社会法语境与法律社会化

—— “社会法”的再解释

【摘要】:近年来,社会法一词已成为法学界关注的一个新领域。其研究成果虽不断增多,但是,对社会法的讨论仍存在着很大的学术分歧,主要表现为对制度与理念的不同理解。从历史的和国别的角度来看,法律社会化问题和社会法生成有一定的连接点,但是,两者有着本质的区别。法律社会化的结果生成了众多公法与私法的融合性法律制度,同样生成了社会法法律制度,而社会法是相对完整的法律门类,不是法律社会化本身,也不是一种理念。

【关键词】: 社会法 法律社会化 社会法理论

【作者】: 郑尚元,中国政法大学

【来源】:《清华法学》2008年第3期。

 

近年来,法学界时断时续地开始探讨“社会法”;实践层面,最高立法机构的立法规划及部分社会法研究机构的组建至少在为“社会法”逐步正名。[1]然而,社会法究竟为何物?它属于理念、方法论,抑或是实实在在之法律制度?其内涵与外延如何界定?上述问题,法学界并未求得真解,甚至仍存在着巨大的学术分歧和认识上的偏差。本文拟从历史溯源与现实视角分析中国内地社会法语境和法律社会化现象,分析其中关联与界别,或许对我国社会法理论之研究,乃至社会法之制度建构有所裨益。

一、社会法理念与制度的理论论争:方法论与视野

第一,历史之音:民国时期法律社会化与社会法理论研究及其评析。民国初期,中国法律制度及理论研究开始向西方发达国家靠拢,传统法律迅速向多门类现代法律转型。在西方传统法律制度继受的同时,一些新鲜的理论舶来品亦开始登陆中国,其中法律社会化理论和社会法理论就是典型。“何谓法律之社会化?此种定义,末学如余,未敢骤下断语,要之,法律社会化乃先废除个人本位阶级本位或权利本位之法律,代以社会本位之法律,必为其重大之目的……近世法律社会化,多以社会连带主义(solidarism)为其基础,信此主义者,谓今之社会实多数人之融合体,即人人相与,有密切互助不可分离之关系。”[2]丘汉平先生描述法治演进时指出,古代法、严法、衡平或自然法、成熟法和法律社会化乃法治演进之历史脉络,指出法律社会化乃是满足人类需要,基于社会利益之观念而保护当事人利益。[3]杨幼炯先生认为:“法律为人类社会之产物,亦即社会生活之法则也。故法律之进化,即社会之进化。近代各国立法基础,俱以个人为本位,根本上以个人为法律之对象。虽至二十世纪之初,立法趋向转变,法律对象由个人移至社会,然多数仍因袭旧日以个人为社会单位之旧观念,以天赋人权为立法基础。”[4]萧邦承先生认为:“我们读了以上各文,至少会知道现代法律趋势的一个轮廓。这个趋势是什么呢?简单言之,就是法律渐渐地社会化。从法律的观念方面说,已和以前大不相同了:以前的法学对于法律的观念都是以法律处分为万能;现在的法学却以有效的法律处分为有限。”[5]除上述论述法律社会化的学术观点外,还有若干论述法律社会化的文章。[6]

民国时期法律社会化理论研究相对集中于20世纪二、三十年代,一方面,西方发达国家法律制度构建逐步从个人本位理念向社会本位理念转变,这一转变深刻影响着众多法律门类的立法思想;另一方面,作为法学研究前沿,该时期法学界视法律社会化为理论研究之前沿,有一定的新颖性,总之,这一理论的研究至今仍具现实意义和理论价值。遗憾的是,法律社会化理论与社会法学派分析纠缠在一起,并引发了后来社会法理论研究的偏航。吴传颐先生认为:“通常认为社会法不过是保护经济弱者福祉的法,并不足以理解社会法发达的真相。毋宁说社会法是基于社会结构的变迁和法律思想的推移所构成的新的人间概念之法。换句话说,社会法观念之特征,正是近代社会和法律思想的反动。”[7]黄右昌先生认为,社会法包括经济法和劳动法,一方面,经济法乃“摇动公法私法的界限之一大关键”,另一方面,社会法(或社会化法)对待之名辞,似为国家法,以法律的社会化眼光视之,即不主张公私法之区别。由此可见,民国时期的社会法研究,受历史条件和现实条件影响,基本上是在实在法层面诠释法律社会化,并没有也不可能超越时代,在西方发达国家社会法法律制度未及构建成熟或理论未及体系化之前,都未能体现社会法的本来面貌。之所以当代学者仍将经济法视为社会法并进行论述,或许与黄右昌先生的论述有一定渊源。[8]

第二,今日回声:理念与制度认识论的并存及社会法认识上的模糊。历史跨越了近80年,中国法律社会化进程是有目共睹的,但是,社会法理论和实践并没有取得相应进展。甚至法律社会化与社会法的区分并不清晰,许多学者在社会法的理解上可以窥见一斑。王人博教授在钟明钊教授主持的社科基金课题——《社会保障法律制度研究》中指出:“这些规范,从一定意义上说,是政治国家实现其社会管理职能的重要手段。它们的出现导致在传统公法和私法之外又产生了一个新的法域。由于它们都是以社会公共利益的维护作为其基本的价值追求,因而,被人们称为社会法(广义的社会法,以区别于作为狭义的社会法的社会保障法)。”[9]在这种情况下,“社会法”显然被理念化,也就是作为诸多法律制度混杂的社会法,仅仅属于一种理念或者“法域”,换言之,社会法不可能与刑法、民法一样,成为一个法律门类。关于广义社会法与狭义社会法的区分,法学界有不少人都存有这种认识,竺效博士在分析“社会法”语词时将内地学者社会法的认识分为三类,广义、中义和狭义,其中王为农教授广义社会法的理解,认为社会法是一种“法学思潮,即相对于‘个人法”’概念而言的使用,或者可以从“法社会学角度来考察和认识‘法源’问题时”使用“社会法”一词。[10]竺效博士在考证内地使用“社会法”语词时指出;“当笔者拿出一点治史的勇气细细考究后却发现,仅我国内地学者关于‘社会法’语词的使用就多达十数种。”[11]邱本教授的观点就乃其中之一,他认为,由于私法、行政法的本质属性和固有功能并不能完全社会化,因而不能充分反映满足社会化的要求。在这种情况下,必然产生一种完全社会化并能够满足社会化要求的法律——社会法。[12]

