向书,往往是在招聘最后一个环节,向拟录取的劳动者发出的一份书面通知。首先明确录用通知的性质,来应聘的人很多,到底未来和谁签订劳动合同呢,可能只是向其中一部分人,只针对这部分人,用人单位向他们发放录用通知书 。录用通知也不是劳动合同,不是法律规定的必要的环节,但是往往是企业在招聘中经常使用的手段,它的目的只是为了确定未来签订劳动合同的受要约人是谁。因为劳动合同是格式合同,实践中,劳动合同并不是双方坐下来协商共同拟定合同条款的,而是用人单位有拟定号的文本,直接给劳动者签订。所以劳动合同的邀约方是用人单位,如果劳动者接受合同内容就在上面签字,就是承诺了,劳动合同就成立并且生效了。但录用通知能否起到劳动合同的作用,当然是不能的,它只是确定了未来签订劳动合同的受要约人是谁,应聘的时候受要约人是不确定的,然后通过发录用通知,确定首要约人,接到录用通知书的人也接受签订劳动合同的邀约,然后才是劳动者来单位上班的时候,进行劳动合同的签订。

所以这是两个阶段,前面发录用通知是为了签订劳动合同做的一种准备,双方磋商的过程,是签订劳动合同的一种预约合同,这完全是说的通的。一般是不可以撤回的,只要到达了求职者,并且求职者表示接受录用通知的要求,就不可撤回了。一般的录用通知都会规定,在某个确定的期限内,求职者必须反馈接受录用通知,逾期就视为不接受,一旦接受,预约合同就成立并且生效了,对双方都有约束力,任何一方撕毁录用通知,也需要承当相应的责任。

录用通知上的内容主要有工作岗位、工资待遇、试用期时间、合同时间、入职手续、回复期限、双方的签字盖章。从形式上具备合同的要件,也是对双方有约束力的民事合同预约合同。

案例———用人单位违反录用通知

接下来看一个关于录用通知的典型案例:录用通知发出后,单位变卦,单位需要承担什么责任?

2004年11月马航委托外航服务公司发出招聘广告,后来外航服务公司向八位原告发出了录用通知书,他们也都随即确认接受录用。知道05年10月,也就是经过了将近一年的时间,八位原告被告知,马航放弃对他们的聘用。于是八位求职者就将马航和外航服务公司双方告上了法庭。要求继续聘用并且赔偿损失。

求职者认为,其根据马航和外航的要求参加了应聘并被确认录用,也办理了相关手续,马航应当信守承诺聘用他们,但是马航在十个多月后决定不聘用,其行为已经违反了信用原则,应当赔偿原告损失。马航认为,其与原告之间尚未形成合同关系,故对其也不承担任何合同义务。作为马来西亚注册企业,其只能接受中国特许的外事服务机构派遣的劳务人员。中国雇员与外事服务单位之间存在劳动合同,外事服务单位则与外国在华企业代表机构存在合同关系,八位原告是外事服务单位派遣到单位的,与马航之间不存在劳动关系。

在这个案子中有两种关系,三方主体,属于劳务派遣的形式。马航并不是在我国注册成立的公司,它是一个外国公司,只是在我国设立了分支机构,所以他并不有独立的用工自主权,没有用工资格,不能直接招用我们国家的劳动者。它就需要借助劳务派遣公司,马航作为用工单位,借助劳务派遣公司也就是案子中的外航服务公司,作为劳务派遣公司,它可以直接招用劳动者并和他们签订劳动合同。但他们招用劳动者并不是自己使用,而是派遣到马航去使用,所以如果这些劳动者正式入职的话,是由马航来对他们进行管理和指挥员工也是向马航去提供自己的劳动,这就是一种劳务派遣关系。

那么按照我国目前法律的规定这些员工即使入职以后和马航也不存在劳动关系,只有劳务派遣公司和劳动者建立劳动关系,签订劳动合同,劳动者被派遣到用工单位,但马航并不是劳动者得用人单位,只是用工单位,性质上是有差别的。当然,虽然不是用人单位,但是用工单位也必须承担如加班费、工资、劳动保护等责任,但是并不是用人单位。正是基于这种关系,马航做出的辩解,其与原告没有建立劳动关系。但是现阶段,原告并没有入职,被告承担的并不是违反劳动合同的责任。这时候并没有建立劳动关系,违反的只是当时签订的录用通知,是劳动合同的预约合同,违反了诚实信用责任,应该属于一种缔约过失责任,不是损害了合同利益。

