【内容提要】:社会基本权是宪法基本权利体系中的重要组成部分,区别于自由权。到目前为止,它还是一个比较笼统的概念和指称。依据文献研究方法,兼采理论与司法实务见解,社会基本权应进一步区分为:经济权利、狭义的社会权利和文化权利,且不同类型的权利在各国得到承认和普遍化的程度不相一致。与自由权相比,各种社会基本权还只停留在指导原则和宪法委托阶段,其司法救济程度还比较低,主要依赖立法裁量和行政措施。

【关键词】:自由权  社会基本权  经济权  社会权

【作者】:郑贤君,首都师范大学教授

【来源】:《法律科学:西北政法学院学报》 2004年第2期

引言

社会基本权是宪法基本权利体系中的重要组成部分,区别于基本权利体系中的自由权。虽然这一权利在各个国家宪法化的程度多有不同,有些国家将其视为公民基本的宪法权利,有些国家则不承认其作为宪法权利的法律属性,但无庸置疑的是,随着实质平等概念被接受范围的扩大,各国在实际上给予这一权利的肯定性保护程度已有了很大的提高。而从宪法文献和相关理论分析内容来看,社会基本权还只能说是一个较为笼统的指称,其内部构成和权利种类尚有待学理上的进一步界分。鉴于我国已批准了《经济、社会、文化国际权利公约》,除了为在学理上厘清社会基本权的构成,本文的目的主要也是为了进一步从实务的角度探求在多大程度上将社会基本权纳入司法救济的可能,便于实践中给予社会基本权以最终的宪法司法保护。

一、社会基本权概述

社会基本权,又可称为社会权,或者社会权利(social rights),它是宪法赋予国家的积极作为义务,德国1919年魏玛宪法正式给予这类权利以宪法地位。在探讨社会权的分类之前,有必要对这类权利所具有的共同特征作一基本描述,以为后文的分析提供理论上的参照。

社会基本权的特征取决于理论上对宪法基本权利所做的自由权与社会权的二元划分。 根据这一划分,社会权在三方面不同于自由权:自由权所服膺的理念是自由,社会基本权所追求的价值是实质平等;自由权是消极的防御性权利,社会基本权是一种积极权利;自由权是可以诉请司法救济的权利,社会基本权不具有可诉性,不可以被法院执行(注:关于社会权的基本特征,可参见拙作:《社会权利的司法救济》,载《法制与社会发展》2003年第2期;《论公民受教育权的宪法属性——兼议社会权利的宪法地位》,载劳凯声编:《教育法制评论》第二辑,教育科学出版社2003年版;《全球化对公民社会权发展趋势的影响》,载《首都师范大学学报》2002年第2期。另外,关于社会权的相关文章,可参见潘荣伟:《论公民社会权》,载《法学》2003年第4期。张丽娟:《欧洲人权公约和社会权利》,载《欧洲法通讯》第一辑,法律出版社2001年版,第61页。)。实际上,将宪法基本权利体系二分化及区分彼此之间差异的理论用意在于质疑这类权利的法规范属性,进而排斥法院的执行和适用。其论据包括这样一些内容:首先,社会基本权具有不明确性,法院无法就其内涵加以界定。如果由法院执行,有可能侵犯立法权限,进而影响宪法的整体价值判断;如果宪法将社会基本权具体化,也容易侵犯立法权限,使宪法内容过于繁杂;且其内容不断变化,动辄须启动修宪程序,有悖于宪法作为国家根本大法的性质,易损害宪法的尊严与威信。其次,鉴于社会基本权与自由权本质上的差异,二者之间易产生冲突与紧张关系,由立法者依照法律保留理论对社会基本权制定法律,国家权力将不可避免地侵入自由权的范围,导致国家权力扩张,损伤自由。再次,社会基本权具有经济上的依赖性,依赖国家给付的社会基本权受经济发展和社会支付能力的影响。最后,社会基本权的贯彻涉及国家对请求权内容的实际处分能力,它是一个需要国家的其它政策充分配合的事情,这就使其贯彻受到限制。基于这一认识,主张不给予社会基本权以司法适用性的观点认为,社会基本权内容多半极为抽象,欠缺法明确性,未经具体化的社会基本权并没有“法规范效力”,法院亦无法强制执行,仅在立法怠惰或者行政怠惰之时,依照权力分立原则,以选举或者罢免手段行使政治控制(注:参见台湾地区司法院大法官黄俊钦:《释字第514号解释——部分不同意见书》,载高点法律网:http://www.license.com.tn/lawyer/practice/judge/514b.shtml。)。

上述争辩有一定的道理,但是,既然社会基本权已写进宪法,它也就在实证法的意义上获得了法的形式与实质意义,从而也就有别于非法律文件的纯粹道德宣示,并在一定程度上具有了“法”也即“规范”的拘束力。这是因为,在形式上,社会基本权取得了“法”的形态,因而也就作为基本政治规范而存在,具有可以作为法院判断国家行为正当合理与否根据的规范性功能;在实质上,社会基本权作为宪法规范,具有整合功能,形成全体国民的共同价值信念。因此,社会基本权在宪法层次上纵然不具备严格意义上的法规范的拘束力,但以此种形式表达的公意依然具有特定拘束力,促使国家以立法和行政手段,在法律及制度上保障人民的基本权利(注:参见台湾地区司法院大法官黄俊钦:《释字第514号解释——部分不同意见书》,载高点法律网:http://www.license. com.tn/lawyer/practice/judge/514b.shtml。)。