研究劳动法和社会保障法的学者董保华教授撰写了《社会法原论》,该著作研究的视角和结论基本上与其他学者相同,其基本观点在于四个范畴,即社会利益、社会领域、社会本位、社会法;研究方法是从个人利益本位向社会本位的转移;结论是社会法乃第三法域,社会法基本上属于理念,该著作中所提及之“社会法”至少包括:劳动法、消费者保护法,妇女、儿童、老年人权益保护法,团体(结社)法,社会保障法等。[13]笔者的观点与上述观点不同,即社会法属于第三法域而不是第三法域的代名词,社会法是一个法律门类,而不是法律理念。[14]

社会法语境的现实印证表明,当代社会法理论研究与20世纪30年代前后的理论研究几乎处于同一层面,不论是观点,还是理论深度都未有突破。民国时期对于西方发达国家法律社会化的强烈反映,中国学者异常敏锐地提出了理论因应,不少文章得以献世,至今仍具有研究价值。然而,民国时期的研究毕竟不能突破社会存在决定意识的基本定律,其法律社会化研究、社会法理论研究都是在民国法律尚未社会化,社会法很少有实在法架构的背景下完成的,因此形而上学就不可避免了。以广义社会法、狭义社会法为命题,“广义”与“狭义”是在同质层面的划分,如广义民法包括所有民法规范,而狭义民法仅指民法典或范围有限的民法实在法。不同质领域却不能探讨广义与狭义问题,以国家或社会为本位、以公共利益为保护对象的法律可谓繁多,至少目前第三法域中的环境保护法、社会保障法、劳动法、知识产权法、经济法等都属于广义的社会法,而狭义的社会法仅指社会保障法。这种不同质层面的“广义”与“狭义”如何理解?关于“个人法”与“社会法”概念的对比,民国时期的一些学者关于法律由个人本位向社会本位转移的论述与法律社会化一脉相承,甚至有学者以“从个人法到社会法”为题专门论述。[15]笔者认为,从来就不存在只是保护个人利益而不保护社会利益的法律,也不存在只保护社会利益而漠视个人权利的法律,这种“从个人法到社会法”的观点同样将社会法理解为一种理念。实际上,抱有社会法法域化、理念化的学者时刻也没有抛弃实在法,只不过这种实在法被界别于公法、私法之间的几乎所有法律,客观上极易造成基础理论与具体制度研究相分离的现象。[16]

二、法律社会化与社会法之关联与界别

第一,社会法是法律社会化的结果之一,不是法律社会化本身。法律社会化是西方发达国家法律制度构建曾经出现的一种现象,也是法律发展迎合社会发展的一个历史进程。至今,这种社会化“运动”也没有彻底完成。法律社会化是资本主义社会从自由经济向垄断经济进而向社会经济转型的结果,资本主义经济转型过程中,法律社会化体现在不同的法律领域。1789年《法国人权宣言》中所宣示的“所有权神圣不可侵犯”之原则,直接影响了法国民法典关于所有权的定性。19世纪初叶,个人权利及“自由”甚嚣尘上时,没有人敢于挑战这一原则。然而,在近1个世纪之后,自由资本主义发展至垄断资本主义,个人所有权的行使导致了权利的滥用,甚至损及社会利益或公共利益,至垄断资本主义时期,卡特尔、托拉斯等特殊形式的契约使契约自由显得苍白。罗马法时期的过错责任原则在自由资本主义之前从未受到挑战,至垄断资本主义时期,工业化进程加快,资本家对垄断利润的追逐使成千上万的工人在工伤事故中得不到相应的救济。从19世纪德国民法典就能看出法律制度因应时势的发展,换言之,法律对个人权利的适当限制及附和社会整体利益的客观要求,也就是民法之社会化,至今这种社会化运动也没有停止。转及劳工法领域,19世纪,各国劳工法相继产生,20世纪初,随着国际劳工联合组织的产生和发展,劳工逐步获得了众多权利,对于雇主而言其权利的消解自不待言,至于土地法领域,因应社会化,土地使用之平均化和土地效能的发挥以及土地资源逐渐稀缺,客观上对土地私有权形成了绝对压力。竞争法领域中,自由资本主义时期的雇主经营“自由”逐渐进入国家秩序调控的范畴,其“自由”度大大缩减。法律社会化深切反映着社会变迁,总体而言,可以归纳为从个人本位向社会本位的转移,并且几乎所有的法律都不同程度地受到社会化的影响,尤其是今天的社会安全法的启动。[17]19世纪末,德国率先设置事故伤害保险法,以补救传统侵权法之过错责任原则、乃至无过错责任落空的缺憾,以利于其工业的大发展,随后,各项社会保险相继建立。“新兴的社会法与经济法从一次大战起打破了私法独擅胜场的情势,并消解了后者内在的统一性。”[18]应当说,社会法的产生是法律社会化进程中的产物,法律社会化影响最大的应当是社会法的产生和发展,至今,各国法律社会化的水平直接决定了其社会法的成熟程度。以我国为例,法律社会化程度较低,社会法还处于初创阶段。因此,社会法是法律社会化的结果之一。在19世纪末20世纪初产生的社会法律制度体现了这种法律社会化的客观必然性,换言之,“经济、政治与社会变革的程度和性质,一方面使资产阶级革命已经确立的社会价值观念和体系受到了极大的冲击和动摇,另一方面也使国家及其机构具有了更大的支配性。国家对于社会生活的一切领域都逐渐开始发挥着一种日益增长的干预性主动作用。”[19]俾斯麦力推社会保险制度的出台,深刻反映了国家和政府面对劳资矛盾及由此引发的社会矛盾对创新法律制度的需求。在某种程度上,这种制度创新甚至可以认为是资本主义社会勇闯难关,实现社会更新的一大利器。伴随着这种社会变迁,各种学科思潮的产生亦在情理之中,其中,庞德的社会法理学就是其中典型。[20]至今,我国法理学界、社会法学领域禀持这种思想的观点很多,因而,必须将若干语境,即法律社会学、社会法理学、社会法学及法律社会化思潮进行细致区分。[21]