因此,最终法院认为,招聘者和应聘者在合同的订立过程之中,均享有订约自由但是在此过程中,双方必须遵守诚实信用原则,如果再次过程中,招聘单位因为其行为,导致应聘者损失的,招聘单位应对该损失进行赔偿。最后判决两被告连带赔偿八位原告的经济损失,但不支持继续聘用的诉讼请求。

因此,如果单位违反录用通知,求职者虽然不能要求用人单位强制履行录用,但是可以要求其赔偿相应的损失。如果求职者在接受录用通知后又不去用人单位入职了,也就是违反了这个预约合同,用人单位能够证明对其造成了损害,求职者也是需要承当相应的赔偿责任的。

因此,如果单位违反录用通知,求职者虽然不能要求用人单位强制履行录用,但是可以要求其赔偿相应的损失。如果求职者在接受录用通知后又不去用人单位入职了,也就是违反了这个预约合同,用人单位能够证明对其造成了损害,求职者也是需要承当相应的赔偿责任的。

录用通知与劳动合同的关系

另一种情况是,如果求职者拿着录用通知到单位报到,正式开始工作了,那录用通知就应该没有效力了,它的使命就完成了。从用工那天起,你和单位就建立了劳动关系,单位就应该和你签订劳动合同,而且是签订书面劳动合同。如果单位故意不与你签订劳动合同,是否能否以已经发送录用通知 ,以录用通知替代劳动合同。

录用通知从性质上是预约合同,不是劳动合同,但能不能视为劳动合同呢,用人单位就不用承担二倍工资等责任了呢?这在实践中有争议,需要根据具体情况判断,录用通知中包含劳动合同应当具备的主要条款,而且上面有双方的签订盖章,可以视为双方签订了劳动合同。此外很多录用通知上会写入职后本单位将于员工签订正式的书面合同,本录用通知书不是劳动合同书,则录用通知书不能视为劳动合同。如果没有这样规定,从形式内容很接近劳动合同,则录用通知可以被视为劳动合同。

还有一种情况是,劳动者入职后虽然和单位签订了劳动合同,但是签订的劳动合同和当初录用通知上的内容不一样,岗位报酬工作地点等不一样,劳动合同员工不利,劳动者以录用通知的规定来主张权利。既然性质上录用通知只是预约合同,劳动合同才是本约,双方对权利义务还可能做出更改或重新约定,因此一般情况下以劳动合同为准,极个别情况下,录用通知中有的内容,劳动合同中没有涉及,比如录用通知中有奖金、提成,但劳动合同中国没有做出规定,则录用通知可以看做劳动合同的补充,两者内容不冲突矛盾,特别是单位对其他员工也有奖金提成。

劳动合同

劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系,明确双方权利义务的协议。劳动合同有两方面作用,一是确立双方劳动关系,也就是说有书面劳动关系,可以直接证明双方存在劳动关系;另一个就是明确双方权利义务,尤其是以后双方出现纠纷的时候,可以以劳动合同作为处理的依据。

一般的劳动合同都是格式合同,从总经理、普通员工、到清洁工基本条款都一样,其中的部分条款会有差异,级别越高,可能最后会加一点特别约定。包括双方主体的信息、合同期限、试用期、工作内容、时间、劳动条件、报酬、保险福利待遇,很多内容法律上有规定,双方真正协商的不, 最后还必须有双方的签字盖章。合同签字盖章后就能成立并生效了。

劳动合同的主体

劳动法对主体、内容、形式各个方面都有相应的要求和规定。首先看看哪些单位能够签订劳动合同,在立法中有八种用人单位的类型:企业、个体、民办非企业、国家机关、事业单位、社会团体、合伙组织、基金会。

其中,企业是最广泛的形式,无论是股份制还是有限公司,无论规模大小是世界500强还是街边的小店,都属于用人单位。民办非企业主要有私立学校、医院、幼儿园、养老院等等,他们也都是实行劳动合同制度。绝大多数用人单位属于这些类型。