二、社会基本权分类的研究方法

以文献研究方法为主,兼采理论分析与实务见解开展对社会基本权分类的研究,主要是基于社会基本权的总体特征而定的。与司法实践中对自由权的保护程度相比,社会基本权在很大程度上还停留在文本形式上,因此,从文本的角度分析社会权利分类的规范依据,进而对规范的结构、内涵及效力开展分析,当是最直接之处,也是规范宪法学的分析方法。社会基本权的法律文件文本既包括国际人权文件、区域性人权文件、联合国教科文组织、国际劳工组织的文件,也包括各国宪法(注:其中国际人权文件有这样一些:1948年的《联合国人权宣言》、1966年的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化国际权利公约》。区域性人权文件包括1961年的《欧洲社会宪章》、1988年的《欧洲社会宪章附加议定书》、1991年的《欧洲体育宪章》、1992年的《欧洲地区语言或少数民族语言宪章》、1994年的《保护少数民族条约纲要》、2000年《欧盟基本权利宪章》、1948年的《关于人的权利与义务的美洲宣言》、《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》、1981年的《非洲人权和民族宪章》。联合国教科文组织制定了大约三十多个纲领性文件,其中包括涉及文化权利各个方面的条约、宣言和意见。在二十多部关于文化权利的宣言和意见书中,最著名的有三个:1966年的《国际 文化合作宣言》、1976年的《关于扩大人民参与文化生活并为此做贡献的倡议书》和1980年的《关于艺术家状况的倡议书》。国际劳工组织的文件包括国际劳工组织第111号公约。)。理论分析方法主要是采纳当前宪法学理论,特别是基本权利理论中有关社会权利的观点、学说和见解,将它们作为分析社会基本权的工具,比较各种观点之间的差异与合理性等。这一分析方法主要是宪法哲学方法,着眼于对规范及社会权利分类现状的价值判断。由于规范分析方法容易拘泥于规范本身,而理论分析则包含了对法规范一定程度上的价值评判,两种方法的结合,可以提升对社会权利现实状况的评论功能,并保持提问能力。实务见解则是采用各国法院有关社会基本权方面的判决,及在此基础上法官的个人看法,这也是宪法解释学方法的具体运用。在社会基本权方面,各国司法实 务表现出与理论上所持的态度及规范形态较大的差距。以《欧洲社会宪章》为例,虽然德国政府对宪章许多条文持保留态度,专家学者也不赞成这一点,由专家组成的独立鉴定委员会也多指责德国法的许多情况,但在德国的司法实务上,法官却经常采取多种解释途径和方法,引用《欧洲社会宪章》的相关内容作为其裁判的重要依据及参考,如将《欧洲社会宪章》视为直接适用的联邦法、法律漏洞的填补依据、裁量或者利益衡量的标准。[1]因此,法官对社会权所持的看法一定程度上影响社会基本权的实现及分类的标准,对法官看法的分析也有助于思考司法者的解释行为在多大程度上影响社会基本权的可诉性,法官的判决和判例规则的实施在多大程度上发展了社会基本权的分类等问题。

三、社会基本权分类的研究现状

总体而言,社会基本权的分类尚处于意识上的不甚明晰阶段,只有为数不多的著作和 文章涉及这一问题。社会基本权的分类包含两个问题:一是这一权利体系可再分为几类 权利?二是其中不同权利类型的排列顺序如何?