“‘社会化’这个专业术语在心理学和社会学中的应用已经许久了,它所指的是人们从他们当前所处的群体或他们试图加入的群体中,有选择地获取价值、兴趣、技能和知识——简言之,文化的过程。”[22]法律社会化属于法律进化的组成部分,是特定历史阶段的法律发展。其核心内容在于“化”,也就是所谓的“演变”、“进展”和“变迁”,应当说是一个历史过程。“垄断资本主义的出现使旧的利益结构急剧变动,新的利益结构正在形成,新旧利益的冲突不可避免。法律社会化成为时代潮流。”[23]作为“潮流”究竟“流”多久的关键在于各国其他领域社会化的进程,如政治、经济、文化、科学、教育、内政、外交等各领域的社会化程度与法律社会化的进程密切关联,有些发达国家的社会化进程较快、社会化程度较高,因而,其法律领域之社会化程度便随之提高。因此,法律社会化是法律演变的进程,而不是法律制度本身。作为法律社会化进程中产生和发展的社会法,属于任何一国一地区法律体系之构成部分,是法律社会化的结果,而不是社会法本身。以我国为例,20世纪30年代法学界讨论法律社会化较为热烈,而我国政治、经济等若干领域社会化进程缓慢。虽然已过了80多年,但法律社会化至今仍是所有法律门类制度改造不可或缺的内容。

第二,社会法的性质兼具公法与私法性质,公法成分重于私法成分,但是,公法与私法融合的法律不一定是社会法。“诚然,社会发展到今天,法律的发达已经突破了两千年前传统公法与私法所能承载的极限,出现公法与私法之外其他性质的法律是历史的必然选择,也是现实的体现。如果‘公法——私法’二元法律结构与其所处的时代相互映衬,那么,‘公法——公私融合法——私法’的法律结构,也就与当代社会的实际相匹配。”[24]至今,有的学者将法国、德国之社会法称为社会行政法,认为社会法属于公法,“社会法即为国家实现上述义务之重要基本法律制度,社会法在法律属性上为公法,德国于西元1871—1890年间,由俾斯麦首相对社会政策作出影响日后社会安全制度之重大变革。”[25]但有的学者在个案解释时指出:“若关于社会保障给付不以公法机构提供之给付为限,则一般社团、民间团体或私法人亦得办理,如法国社会保险之保险人为私法人,再如我国全民健康保险若改为基金会私法人情形,此时社会法规范不自限于行政法,私法亦应适用于社会保障之法律关系,如此,社会法同具公私法之特质。”[26]我国内地学者观点大体一致,均认为社会法属于兼具公法私法双重属性的法律。[27]

问题在于:社会法的性质兼具公法与私法的属性,但其能否转变为具有公法与私法属性的法律?这是一个逻辑问题,同时,也决定了社会法的存在问题。[28]从逻辑学的角度,上述表述也不一定完全正确。如果说兼具公法与私法属性的法律就是社会法,结构上是“公法——社会法——私法”,[29]那么,社会法就可能成为“随着劳工法、教育法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定的,以‘社会’为本位,逐步形成以社会权为核心,调控法为形式的立法体系。随着社会法的产生,三元法律结构得以形成。”[30]类似这样的诸多法律的大拼盘,社会法只是学者们从概念上选取“社会”作为公私融合的代名词。单飞跃教授指出:“这种观点,除以公法、私法的现代意识为前提,并以国家和市民社会的二元论为基础外,还试图把‘社会’作为新的法律支撑。”[31]笔者认为,社会法的性质兼具公法和私法属性,但具有公法与私法属性的法律不只是社会法。选取“社会法”作为公法、私法之外的公私融合性质的法律(有的学者称之为第三法域)的标识,社会法也就是一个标签,属于第三法域的代名词。这样的社会法不仅不可能与具体制度构成完整的理论体系,也将与其他国家和地区的社会法理解和创制大相径庭。

第三,社会法乃相对完整之法律门类——以德国社会法为例。“西元1883年颁行之《劳工疾病保险法》(医疗相关保险)、1884年颁行之《劳工灾害保险法》(职业灾害相关保险)、1889年颁行之《劳工养老残疾保险法》(伤残养老相关保险)。这些措施首开近代社会保险制度,并影响世界各国至今。”[32]德国上述各类社会保险立法自19世纪末内涵逐渐丰富、外延逐步扩展,“1911年编纂三部社会保险法为《帝国保险法》、《孤儿寡妇保险法》、《职员养老保险法》,1923年《矿工社会保险法》,1927年《失业保险法》,至此,德国建立了包括疾病、工伤、养老、失业等各项内容的社会保险法律制度。此外,德国还颁布了其他有关社会保障的法律。如1906年《军官养老及士兵抚恤法》,1907年《遗属救济法》,1923年《残疾救助法》,1924年《公共救助法》等。”[33]德国社会法不是简单的社会保险法,其理念在于社会安全,也就是在于所有社会成员生活的安定性、永续性和抗风险性,因此,上述各类社会法在今日中国“社会保障”的现状中仍难以理解,如《孤儿寡妇保险法》及儿童津贴补助法等。