第二阵营有国家机关、事业单位。有的同学可能希望以后毕业了去做公务员,那就必须了解是属于哪种用工形式或者说哪一种身份。因为有的国家机关招用的并不一定是国家公务员。比如说法院,属于国家机关,但是它所招用的并不是每个人都是公务员,正式的是有编制的,国家机关和工作人员不是劳动关系而是行政关系,试用公务员法。而法院中有的书记员是合同制的,有的员工是事业单位编制的,这些并不是公务员,用工形式和身份都是不同的,有质的差别。

事业单位,其从事的教科文卫体等工作,接受财政拨款行政色彩比较浓厚,事业单位和有编制的员工的关系是人事关系,签订聘用合同而不是劳动合同。聘用合同的法律和劳动合同很类似,但是也有差别,有专门规定的要适用人事法相关规定,没有规定时可以试用劳动法相关规定。所以也可以把聘用合同理解为劳动合同的一种,人事关系理解成劳动关系的一种。 事业单位中也不是所有人都有编制,但是编制是有限的,有时就需要劳务派遣形式的用工方式。在我们学校就有一定比例的劳务派遣的员工,这就是间接用工的方法。或者一些从事后勤服务工作的、辅助性工作的,可以签订劳动合同,也可以用业务外包的方法,比如我们学校的保安、保洁、绿化 、维修等岗位的员工,但他们不是学校的员工,而是科瑞物业的员工。他们虽然在我们学校这个场所工作,为我们学生提供工作、服务,但是我们学校已经把这些工作外包了,看起来是华政的意愿,但是事实上不存在劳动关系,也不签订劳动合同。

那社会团体,在我们国家也是有一些特殊的地方,比如说工会、妇联、青年团,性质上是社会团体,但是每年招聘公务员的时候,这些单位也在其中。因为他们和党和政府有密切的关系,他们的人事管理也和党政府有关,他们中一些重要岗位是有公务员身份或事业单位编制的,所以他们的招聘会列入到公务员招聘或事业单位招聘中去。一般的而社会团体,比如普通NGO,他们招用劳动者也是要签订劳动合同的。

最后两类合伙组织和基金会,后来增加的。合伙组织比如律师事务所,会计师事务所等中介组织,比如去律师事务所做律师助理,就应该和律师事务所签订劳动合同,以及和授薪律师签订劳动合同。过去律师事务所很多是不和律师签订劳动合同的,现在已经很明确是要签订的。基金会也是另一种用人单位。

实践中还有一种情况就是,很多用人单位在全国各地设立了很多分支机构。银行在各地设立分行,公司各地设立分公司,分支机构能否独立签订劳动合同呢?我国法律规定只要劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构依法取得营业执照和登机证书,就具有独立用工的资格,可以以自己的名义和劳动者签订劳动合同。在当地签劳动合同,在当地交社保,发生争议适用当地的法规,发生争议在当地进行劳动仲裁或者诉讼,这是符合现实需要,抛弃了过去只有法人资格才能签订劳动合同这样一种规定。

如果外国公司代表处,有没有独立的用工资格呢?外国公司分支机构没有根据我国法律的规定去成立外商投资企业的话,仅仅是分支机构、代表处,总公司在很遥远的地方,没有法人资格、独立财产,我国法律规定其不具有独立的法人资格,还是需要通过劳务派遣进行间接用工。外资公司喜欢用劳务派遣的形式,比如说上海外服,就是劳务派遣公司,很多外资企业喜欢这种方式。当然也不要认为劳务派遣就是一种很不好的形式,在公司是低人一等的,劳务派遣是一种合法的用工方式。

劳动合同的形式

接下来就是关于劳动合同的形式问题。民事合同口头、默示、书面都可以。而劳动合同则需要书面合同,因为如果没有劳动合同,劳动者很难证明和用人单位存在劳动关系、用工关系,维权会非常困难。所以我们的劳动法尤其是劳动合同法规定用人单位必须和劳动者签订劳动合同,否则要承担很重的法律责任,这是出于对劳动者的保护。