关于第一个问题,存在着三种认识,即狭义的社会基本权、中间分类的社会基本权和广义的社会基本权。狭义的社会基本权仅指与社会保障或者社会安全有关的权利,可包括社会保险权、社会扶助权等。中间分类的社会基本权包括社会安全或者保障的权利与经济权利。以1961年欧洲理事会签署通过的《欧洲社会宪章》为例,其中的社会权只包括这两类。《欧洲社会宪章》第1条至第19条分为四类不同性质的规范组别:第一类为个别劳动关系,包括工作权;合理安全而健康的劳动条件、合理的劳动报酬;对受歧视之劳动者族群的权利保障,包括孩童及青少年、残障人士、外籍劳工等。第二类为集体劳动关系,包括结社自由、团体协商权、对罢工的承认及保障。第三类为对社会基本权的保障,包括职业咨询权、职业训练权。第四类为社会法上的事项,包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。从这些规定来看,其中前三类属于经济权利的内容,第四类主要是狭义的社会权利的内容,总体内容不包括文化权利。广义的社会基本权包括经济权利、社会权利和文化权利。国际人权文件之一的《经济、社会、文化国际权利公约》就是将社会基本权分为三类的表现,这一分类还表现在各国的宪法文本中。另外,也有学者从理论上支持这一主张,如台湾学者陈怡如认为“劳工基本权”、“社会安全权”及“文化教育权”,乃均属社会基本权之范畴。[2]关于社会基本权可以三分为经济权、社会权和文化权利的观点,还可以通过荷兰学者亨利•范•马尔赛文的比较研究得到证明。他采用的方法是视诸如“社会权利”、“经济权利”和“文化权利”这些词汇或者类似词汇是否在宪法文本中出现,来比较各国宪法对社会基本权的分类。在他用以统计的157个国家的宪法文本范围的基础上,比较的结果是:宪法没有使用“(社会)经济权利”这个词的是132个国家,占全部统计宪法的93%,使用这个词汇的仅10个国家,占7%。当然,没有使用这一词汇的宪法,不一定意味着不包括 社会经济性质的规定。宪法没有使用“文化权利”的这个词或者类似的词的有137个国 家,占全部统计宪法的96.5%,使用这个词的仅5个国家,占全部统计宪法的3.5%。宪法 没有使用“社会权利”的这个词或者类似词的有124个国家,占全部统计宪法的87.3%。 使用这一词的仅有18个国家的宪法,占全部宪法的12.7%。类似社会权利的一词有“社 会保障”,而没有使用社会权利一词的宪法并不意味着不包括社会权利和保障的规定。 [3](P135、136)

亨利•范•马尔赛文还比较和统计了另一个与此相关的问题,这就是各国宪法关于社 会的经济的文化的权利、保障和义务,或以上各项的任何结合的规定是否集中在一个或 几个标题之下。统计的结果是,没有一部宪法将关于经济权利的规定集中在一个或几个 标题之下;只有一部宪法将文化权利的规定集中在一个或几个标题之下,8个国家的宪 法将关于社会权利的规定集中在一个或几个标题之下。

从这些数字的统计结果来看,至少可以得出这样一些结论或者印证如下看法:其一, 广义上的社会权利只是一个笼统的概念,这一权利还可以再分为经济权利、文化权利和 狭义的社会权利。其二,社会基本权的各类权利得到承认或者普遍化的程度是不同的。 其中使用文化权利一词的国家最少,只有5个国家,这是否意味着这一权利得到承认的 范围最小?与此相关的问题,或者由此引申出来的问题是,文化权利是否是一种普遍意 义上的权利还很成问题。其次是经济权利,只有10个国家的宪法直接使用了这一词汇。 这是否说明,作为一种可以单独命名的权利类型,这一权利的状况尚处于起步阶段。因 而并非十分固定或者稳定?值得注意的是狭义的社会权利,使用这一词的国家有18个, 另外还有“社会保障”等替代词,这是否意味着与社会基本权的前两类权利相比,这一 权利得到认同的程度最高?或者正处于强势发展的状况和趋势?

关于第二个问题,即各类社会基本权的排列顺序,也存在着不同的看法。大体上,有这样三类排列顺序:其一,经济权、社会权、文化权;其二,社会权、经济权、文化权;其三,社会权、文化权、经济权。以联合国人权文件《经济、社会和文化国际权利公约》为例,很明显,《公约》是将“经济权利”排在最前面,“社会权利”居后,而“文化权利”则排在最后。亨利•范•马尔赛文比较和统计了集中在宪法一个或更多标题下的宪法关于社会的、经济的、文化的权利的保障和义务,各类权利的排列顺序,即究竟将三类权利的哪一类权利放在开头。统计的结果是,没有一部宪法将经济权利的规定放在开头,只有两部宪法将文化权利的规定放在开头,有8部宪法将社会权利的规定放在开头。另有一些将其中之一和之二,或者之二和之三,或者之一和之三的结合放在开头的规定。结合对第一个问题的宪法文本统计,似乎可以得出结论,在三类权利当中,人们的排列顺序依次是社会权利、文化权利和经济权利。研究各类社会基本权在人权文件与宪法典上的排列顺序不是没有意义,它可在一定程度上折射出人们观念意识上对三类权利的审视与感兴趣的程度(注:实际上,各种权利的排列顺序不是不重要,而是太重要了。这种重要性不仅表现在自由权与社会权之间,而且也表现在社会内部各类权利之间。可以说,国际社会不同意识形态国家之间、不同文化传统国家之间的斗争主要就体现在各类权利的顺序方面。发展中国家,特别是亚洲一些国家坚持社会的基本权利和文化的基本权利只有优先性,而西方则认为这些国家违反了法律的基本权利和公民的政治权利(法律的基本权利实际上就是指那些自然权利),认为坚持社会基本权利和文化权利具有优先性只不过是为本国人权保护现状作辩护。社会主义国家则认为,应当强调“经济的发展权利”这样一种带有集体主义色彩的权利,在国家的经济发展还没有达到充分满足民众物质需要程度之前,有必要暂时搁置自由主义的自由权利和政治的参与权利。在这些国家看来,民众如果处于贫困状态,是不会关心权利平等和意见自由的,而更加关心的是改善自己的生活状态。这一立场集中体现在1993年由新加坡、马来西亚、中国大陆和台湾地区共同发表的《曼谷宣言》之中,其后又体现在1993年维也纳人权会议关于“亚洲价值”这场引起轩然大波的讨论中。在哈贝马斯看来,亚洲社会的论证方式是以功能性转换为规范性证明。所谓功能性,指的是这类权利所预期达到的社会效果,而规范性则是价值判断。在他看来,在普及人权的漫长过程中,的确要做到轻重缓急。但这并不说明,社会的基本权利和文化的基本权利值得优先考虑。他认为,社会基本权是自由权利与政治权利的现实条件。实际上,这是一场跨文化之间关于人权普遍性的争论,而争论的焦点就集中于不同文化关于各种权利的重要程度与排列顺序上,说明权利排序的重要性。关于这一问题,可参见哈贝马斯访华讲演录之一:《论人权的文化间性:假想的问题与现实的问题》,载“新青年”学术城。)。总体而言,世界范围内的各国宪法似乎对狭义的社会保障方面的权利的认同程度较高,经济权利次之,而对文化权利的认同程度则最低。下文将依次对各类权利开展分析。