上述德国社会法作为专门性的法律制度,经历了半个多世纪,进入了法典化时代。德国之法典化体系更为庞大、内容更为复杂、不断更新的乃是德国《社会法典》。“自1975年开始编纂《社会法典》,至今已编纂了11部分。法典的第一部分为总则,规定社会保险的一般意义和基本内容;第二部分为职业培训及其促进;第三部分为劳动促进和失业保险;第四部分为社会保险通则。第四部分规定的内容可以适用于所有社会保险项目,主要内容包括:有关雇佣关系、劳动工资、收入的计算以及适用条款;有关社会保险支出和保险费的条款;有关雇主通知义务;有关社会保险机构及机构的自治;有关社会保险证明的条款等。第五部分为疾病保险;第六部分为养老保险;第七部分为工伤保险;第八部分为儿童和青少年援助;第九部分为社会救助法;第十分为行政程序、社会数据保护、待遇机构的合作;第十一部分为社会护理保险法。”[34]

德国社会法作为相对完整的法律门类,不仅是其社会法实体法的成熟和体系化体现,而且更为难得的是它也是程序法和审判制度构造的体现。1949年制定的《基本法》第95条明确规定了法院体系由联邦宪法法院和普通法院、劳动法院、行政法院、社会法院、财税法院组成,其目的是为了实现法制国家的设想和完成国家保障公民权利的使命。在德国法院体系中,社会法院是特殊的行政法院,[35]是专门处理社会争议的司法机构。1953年9月3日颁布的《社会法院法》,对社会法院的特殊审判权和组织机构做了专门规定,并使其从行政法院体系中分离出来,成为独立的专门法院,负责审理社会法事务方面的公法争议,[36]这是德国社会保障争议处理制度的一大特色。社会法院共分为三级:基层社会法院、州社会法院和联邦社会法院。基层社会法院和州社会法院是16个联邦州所设立的法院,各州根据面积和人口数量设置不同数目的基层社会法院,每州设一个州社会法院。[37]德国社会法实体法和程序法的构造已经显示:社会法乃一完整的法律门类,这一法律门类将随着各国经济发展和社会进步逐步展开。

我国台湾地区也曾对社会法进行过理论的论争,但结论基本上形成了统一,王泽鉴教授也认同社会法乃社会安全法。“‘民国七十八年’之‘学门规划资料——法律学’由王泽鉴所执笔之‘劳工法与社会法’一章,虽将此二法域并列,惟王氏已将两者予以明确区分,并将社会法定位为社会安全法之法律。依王氏之说明:社会法(sozialrecht)即系社会安全立法为主轴所展开的、大凡社会保险法、社会救助法、社会福利法(儿童、老年、残障福利)、职业训练法、就业服务法、农民健康保险法等均属社会法研究之范畴。”[38]于此,笔者曾经认为现在仍然认为社会法不是第三法域的代名词,而是实实在在的法律制度,是一个完整的法律门类。

三、中国内地社会法实践与理论

第一,“社会法”类议案与提案的逐年上升以及立法机构规划之“社会法”、十届全国人大四次会议收到的1003件代表议案分类整理后,其情况依次是:属于行政法类的333件;属于经济法类的202件;属于社会法类的127件;属于宪法相关法类的117件;属于诉讼与非诉讼程序法类的99件;属于民法商法类的74件;属于刑法类的51件。[39]近年来,社会法类提案和议案数量逐年上升,而民法、刑法、程序法等传统法律的比例则逐年下降。上述统计充分说明我国社会法立法之急迫所在。还需提及的是,在地方人大立法中,社会法类议案的比例更大。

1999年全国人大常委会领导指示成立的“有中国特色社会主义法律体系专题研究小组”指出,“我国的法律体系划分为七个法律部门比较合适。即:宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[40]2001年3月9日,李鹏委员长在九届全国人大四次会议上所作的《全国人大常委会工作报告》中指出,根据立法工作的需要,初步将有中国特色的社会主义法律体系划分为7个法律部门,即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。同时将社会法界定为调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。2003年4月26日,吴邦国委员长在十届全国人大常委会二次会议上的讲话中指出:“中国特色社会主义法律体系,是由七个法律部门、三个不同层次的法律规范构成的。从横向上看,根据法律规范的调整对象和调整方法划分,中国特色社会主义法律体系主要由宪法和宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门组成。从纵向上看,有宪法和全国人大及其常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,地方人大及其常委会制定的地方性法规、自治条例和单行条例三个层次。在与专门委员会的同志座谈中,大家认为,这七个法律部门、三个不同层次的法律规范的划分,既是从全国人大及其常委会立法工作的实际需要出发的,也比较符合法律自身的特点和内在规律。”[41]与此同时,十届全国人大常委会法律委员会主任委员杨景宇先生对“社会法”的解释是“规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类,所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。”[42]

如果按照全国人大常委会所规划之“社会法”,即包括了劳动法类法律、所有弱势群体权益保障方面的法律规范的总称,那么,到目前为止,我国仅法律、行政法律层面之社会法实在法已有积累。国务院法制办公室从1999年起,在其所编辑的《新编中华人民共和国常用法律、法规全书》中也将收入的法律、法规分为7个部分,依次为:宪法类;民法商法类;行政法类;经济法类;社会法类;刑法类;诉讼及非诉讼程序法类。由此可见,我国社会法实践经验已经有了一定积累,社会法实务界也没有像理论界那样的反复争论。