立法规定,建立劳动关系,应该签订书面劳动合同,从用工之日起就建立了劳动关系,这时就应该签订劳动合同。最理想的状态就是第一天报道的时候,人事部的员工就拿着合同站在公司门口,劳动者和公司签订了劳动合同,然后正式入职开始工作,当然这是立法者的想象。现实中是很难做到的,尤其是招聘大量员工的企业,和劳动者签订合同是需要时间的,所以 劳动合同法第十条设定了宽限期,用人单位应当在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。只要用人单位在一个月内和劳动者签订劳动合同,就是合法的,不需要承担法律责任。

还有一种情况是合同签订在前,用工在后,劳动关系从用工之日起建立。如果一个月宽限期过了以后,用人单位还不与劳动者签订劳动合同,劳动合同法规定了非常严格的惩罚,“用工之日起过了一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”从实际生活的角度,在单位工作,劳动者提出支付二倍工资的请求是不现实的,用人单位主动提出支付也是不可能的,所以一般是劳动者离职以后才会去主张二倍工资,通过劳动争议的方式去主张二倍工资。

正因为法律对未签订劳动合同下的二倍工资制度,对劳动者来说是巨大的利益诱惑,有的劳动者故意不想和单位签订书面合同,有的人专门找不规范的单位,在这个单位干一段时间,又在另一个单位干一段时间,然后离职后主张未签订书面劳动合同的二倍工资,以这种方式碰瓷维权。还有实务中人事经理自己没签劳动合同,他是负责劳动合同签订的,不可能不知道关于这方面的规定的,因此这种做法是不符合职业道德。还有法务经理,明明单位和其签订过劳动合同,利用工作之便,销毁已经签订的劳动合同,离职后要求二倍工资,这就属于钻法律的空子,对于这类情况,法院一般也是不支持当事人的请求的。对于超过一个月不满一年,用人单位未与劳动者签订劳动合同的,劳动者最多可以主张11个月的工资。

另一种情况是,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。所谓无固定期限劳动合同,从字面上看就是没有履行期限的劳动合同,实际中就是履行到劳动者达到法定退休年龄为止,而我们国家解雇保护非常高,据经合组织的研究,我国的解雇保护水平几乎是全世界第一高,也就是说用人单位解雇劳动合同非常困难,尤其是无固定期限劳动合同,只有符合法律规定的情况才能解除,不能随便解除劳动合同。通常只有在单位工作满十年才能签订无固定期限合同,而在未签订书面合同的情况下,只需要一年,就视为签订了无固定期限合同,劳动关系就变得非常稳定。

所以前面是三个不同阶段立法对用人单位的要求,实际中要注意单位有没有在法律规定的期限内签订劳动合同,法律对三个阶段做出了相应规定。特别需要提醒的是,有的人正是看到单位不与其签订劳动合同的巨大利益,劳动者故意拖着不与单位签订劳动合同,当单位找他签的时候,也以种种理由进行推脱,这样做也是有法律风险的。法律上对此也做了相应规定。在一个月内如果劳动者不签订书面合同,分为两种情况,一种是劳动者主观上不想和单位签合同,故意拖延,找各种理由推诿,用人单位可以终止劳动关系;还有一种是主观想签,文本内容不能接受,与单位去协商,未达成一致,在这种情况下用人单位和劳动者终止劳动关系,用人单位支付劳动报酬,无须支付经济补偿。

如果超过一个月未满一年,劳动者未与用人单位签订劳动合同,劳动者需要注意可能用人单位会直接提出终止劳动关系,因为签书面合同不只是用人单位的责任,劳动者也有责任签订劳动合同,如果劳动者不签的话,这种状态也是违法的,用人单位可以当机立断发一纸通知,结束这种违法的状态。在一年内,只要用人单位有证据证明劳动者不签订劳动合同,都可以发通知,终止劳动关系。如果超过一年,立法视为已经订立无固定期限劳动合同。

如果用人单位确实没有与劳动者签订劳动合同,只是形成劳动关系,而之后又发生了争议,劳动者面临的首要问题就是证明和用人单位存在劳动关系,尽量不要使自己陷入这种境地,万一真的发生这种情况,形成事实劳动关系,要和单位打官司,就需要提供证据,证明和单位存在劳动关系。常见的能够证明和用人单位存在劳动关系的证明:工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的工作证服务证等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招聘登记表报名表等招用记录、考勤记录和其他劳动者的证言等。有的证据是用人单位管理和掌握的,比如工资和社保、招用记录,考勤记录,这个法律是规定举证责任倒置。但是这个原则是不能单独适用的,实务中一般都是劳动者提出和单位存在劳动关系,根据民事谁主张,谁举证,劳动者必须提供初步能证明和单位存在劳动关系的证据,不能直接适用举证责任倒置,否则,随便找一家公司就要求确认与其存在劳动关系,这是不合理的。