四、社会基本权的构成及内容

(一)经济权利。严格而言,经济权利只是一种与市场和劳动有关的权利,是个人因国 家对私人经济生活的干预而获得的一种参与经济生活的权利。经济权利的内容主要包括 劳动的权利、男女同工同酬的权利、未成年人的劳动权利的保护、休息的权利、组织和 参加工会的权利、罢工的权利、在失去工作能力的情况下有获得社会扶养和救济的权利 、在失业之时享受生活保障的权利、获得职业教育的权利等。此外,经济权利还包括一 些个人参与企业管理和决策的权利(注:这是一种体现经济民主的经济权利,上文所列 的经济权利内容主要体现的是经济公平。)。由于这类权利是国家干预私人经济与企业 的宪法表现与结果,因此,在一些奉行自由主义与市场经济的国家和地区,并不认为存 在着一种可单独命名的经济权利。在美国,经济权利只是一个非常狭窄的范畴(注:在 一些国家,只有罢工权与组织和参加工会的权利被称为经济权利。);一些国际组织和 国家则以社会权利泛指经济权利,因为它明显地缺少一种具体的组织场所;在另外一些 国家,经济权利是指那些与经济有关联的权利,如财产权也被认为是经济权利(注:“ 财产权”并不能被认为是一种经济权利,不能因为财产权与经济有关,因而就认定其是 一种从属于社会基本权的经济权利。财产权是一种免于国家束缚的自由,从属于自由权 体系。按照古典权利理论或者洛克思想,自由是人身、精神与财产的三位一体。如果一 个人无法拥有对其财产的支配权,它也就很难称得上是自由的。)。

经济权利的实质是经济公平(注:经济民主是工人对私人企业管理的参与权,英国学者 马歇尔将其称为“经济公民权”,美国学者雅诺斯基称之为“经济参与权”。经济民主 的实质是宪法确保个人对私人经济和企业活动的参与,这是一种新型的、区别于古典宪 法规定的公民对政治领域的参与权,与传统观念形成区别。传统观点认为,私人领域事 务凭借私人之间的合意达成,国家对此不予干预,而经济参与权利正是国家干预属于私 人领域的经济和市场活动的表现。通过这种方式,国家保证在契约自由之外,个人还有 在私人领域如企业、组织中的活动自由,个人和群体可以通过他们对市场、组织和资本 的某种监控措施,参与私方决策,体现经济生活中的民主。经济公民权或者经济参与权 最早体现在魏玛宪法中。该《宪法》第156条规定:(1)工人和职员有权平等地与企业家 共同决定工资和劳动条件,共同促进国民经济生产力的发展。承认劳资双方组织及其协 定。(2)工人和职员在企业工人委员会,在按地区划分的区工人委员会以及在国家工人 委员会中应拥有法定代表,并通过他们来了解自身的社会经济利益。(3)为了完成总的 经济任务和共同贯彻国有化法,区工人委员会和国家工人委员会同企业家及其他各界代 表一起参加区经济委员会和国家经济委员会。关于“经济公民权”,可参见[英]安东尼 •吉登斯:《民族——国家与暴力》,三联书店1998年版,第242—253页。关于“经济 参与权”,可参见[美]托马斯•雅诺斯基:《公民与文明社会》,辽宁教育出版社2000 年版,第52页。)。经济公平是对经济自由的补充和修正,是通过宪法干预契约自由原 则而实现的。经济自由主要表现为宪法通过规定契约自由原则,对私人领域的经济事务 不予干预;而经济公平则是国家与宪法对契约自由一定程度上的干预。《魏玛宪法》第 151条规定的“经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此 范围内,各人之经济自由,应予保障”就是经济公平原则的体现。经济公平还进一步表 现为宪法在规定经济权利的同时,对传统自由权如财产权和契约自由进行一定程度的限 制。如《魏玛宪法》在第152条规定契约自由原则的同时,又规定:“重利,应禁止之 。法律行为违反善良风俗者,应视为无效。”第159条规定:“规定契约之足以限制或 妨碍此项自由者,均属违法。”这说明,经济公平一定程度上是以牺牲经济自由为代价 的。只有对古典自由权予以适当限制,才能保证其他个体经济权利的实现,才能实现经 济公平。