第二,20世纪末21世纪初内地社会法理论研究评析。20世纪末,中国社会主义市场经济体制确立仅仅几年后,经济和社会发展对法制现代化的要求最初反映在法学学者的感应上,出现了不少社会法研究成果。[43]有的学者将这些理论研究整理为:广义社会法论、中义社会法论和狭义社会法论。[44]但是,这种广义、中义和狭义理论的划分显然与其他法律规范,如民法、刑法之广义、狭义理解存在巨大的反差。民法、刑法等传统法律之广义与狭义之学术理解,一般是针对法典及法典之外的同类同质法律规范而言的,比如狭义民法仅指民法典或民事基本法律,而广义民法则涵盖了所有民事法律渊源之法律规范甚至社会规范。社会法之广义、中义和狭义不是同类同质法律规范上的法律规范的诠释,这种广义使社会法扩展至环境法、消费者法甚至经济法等若干带有公法与私法融合色彩的法律界面,也是20世纪初各国法律社会化影响不同法律门类的理念解析,而中义的社会法被解释为劳动法与社会保障法,狭义社会法则被界定为社会保障法。显然,这种广义、中义与狭义的学术划分不尽科学。笔者认为,内地学者的社会法理论探索与纷争在某种程度上类似于80年前法律社会化理论与当今社会法制度理论的争论,即属于“制度层面说”理论与“理念层面说”理论的论争。

坚持“公法——社会法——私法”观点的学者一般将社会法阐释为一种理念,所以其学术探讨一般只能停留在社会法基础理论层面,至于范畴、体系、法律关系、法律结构、法律程序及救济等理论探讨因其“广义”而不可能展开。也就是说,基础理论的研究很容易成为一种纯理论,可能有的学者始终认为这类法律以维护社会公共利益为最高目标,社会本位大于个人本位。笔者认为,任何法律都以维护社会公共利益为目标,[45]不可能出现只维护个人利益的法律。至于本位问题值得探讨,如传统民法个人色彩强一些,本位是否偏移至个人仍需要探讨。这样解释出来的“社会法”仅仅是一个“壳”、一个名词,而没有其体系完整的制度。关于此点,王全兴教授曾经成文:“社会法学研究应当吸取经济法学研究的教训”中,指出社会法研究不能再发生理论与制度的断层,即一方面理论研究热火朝天,另一方面这种理论与实践无法嫁接。社会法研究必须将其基础理论研究与具体制度研究连接在一起,并且使其基础理论能指导具体制度的构建。

第三,劳动法与社会法之关系:“中义”社会法与“社会主义法律体系中之社会法”分析。今日之“中义”社会法的形成客观上与1993年中国社会科学院法学研究所的研究报告:“建立社会主义市场经济法律体系的理论思考与对策建议”有关,该报告认为我国社会主义市场经济法律体系由三部分构成,即民商法、经济法和社会法,进而将社会法解释为:“调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称,包括劳动法、社会保障法等。它的法律性质介于公法与私法之间,其目的在于从社会总体利益出发,保护劳动者,维护社会安定,保障社会主义健康发展。”[46]中国社会科学院法学研究所的课题报告后来被立法机构制定立法规划时几乎全部采纳,社会法成为“七大法律部门”亦渊于此。[47]也就是说,官方认可了“中义”社会法。

劳动法是否属于社会法范畴,必须以历史分析之方法、逻辑分析之方法进行论证。“早在19世纪初期,公法色彩显著的劳工保护法律制度已经突破了传统私法之意思自治领域……作为公力干预私域生活的劳工人身保护法律逐步退出传统民法的私法自治领域,在工人人身遭受伤害时,无过错责任原则被广泛适用,同时,公力机构主动干预企业主的生产或安全状况,体现了近现代法律事前调整的崭新特征。”[48]劳动法产生已经200年,世界范围内的劳动法理论已经成熟,并形成了相对完整的法体系构造,一般包括雇佣(劳动)合同制度、集体谈判及工会制度、反就业歧视制度、不当劳动行为及解雇保护制度、工资制度、职业安全卫生制度以及劳动争议处理程序制度等内容。劳动法在20世纪初,深受法律社会化之影响,各国都及时回应这种社会化的潮流,加大对劳工权益的保护。而社会法之产生也仅百余年,目前,世界上大多数国家,尤其是发展中国家因经济发展和社会建设水平相对较低,未能形成体系完整、理论相对成熟的社会法理论,社会法制度建设也很难达到劳动法制度建设的高度。

劳动法与社会法之间是一种相融关系还是一种吸收关系,换言之,劳动法是否属于社会法的组成部分,并非没有争论的理由。法国将劳动法与社会安全(保障)法统称为社会法,“以‘社会安全法’称之,其主要原因在于社会法在法文之涵义广泛,举凡关于公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障之法律,且不属于传统公法学所界定之研究范畴者,皆得以社会法称之;而法国一般法学研究者所称之社会法,包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法,以及研究社会安全制度相关法规范的社会安全法……”[49]因此,相当多的学者,甚至官方采劳动法与社会保障法属于社会法的观点,并非空旋来风。

由此表明,内地社会法理论短期内不易形成共识,关于劳动法是否属于社会法的理论纷争将持续下去,从另一个角度而言,社会法理念派仍居主要地位。

四、社会法理论之成长

第一,“社会法”在中国:社会法之再解释。目前,就内地社会法之实在法而言,非常散乱,就社会法之核心——社会保障法而言,[50]至今尚未颁布一部法律。社会法实践不充分与理论研究之孱弱说明,中国内地社会法的理论研究仍有相当长的路要走。如果说目前我们的社会法实在法尚不及100多年前的德国法,那么理论研究同样有这样的差距。如何拉近中国内地与发达国家社会法理论的差距,应从多方面人手:

首先,应确定社会法乃一项体系完整之基本法律制度,而不是以理念代替制度。笔者认为,理论研究离不开借鉴,否则其所成之社会法理论亦成另类。目前,之所以存在社会法乃公法与私法之间的第三法域的认识,可能存在“社会立法”等同于“社会法”的认识。“宪法革命的胜利、司法改革的成功,为社会立法打开了通道。自此,在针对有关各种社会立法违宪与否的无休止的争论中,各种社会立法合宪性的意见总能占上风,社会立法开始渐次制定并通过。”[51]19世纪末20世纪初的社会立法并不只是社会法之制度构建,这种社会立法至今仍在进行,涉及的法律领域相当广泛。如果该时期反托拉斯立法属于社会立法的范畴,那么,如今社会立法所涉及的领域包括工会及罢工立法、消费者法、教育权利保障法、住房法、环境保护法等若干领域。社会立法是在寻求实质正义和社会公正的进程中的一种立法价值取向,同时,也是法律变革运动的组成部分,社会立法是法律社会化进程中立法机构活动的实然因应。社会立法与社会法的不同点在于:前者外延相当宽泛,涉及若干法律领域,本身并没有严谨的体系构造,而且这种社会立法既包含立法成果——法律制度的沉淀,也表证立法的转型;后者范围较窄,只是与民法、刑法一样的法律门类,具有相对完整的体系构造,社会法属于立法成果的沉淀,而不是立法本身。