劳动合同的内容

接下来再简单说说劳动合同的内容,主要包括两大块:分为必备条款和可备条款。必备条款是劳动合同法规定的劳动合同必须具备的条款,包括合同期限、工作内容、工作地点、时间、报酬等,当然缺少其中部分并不必然导致合同无效,尤其是合同已经实际履行的情况下。另一类则是劳动合同法并没有要求劳动合同一定要有的,双方当事人可以选择性地约定,根据实际需要来定,比如试用期,一般只对初步招用的劳动者,因为不了解,还有培训、保密等,但是这些约定必须符合法律强制规定。

试用期

试用期首先了解什么样的劳动合同可以约定试用期,一般三个月以上的固定和无固定期限需要有试用期,非全日制用工和以完成一定工作量的工作不需要规定试用期,试用期长短根据合同期限长短来定的,合同满三个月不满一年,试用期不得超过一个月;合同期满一年不满三年,试用期不得超过两个月;合同期限满三年或者是无固定期限,试用期不得超过六个月。如果一个单位说先来单位试用六个月,试用合格再签订正式的劳动合同,这样的单位肯定不要去,因为这个规定是不合法的。试用期是含在劳动合同期里面的,一个单位和一个劳动者只能约定一个试用期,不得约定多个试用期,单独约定试用期的,试用期不成立,试用期限就是合同期限。

案例———学历造假,合同无效

最后来说说订立程序方面的问题,首先双方必须相互了解,在相互知情的情况下进一步协商,比如招聘的时候,单位会询问你的学历,有没有工作经验,你的各方面的基本情况。如果你这个时候,你造假,可能出现什么后果呢。我们来看一个比较极端的例子。

案例:刘志刚,河南许昌县人,99年自考本科的时候,曾在北大旁听过,于是在招聘的时候,就自称是北大经济学院在职研究生前去应聘。在简历中,刘志刚称他是94年考进北京大学,98年考取北大经济学的硕博连读,还谎称自己在读研期间,先后在证监会、信息产业部、北京开发区管委会等实习。于是用人单位就及高级人才引进方式招聘其去工作,工资津贴等6000多一个月,并给了他4万块的安家费以及120平米的房子,后来单位发现在工作中发现刘志刚工作表现出来的能力不想北大毕业的,于是对其进行调查,发现其学历造假,于是报警,被抓后刘志刚对自己造假供认不讳,但是认为自己虽然没有北大的学籍,但是知识水平达到了北大的层次。尤其涉及金额较大,法院最终以诈骗罪判处刘志刚有期徒刑三年零六个月。

在实务中,以欺诈方式签订的劳动合同是无效的,劳动合同法规定,这种情况下,用人单位可以单方面解除劳动合同,只要单位发现你学历造假或者履历造假,就可以解除劳动合同。当然劳动合同无效,劳动者付出劳动的,用人单位也还需要支付报酬,这有别于民事合同无效,违约者所得利益需要归还。因为劳动者可以返还工资但是用人单位无法返还劳动者的劳动,而且工资和劳动者劳动力的再生产也是密切相关的,如果单位因为劳动者的欺诈产生了损失,也可以要求劳动者进行赔偿。

最后提醒一点,如果你去应聘,用人单位一来就扣押你的身份证件、毕业证、学位证或者收取押金、保证金、培训费等,这样的单位不能去。因为法律上有明确的规定,用人单位不可以扣押证据,不可以以种种理由要劳动者交保证金、押金,法律有这种强制规定,而用人单位还这样做,很明显,用人单位是很不规范的单位,在这样的单位也是没有前途的。

当然在整个劳动签订、履行过程中存在方方面面的问题,时间关系不能一一做介绍、讲解,那今天就是希望能带领大家进入这个领域,每个人引起足够的重视,抽点时间去看看劳动合同法、劳动合同法实施条例,在以后的就业、工作过程中能够维护好自己的权益。

来源:劳动法行天下

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