在宪法保护层面,经济权利不是诉诸司法审查手段可以实现的权利,不属于司法权利 。当工人失去劳动机会时,不能诉诸法庭,法院也不可以强制方式要求国家提供劳动的机会,只能凭借司法者的方法裁量,或者通过工会组织向私人企业施加压力,以劳资谈 判的方式予以实现。正因为此,在经济权利的实现方式上,多数国家的宪法将它的落实留给了司法机关与执行机关,这是由宪法中经济权利的伦理性质决定的。规定在宪法中 的经济权利的规范力虽然与自由权规范体系有相当程度的差异,但它依然具有宪法上的力量,表现为其性质属于宪法委托,由立法机关酌情制定法律。《意大利宪法》第36条 在规定劳动者劳动权和休息权的同时,又对立法机关施加了义务,规定:“劳动日的最 长限度由法律规定之。”第37条在规定男女同工同酬的同时,又规定:“受雇作工之最低年龄,由法律规定之。”在更为具体的意义上,宪法的规定主要有三种形式:一是英 国、澳大利亚和瑞士的做法,表现为宪法只认可政府机构及程序法,不陈述任何有关权 利及经济原则与目标。一是加拿大的做法,宪法认可其他权利,但对经济权利却不置一 词。一种是印度的做法,宪法仅设计原则与目标,并指明不能用于法庭审判。用原则规 定或者概括性条款规定经济权利,可以为立法者根据需要改变宪法规定的经济制度方面 留有更大的余地,不至于自缚手脚。因为,经济权利的实现需要相应的经济制度和政策 ,而经济制度和经济政策是灵活多变的,立法者有裁量的权力和空间。如果宪法硬性规 定经济权利,而不是概括性条款,立法机关裁判的可预测性就会降低,中央政府的经济 策略也有被否定的危险(注:关于这一问题,也可参见特伦斯•丁提斯:《经济权利的 宪法保护》。该文作者是英国伦敦大学高级法律研究所研究人员,澳大利亚西部大学法 学教授。该文是作者向由中国法学会与中国法学会宪法学会主办的国际宪法学圆桌会议 “市场经济与宪政建设”研讨会提交的论文,这次会议于2002年11月27日—29日于北京 召开。作者在文中详细分析了什么是“经济权利”,经济权利的宪法保护的几种方式, 并认为欧盟条约本身就是一部经济宪法,在经济与社会问题方面,欧盟条约比任何国家 宪法规定都要详细。)。为避免这一点,常见的做法是,宪法承认一项经济权利,同时 通过定义的方式界定其范围,或者规定此项权利受到立法的控制。一项权利的“核心” 被定义的范围越大,则立法者所受的束缚就越多,立法机关对此项权利可裁量的空间就 越小,就不能采取不作为的方式,法院就可强制立法行为去实施。这样,宪法的灵活度 就得到了保证,立法者的权限在很大程度上取决于宪法裁判者如何定义宪法所保护的一 项经济权利的“核心”。意大利宪法法院就采取这一做法(注:参见特伦斯•丁提斯:《经济权利的宪法保护》。)。

除了由立法者制定社会立法之外,为了对这类权利实施彻底的司法救济,一些国家和 地区发展了宪法的第三种效力理论,主张为实现平等,宪法可直接调整私法关系,宪法 效力可直接及于私人契约关系,宪法可强制要求私人如企业给予个人的劳动权利,认为 前述《魏玛宪法》第159条成为这一理论主张的宪法规范依据。但是,耽于宪法效力直 接及于私人违反宪法抵制国家侵犯个人权利的基本原理,且有可能冲击私法自治原则, 摧毁自由,这一理论并未获得支配地位。目前,德国只有劳动法院坚持这一理论,将其 体现在法院的判决过程中。

目前,关于经济权利宪法规定的必要性,一些学者提出了如下看法:其一,认为以宪 法条文的形式保护经济权利既不必要,也不充分。如英国、新西兰、奥地利、挪威和瑞 士,这些国家并没有在宪法中规定经济权利,但这并不妨碍他们在经济权利的保护方面 有不错的成绩。其二,宪法对经济权利不作明确的界定,仅依靠法院对概括条款的解释 对经济权利实行宪法保护,很可能使宪法裁判者成为经济政策和经济原则的审查人,增 加立法机关不能对经济环境的改变做出有效反应的风险。其三,要想保护经济权利,但 又不赋予与自由权相同的地位,其所产生的社会功效是值得怀疑的。其四,在那些由计 划经济向市场经济转型的国家里,宪法的重点应放在保障财产权和商业活动的自由权利 保护方面,同时对弱势群体给予特殊的保护。其五,在经济全球化的背景之下,经济权 利宪法保护的重要性实际上正在降低。持这一观点的作者更进一步认为,倡导经济权利 或者强调经济权利的重要性,只是某些不愿遵循国际主流经济规则国家的一种理论阐释 ,是这些国家规避适用经济自由规则的理论借口。这位作者在文章最后说道,“在经济 规范的国际化高速发展的情况下,我在文中讨论的对经济权利进行宪法保护在未来发挥 的重要性(或许仅仅是必要性)难道不是阐释那种某些不愿遵循国际主流经济规则的情形 并使之合法化吗”(注:参见特伦斯•丁提斯:《经济权利的宪法保护》。)?这实际上 对经济权利的宪法保护给予了高度怀疑和不以为然,甚至还带有挑战性。