其次,社会法与劳动法的关系不容回避。目前,从立法规划层面将劳动法与社会保障法等法律归人社会法范畴,但是,这种简单归类的背后并没有体系完整和逻辑统一的支撑,劳动法的原理已历经200年,并且成型,以雇佣双方当事人之间的雇佣关系为轴线、以劳动力交易为基础创制法律制度,除政府直接干预外,一般呈现双方当事人的权利义务的划分,不论是团体还是个人皆如此。虽然属于公法私法的融合性法律,但职业安全卫生领域的公法色彩浓于私法,其他领域的私法色彩浓于公法。社会法之法律关系中一般涉及公力机构或准公力机构,类似社会保险经办机构、低保管理中心等政府授权性事务机构,应当说公法色彩较浓,该领域存在的权利义务关系并不预设交易前提。如果目前“七大法律部门”均以“类”的形式粗略划分,那么,将劳动法划入社会法类在一定程度上仅仅是立法的便利,并不证明劳动法属于社会法。在劳动法被界定为社会法范畴的法国,其社会法已经被理念化,而德国、日本及我国台湾地区并非如此,这些国家和地区都是在劳动法之外构建社会法制度。“国立政治大学法学院遂于一九九六年十月,经院务会议决议成立劳动法与社会法研究中心。此一研究中心除将担负硕士班及大学部劳动法与社会法相关课程外,复以‘国内外’劳动法与社会法之研究为其主要任务。”[52]目前,社会法的范畴、体系均与劳动法之范畴、体系有别,至于语词使用则更加能够证明这一点,即社会法与劳动法这两个名词没有,也不可能统一。

再次,社会法理论研究不是形而上学,它须与具体法律制度紧密相连。这一点须汲取经济法学研究的经验,李曙光教授在分析经济法学研究时对经济法基础理论与具体制度之关系时指出;“体系不能通达,表现为总论与分论研究脱节。与民法和刑法相比,现在大部分的经济法体系都存在总论与分论脱节的问题,总论部分论述的十分抽象,充满难以理解的概念和范畴;而分论部分则基本上是现行法律条文的照抄、照搬,并不是总论部分自然推出的结果;总论中得出的结论不能解释分论的法律现象,分论中缺乏相关规定时也无从适用总论中的规定。”[53]几年来,笔者在讲授经济法学课程的过程中探有同感,这一点在经济法学之“宏观调控法”中尤其明显。社会法理论研究绝不能步此后尘,即研究基础理论者醉心于自己的抽象能力,根本不顾及这种抽象的实践价值;而研究具体制度者又缺乏相应理论素养或压根儿就不在意基础理论的指导。社会法所研究的概念、范畴、体系、法律关系、责任形式等基础理论范畴是非常必要的,但是这种研究一定要服务于具体社会法制度的运行。社会法,至少目前典型社会法之社会保障法所涵盖的内容包括社会保险(目前养老、失业、工伤、医疗和生育五个险钟)、社会救助(常规救助,如城市低保、农村五保;非常规救助,如灾害救助等)社会福利(残疾人福利、妇女儿童福利、老年人福利、公共福利等)、军人优抚等若干领域。也就是说,我们在进行社会法理论研究时,万不可醉心于价值、理念等抽象法学语境的运用和所谓的学术规范化,而不顾及上述蕴藏着不尽法理的具体法律制度。

第二,学术资源的整合与法学教育现代化:社会法成长之希望。社会法制度的构建离不开社会法理论的支撑,如何使社会法理论得到迅速提升,为制度打造提供理论指导就显得尤为迫切。

1.社会法理论研究与法学教育的衔接。众所周知,我国法学理论研究的水平在20世纪90年代之前,与其他学科,如经济学、哲学、社会学、管理学等若干社会科学的理论研究相比是较弱的。进入20世纪90年代后,中国法学教育空前繁荣,尤其是90年代中后期,法学教育成为各类院校的主要品牌。[54]一些法学主干课程,在法学资源整合中得益,使该学科的教学和科研水平大幅提高。在法学资源整合过程中,教育主管部门及委托机构的决策几乎可以决定一个学科的命运。“自1983年3月,国务院学位委员会办公室颁布高等学校和科研机构授予博士和硕士学位的学科、专业目录(试行草案)、1990年11月国务院学位委员会、国家教委联合颁发授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录起,法学便被划分为法学理论、法律思想史、法制史、宪法学、民法学、经济法学、刑法学、诉讼法学、劳动法学、国际经济法等15个专业至1997年,国务院学位委员会颁布新的《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》(以下简称《学科、专业目录》),该目录将授予学位的学科划分为12个门类,88个一级学科,381种二级学科。法学一级学科又分为法学理论、法律史、宪法学与行政法学、刑法学、民商法学(含:劳动法学、社会保障法学)、诉讼法学、经济法学、环境与资源保护法学、国际法学(含:国际公法、国际私法、国际经济法)、军事法学十个二级学科。”[55]简言之,我国劳动法学科曾经获得单独招生专业招收博士、硕士生的机会,但未等使用该学科就已经成为附属学科。[56]后来产生的法学14门主干课程中也没有理论成熟(尤其是国外劳动法理论)、适用范围广泛的劳动法学科。至于社会法学更是难以进入法学教育体系。[57]进入法学教育体系,是中国社会法理论成长和成熟的必经之路,否则,一个没有进入大学课堂的理论,不管立法机构设置的“七大法律部门”如何华丽,立法规划设置如何理性和迫切,只要法学教育的大门不开,从事社会法研究的人就会少之又少。[58]社会法学是一门技术复杂、理论素养极深的法学学科,国外的社会法法律制度构建的实证表明,其理论也与其他法学学科一样博大精深。法学教育不应回避正在成熟的现代法学。