值得一提的是社会主义宪法中经济权利的性质。由于社会主义国家宪法是在反思近代 自由资本主义宪法负面效应的基础上制定的,因此,这类宪法对民主承诺的范围比前类 宪法更为宽阔,民主不仅包括政治民主,还包括经济民主,宪法中也就出现了大量的调 整经济生活的内容(注:我国宪法有关“经济民主”的条款规定在“总纲”之中,“经 济公平”的条款则规定在“公民的基本权利和义务”一章中。“总纲”第16条是有关国 有企业中落实经济民主的规定,第17条是有关集体企业中落实经济民主的规定。“公民 的基本权利和义务”中第42条、第43条、第44条是本文所指的保障经济公平的条款,即 关于劳动的权利、劳动者休息的权利、职工退休制度。第45条是狭义的社会权利,即社 会保险、社会救济方面的权利。第46条、第47条则属于文化权利。另外,从我国宪法典 对社会基本权的排列顺序看,我国是按照经济权利、社会权利、文化权利依次排序的, 这一顺序与我国签署的国际人权文件之一的《经济、社会和文化国际权利公约》相一致 。)。但是,社会主义宪法中的经济民主与资本主义宪法中的经济民主有着本质之不同 。因为资本主义国家实行生产资料私有制,绝大部分企业是私人企业,宪法经济权利的 规定无疑是国家对经济自由的干预,一定程度是以牺牲和破坏契约自由和私人意思自治 这一私法原则为代价的。社会主义国家实行公有制,绝大多数企业属于国有,按照社会 主义的国家性质,工人是国家的主人,则在理论上工人在企业中自然就属于主人。在此 情况下,宪法规定经济权利,在国有和集体企业中落实经济民主,就成为社会主义制度 下顺应逻辑的事情。至于经济公平问题,社会主义宪法另当别论。在社会主义者看来,建立在私有制基础之上的市场经济天生就不公平,在他们眼里,“经济自由”就是“经济不公平”的代名词,建立在生产资料公有制基础上的计划经济不同于建立在私有制基础之上的市场经济或者自由经济,起码从理论和逻辑上,前者彻底消除了滋生经济自由也即经济不公平的土壤;而社会主义宪法对于经济权利的规定也就成为顺理成章之举,它不仅不意味着国家对经济自由的干预,反而是生产资料公有制与计划经济逻辑上的应有之意。所以,社会主义宪法规定大量的属于经济权利的内容,无论从宪法理念,还是宪法规范方面,也就不足为怪了(注:对该问题的思考可以在一定程度上澄清学界对我国宪法规定经济内容的不满与质疑。这些观点认为,宪法没有必要规定经济内容,只规定政府机构与公民权利即可。实际上,这一认识只停留在古典政治宪法观上,而没有注意宪法理念的变迁及社会主义宪法理念上的侧重。如果从宪法理念变迁与经济宪法的角度来看,必须注意作为一种新型宪法传统的社会主义宪法理念与自由宪法的差异,即社 会主义宪法在宪法理想与价值上超越了近代自由主义宪法,而关注实质平等。在社会主义者那里,社会正义才是正义,只有公平,才意味着自由,否则,自由就是有产者的自由,因而也就是虚伪的。为彻底实现公平,传统社会主义国家以生产资料公有制与计划经济颠覆虚伪自由的基础——私有制与市场经济,这样,国家权力大面积作用于经济生活就是很自然的事情。因此,作者不同意对我国宪法规定经济内容的全盘否定,而赞成用与社会主义理论与实践更为相符的宪法理论来解释这一现象,在比较的维度上深入揭示社会主义宪法的价值与理想、社会经济基础、宪政制度的特点与不完善之处等,给予社会主义宪法基于特定历史与现实基础上存在的正当性阐释,重新认识作为一种新型宪法传统的社会主义宪法在比较宪法史上的价值。关于正义在不同国家与社会制度的不同理解,可参见[美]伯尔曼:《法律与革命》之“导论”,中国大百科全书出版社1993年版,第25页。文中指出:在俄国革命中,正义“与集体主义、计划经济和社会平等相联系”。关于社会主义宪法思想的正当性及缺陷,可参见[日]杉原泰雄:《宪法的历史——比较宪法学新论》,中国社会科学出版社2000年版,第146—163页。)。

(二)狭义的社会权利。狭义的社会权利主要仅限于与社会保障和社会安全有关的权利 ,是与救助联系在一起的,是国家向个人伸出援助之手。社会权利最早可以追溯到法国 大革命时期1793年的雅各宾宪法。这一宪法是在左派思想的主导之下制定的,其内容更 多地贯彻了实质平等思想,表现为宪法规定“公共救济是神圣的债务”。虽然这部宪法 最终没有实施,但是,作为社会权利宪法雏形及实质平等价值在宪法上的体现,其最终 还是影响了后世的宪法及基本权利类型。社会权利正式获得宪法地位的是在第一次世界大战后,1919年的《魏玛宪法》集中规定了社会权利。其后,一些福利国家、摆脱殖民 统治走向独立的国家和社会主义国家也将社会基本权规定在宪法中。除此之外,社会权 利的规定与内容还见于一系列的国际人权文件和区域性人权文件,其中比较集中的是19 96年的《经济、社会和文化国际权利公约》、1961年的《欧洲社会宪章》与《关于经济 、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》。社会权利的内容和范围依赖于对这一概 念的定义。到目前为止,并未见哪一个官方机构或者立法者对狭义的社会权利下一个明 确定义,《经济、社会和文化国际权利公约》也只是笼统地将三类权利规定在一起,至 于哪些是经济权利,哪些是社会权利,哪些是文化权利,该公约并没明确说明。由于这 些权利的顺序是按照该条约的名称和顺序排列的,所以,依据社会保障的一般定义可以 从这些权利中找出属于社会权利的内容。这样来看,《公约》第9条至第12条的内容包 括了社会权利。它们是:享受社会保障的权利(第9条);保护家庭、妇女、儿童和未成 年人的权利(第10条);适当的生活水准(第11条);健康的权利(第12条);教育权(第12 条)。这类权利可具体阐释为:保护和协助家庭,特别是那些负责照顾和教育未独立的 儿童;结婚必须经男女双方同意;对产前和产后的母亲给予特别保护;对有工作的母亲 应给予给薪休假或有适当社会保障福利的休假;儿童和青少年受特别的保护;每个人的 获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣著和住房;免于饥饿的权利;人人有权获享 能达到最高的体质和心理健康的标准;受教育的权利包括义务教育。值得注意的是,有 时候,受教育权也被作为文化权利来看待。《欧洲社会宪章》规定的属于社会权利的内 容则包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。1988年, 欧洲理事会签署的《欧洲社会宪章附加议定书》增加了一些社会经济权利方面的内容, 其中属于社会权利的为老年人请求社会保障的权利。台湾地区大法官会议的实务见解则 认为,社会安全权方面可约略分为社会保险权与社会扶助权。[2]

社会权利的实现方式主要依靠立法机关制定社会立法以及行政机关所采取的社会保障 措施。在一些社会保障做得好的国家,比如北欧和德国,社会立法非常发达。这些社会立法包括住房、补助金、母亲和儿童保护、教育方面的立法等。除了由立法机关制定社会立法外,宪法中社会权利的规定还有独特的规范意义,只是由于宪法中的社会权利的宪法地位和宪法效力与一般的宪法规范有相当程度上的差异,各国对此所持的态度也并不一致,社会权利的司法补救在实践中的发展水平和程度也不完全相同。多数国家认为,社会权利是宪法委托给立法机关的职责,属于立法裁量的范畴,由民主主义机构通过立法规定为宜。一些国家的法院则奉行司法能动主义,直接给予社会权利的宪法司法保护。在涉及到具体的社会权利之时,采用和发展一些新的方法将一些社会权利的内容纳入司法保护之中,如将基本权利中的自由权做扩大或延伸性解释,或者将社会权利的内容解释成为自由权。对基本权利做最广义解释的是财产权与平等权。如受教育权,一些国家的法院将受教育权解释为财产权,财产权属于自由权体系,这样,受教育权这一社会权利就可以获得司法保护等。总体而言,在社会权利体系中,一些国家只将最低限度的生活保障作为国家必须负责保障实施的义务予以贯彻,其他类型的社会权利还只是作为宪法对国家生活的伦理指导原则或者纲领性规定,司法救济方法和保护渠道还较为狭窄,尚处于正在发展和不定型阶段。

(三)文化权利。文化权利虽然与经济和社会权利一起提了出来,但是,不断有人抱怨 ,人们更多的注意力通常集中于经济和社会权利方面,对文化权利的关注远不如后者。这不仅表现在形式上鲜见各国宪法文本对文化权利单辟一条,而且在理论的讨论上也没有后两类权利那样热烈,各成员国在就《经济、社会和文化权利国际公约》递交的执行报告中,也表现出同样的忽视,亦即文化权利实际所处的地位和受关注的程度远不及它应该获得的待遇。文化权利所处的受忽视现状的缘由是由多方面因素促成的:一是由于没有编纂成完整的条约或者宣言,人们对文化权利任意组合,文化权利散见于联合国专门机构的各种文件,有的是国际性的,有的是地区性的。二是对文化一词理解上的不统一。三是出于政府的担心和恐惧。因为承认各种不同文化的认同,承认弱势人群特别是少数民族和原住民的认同权利,有可能等同于鼓励分裂,危害国家统一。基于同样的原因,联合国宪章没有写进文化权利。《世界人权宣言》也不包括少数成员的文化权利。直到1966年,这些权利才在《公民权利和政治权利国际公约》第27条中得到承认。