2.社会法理论呼唤在法学学科中取得“地位”。目前,社会法学没有成为法学学科,不论是法学二级学科还是三级学科都未被涵盖。尽管笔者不承认学科和法律制度存在地位问题,但是现实的情况是,新兴学科和交叉学科往往被边缘化,在短期内,社会法教育与研究队伍的现状将很难改观。“我国社会法学门之研究虽有法律、社会福利及经济等学者,结合实务工作者长年耕耘,无论在研究之质量上皆客观,但针对上述新兴课题,囿于研究专业人才不足,及既有研究成果尚难符合所需,因此,有必要基于我国社会法研究现况,观察评估现今与未来社会环境变迁需求,整体规划社会法学门之研究方向。”[59]社会法学“地位”的确立实际上就是研究社会法之群体取得相应的学术研究空间,从职业之视角,可以理解为研究社会法学同样可以与为研究其他传统法学一样,甚至可以理解为社会法学是法学研究内涵丰富的表现之一。当然,社会法学研究所追求的学科“地位”绝不是割裂与其他法学学科的联系,不是追求所谓的“独立”,与此同时,从其他法学学科汲取营养亦为必需。“社会法与宪法、行政法、民事法及劳动法关系最为密切,亦与国际法、环境法、刑事法及商事法等法学领域相关。研究者一方面探讨社会法规范核心内容与其他法律之关联性,一方面须探究社会法与各法律学门交界或重叠部分之内容,进而讨论不同法域间之交互作用。”[60]笔者认为,新兴学科的存在如果定位准确,该学科成熟所需的时间将大大缩短。

五、结束语

20世纪90年代末至本世纪初,社会法研究成为所谓的“热点”,尤其是2001至2004年间,社会法学术探讨较为活跃,但近两年来,社会法学研究又有些沉寂。这种沉寂并非说明社会法学研究领域学者“统一了思想”,却有可能是无言以对的情况:在某种程度上,如果一门法学学科,尤其是应用法学,只研究基础理论不涉及制度的理性,那么,这样的研究很快就会陷入枯燥。因此,本文写作的另一个目的是:我们尽快从制度与理念的学术纷争中摆脱出来,将研究精力放在社会法具体制度的理论研究中,例如中国养老保险法制化的问题、医疗保险法制化问题,尤其是农村合作医疗立法问题、社会救助法制化问题等。上述研究在向西方发达国家继受经验和制度的同时,探索适合中国国情的制度设计,将理论研究的目标。

(责任编辑 徐雨衡)

 

【注释】 *中国政法大学民商经济法学院教授。

[1]如中南财经政法大学法学院设有社会法教研室、华东政法学院设有社会法研究所,中国社会科学院法学研究所设有社会法研究室等。

[2]郑保华:“法律社会化论”,《法学季刊》1930年第4卷第7期,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹》(第一卷),法律出版社2003年版,第137页。

[3]参见丘汉平:“法治进化论”,《东方杂志》1937年第34卷第9号,转引自前注[2],何勤华、李秀清主编书,第185页。

[4]杨幼炯:“今后我国法学之新动向”,《中华法学杂志》新编1936年第1卷第1号,转引自前注[2],何勤华、李秀清主编书,第391—392页。

[5]萧邦承:“社会法律学派之形成及其发展”,《法轨期刊》第2卷第1期,转引自前注[2],何勤华、李秀清主编书,第563页。

[6]如马显德:“社会法学派与法律之社会化”,《政治月刊》1923年第3卷第1期;张志让:“社会法学派之起源主义及批评”,《法律周刊》1924年第28—29期;黄炳言:“法律之社会化”,《东北大学周刊》1928年第47—48期;百友:“法律社会化与社会法律化”,《法律评论》1928年第6卷第3期;张宗绍:“法律之社会化”,《法科月刊》1928年第1期;宋兆兴:“法律社会化”,《法律月刊》1930年第1卷第3期等。参见前注[2],何勤华、李秀清主编书。

[7]吴传颐:“社会法和社会法学”,《中华法学杂志》1948年第7卷第l期,转引自前注[2],何勤华、李秀清主编书,第594页。

[8]参见单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年版,第124—134页。

[9]钟明钊主编:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第21页。

[10]参见竺效:“祖国大陆学者关于‘社会法’语词之使用考”,《现代法学》2004年第4期。

[11]同上注。

[12]参见邱本:《自由竞争与秩序调控》,中国政法大学出版社2001年版,第220页。

[13]参见董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版。

[14]参见郑尚元:“社会法是法律部门,不是法律理念”,《法学》2004年第5期。

[15]参见陈任生:“从个人法到社会法”,《东方杂志》1933年第30卷第5号,转引自前注[2],何勤华、李秀清主编书,第455—463页。

[16]社会法作为第三法域的代名词,将众多带有公法与私法融合色彩的法律纳入社会法范畴,其基础理论阐述得再完美,在具体法律制度架构时,学者、立法者也不可能将环境法、社会保障法、劳动法、经济法(包括)消费者法等组成一个法律门类。理论与实践的脱节使这种“社会法”论述几乎毫无价值,更不可能与国外社会法理论与制度进行比较。

[17]对于社会安全法(social security law),目前内地学者都习惯使用“社会保障法”,在日本、韩国及我国台湾地区社会安全法与社会保障法经常混用。但笔者认为,选择社会安全法更能符合发展中国家使用该词的本义。

[18](德)弗朗茨维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店出版2006年版,第544页。

[19]转引自赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第7页;参见A亨特:《法律中的社会学运动》,麦克米兰出版公司1978年版,第7页。

[20]参见同上,赵震江主编书,第16—19页。

[21]参见郑尚元:“社会法定位与未来”,《中国法学》2003年第5期。

[22](美)罗伯特·K.默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任等译,生活·读书·新知三联书店2001年版,第216页。

[23]前注[13],董保华等书,第37页。

[24]前注[21],郑尚元文。

[25]谢荣堂:“社会行政法概论之一”,《华冈法粹》(台)2004年第32期。

[26]郝风鸣:“社会法之性质及其于法体系中之定位”,《中正法学集刊》(台)第10期。

[27]参见前注[13],董保华等书;前注[9],钟明钊主编书,第22页;林嘉:“论社会保障法的社会法本质——兼论劳动法与社会保障法的关系”,《法学家》2002年第1期。

[28]参见郑尚元:“社会法存在与社会法理论探索”,《法律科学》2003年第3期。

[29]应当说,持这种观点的学者不在少数。

[30]前注[13],董保华等书,第35页。

[31]前注[8],单飞跃书,第125页。

[32]转引自前注[25],谢荣堂文。

[33]转引自吴文彦:《社会救助法律制度若干问题研究》,北京大学2004年博士论文,第19页;参见王益英:《外国劳动和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第三章。

[34]转引自同上,吴文彦文;参见(德)霍尔斯特·杰格尔:《社会保险入门——论及社会保障法的其他领域》,中国法制出版社2000年版,第8页。

[35]参见德国《社会法院法》第1条。

[36]参见德国《社会法院法》第51条。

[37]参见程延圆:“德国社会保障争议处理制度”,《人大复印资料(经济法学与劳动法学)》2005年第4期。

[38]郭明政:“社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察”,《政大法学评论》(台)第58期,第373页。

[39]参见《北京晚报》2006年3月14日,第3版。笔者认为,有相当一部分社会法类议案被统计到行政法类议案中,如城郊农民失地以及政府征地而产生的农民基本生活保障问题类的议案等。

[40]“为依法治国打下坚实基础——王维澄谈建立中国特色的社会主义法律体系”,载《人民日报》1999年5月26日,第9版。

[41]http://www.npc.gov.cn,登陆时间:2003年4月26日。

[42]http://www.npc.gov.cn,登陆时间,2003年4月25日。

[43]代表性论文类可参见程信和:“关于社会法问题——兼谈开展人口法研究”,《南方人口》1996年第3期;张守文:“社会法论略”,《中外法学》1996年第6期;郑少华:“社会法的勃兴与中国社会法之使命”,《政法高教研究》1997年第3期;董保华、郑少华:“社会法:关于第三法域的研究”,《华东政法学院学报》1999年第1期;郑少华:“经济法的本质:一种社会法观的解说”,《法学》1999年第2期;郑少华:“经济法中的社团——从社会法视角展开”,《法学》2000年第2期;郑少华:“社会经济法散论”,《法商研究》2001年第4期;单飞跃、阳永恒:“社会法:一种经济法研究进路的反思”,《湘潭大学学报》2001年第5期;前注[27],林嘉文;王为农、吴谦:“社会法的基本问题:概念与特征”,《财经问题研究》2002年第11期;王全兴、管斌:“经济法与社会法关系初探”,《现代法学》2003年第2期;前注[28],郑尚元文;前注[21],郑尚元文;李昌麒、单飞跃、甘强:“经济法与社会法关系考辨”,《现代法学》2003年第5期;王全兴:“社会法学研究应当吸取经济法学研究的教训”,《浙江学刊》2004年第1期;王全兴等:“寻求经济法与社会法的对话(笔谈)”,《法学》2004年第5期;竺效:“‘社会法’意义辨析”,《法商研究》2004年第2期;前注[10],竺效文;竺效:“法学体系中存在中义的‘社会法’吗?——‘社会法’语词使用之确定化设想”,《法律科学》2005年第2期,等等。著作类可参见前注[13],董保华等书。

[44]参见前注[10],竺效文。

[45]曾经被称为“维护统治阶级利益”。

[46]中国社会科学院法学研究所课题组:“建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议”,《法学研究》1993年第6期。

[47]笔者认为“法律部门”本身并不科学,严谨一点可称为“法律门类”。如果按照目前“七大法律部门”打造法律制度,那么诸多法律将难以获得相应的位置。因此,“社会法”能获得官方认可实为“幸运”。

[48]郑尚元:“雇佣关系调整的法律分界”,《中国法学》2005年第3期。

[49]郝风鸣:“法国社会安全法之概念、体系与范畴”,《政大法学评论》(台)第58期,第383页。

[50]内地“社会保障”之学术解释并没有确定范畴,大多数情况下,依据相关行政部门所开展业务的范

[51]前注[12],邱本书,第229页。

[52]“国立”政治大学法学院劳动法与社会法研究中心:“劳动法与社会法学术研讨会纪要”,《政大法学评论》第58期,第305页。

[53]李曙光:“经济法词义解释与理论研究的重心”,《政法论坛》2005年第6期。

[54]许多法律院校除了“计划内”招生外,还招收了大量“计划外”生源,在法学硕士培养之外又增加了法律硕士,起初法律硕士培养单位不过8所院校,目前已成扩散之势。

[55]前注[53],李曙光文。

[56]有的院系附属于民法专业之下,有的院系附属于经济法专业之下。

[57]需要说明的是作为国家立法机构认可的“七大法律部门”竟然没有成为法学教育的内容,连选修课程都未设置;而环境和资源保护法学已经获得了二级法学学科,并且享有独立的博士、硕士招生方向,但它不是法学14门主干课程。

[58]2006年9月2日,中国法学会社会法学研究会成立。

[59]郝风鸣:“社会法学门研究之展望”,《月旦法学》(台)2003年9月(100期)。

[60]同上注。

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