文化权利是一种涉及身份认同的权利,“指的是共同体成员,尤其是少数人共同体成 员保存其特定文化的权利”。[4](P183)文化权利的范围取决于对“文化”一词的理解 。迄今为止,“文化”没有统一的定义,可以用不同的方式理解,对于这一基本概念, 任何关于人权的文件都未做出确切的界定。狭义的文化指创造性艺术的或科学的活动, 广义的文化可以指人类活动的总和,一切价值、知识和实践都是文化。联合国教科文组 织(UNESCO)提出:“文化不仅是精英人物所制造的作品和知识的积累……不限于欣赏艺 术和人文作品,并且还是对关于某种生活方式和交际需要的知识的要求和习得。”[5] 按照文化的不同定义,文化权利的范围也就不同。狭义的文化权利仅指科学研究、艺术 创造的自由及受教育的权利。广义的文化权利不仅包括这些权利,还包括获得教育和信 息的权利。此外,《世界人权宣言》第27条承认“参加共同体文化生活的权利”,《经 济、社会和文化国际权利公约》第15条也承认,每个人有“参加文化生活的权利”;《 公民和政治权利国际公约》第27条确保少数人集团成员“同他们的集团中的其他成员共 同享有自己文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。目前,“福里布 尔”小组(注:福里布尔大学(Fibourg University)中研究文化权利的组织。)开始准备 起草文化权利宣言,该宣言有可能在UNESCO大会上通过。该小组认为,现有文件对文化 权利的定义是不完整的,草案将文化定义为“个人或团体据以表达自我和发展的价值观 、信仰、语言、科学、传统、制度以及生活方式”。[5]根据这一定义,文化权利包括 :文化认同的权利;参与文化生活的权利;接受教育和培训的权利;信息权;文化遗产 权;自由研究、创造性活动和知识资产的权利;参加文化策略的制订、执行和评估的权 利。

与传统的自由权不同,宪法上的文化权利既是人人享有的个体权利,它也有一个集体 维度,表现为在多数情况下,文化权利涉及的是一个社会共同体对其内部少数人群的态 度。自由权则不同,它们是共同体中的个人针对共同体而提出的要求。此外,自由权所 涉及的共同体是表现为国家的政治共同体,而文化权利涉及的是文化共同体。《公民权 利和政治权利国际公约》注意到这一事实,规定:“在存在着人种的、宗教的或语言的 少数人国家中,不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、 信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”文化权利的集体维度的另一个方面 是,国家必须采取特殊措施对这些人群的认同和存在进行保护。这是因为,文化权利的 实质是一个共同体内部各种不同质的文化在国家政治上的地位问题。由于政治、经济、 历史和传统等原因,一些文化类型在一个共同体内部获得了强势地位、支配性地位或者 主流地位,另一些文化类型则处于弱势地位或者濒临危险与灭绝状态,这就涉及到宪法 对这些不同文化宪法地位的规定,以及是否要对处于弱势地位的文化给予特别保护的问 题。

文化权利需要立法机关进一步制定法律来贯彻。《经济、社会和文化国际公约》第2条规定:“每一缔约国家承担最大能力……采取步骤,使用一切适当方法,包括以立法方式,逐渐达到本公约所承认的权利的充分实现。”从各国宪法文献的内容来看,对文化权利的保护除了在宪法中规定艺术创作等权利内容之外,一些国家也采取基本国策的方式,通过宪法规定各民族一律平等,保护原住民的风俗、习俗等原则性规定,为国家立法机关和行政机关确立立法指导原则,赋予立法机关以立法裁量权,由立法机关制定法律来为不同群体的文化权利提供具体的保护措施。雅努力兹•西摩尼迪斯认为,实施文化权利的最关键措施,除了立法之外,还应该包括司法补救(judicial remedy)和法院审理。虽然人们对依靠法院审理来实施文化权利的做法经常表示怀疑,联合国经济、社会和文化权利委员会还是强调,“至少一部分文化权利,如受教育的权利和保护一切科学、文学和艺术作品的精神和物质利益的权利,应该能够适用法院审理,并通过司法救济得到保障”。[5]客观而言,从实务上来看,文化权利中的多数权利难以通过司法救济予以贯彻。因为在目前的诉讼理论支配之下,只有具备合适的起诉人的资格才有程序上的诉权,才可以提起诉讼,而文化的生存境况和集体维度使其通常并不直接涉及到某一具体个人的权利受损,也即不发生实际的侵害,这样,按照诉讼程序理论,文化群体就不具备起诉资格,从而无法启动司法救济程序。并且,当文化上的弱势或者歧视发生了权利受损的情况,法院的判决往往也是通过命令立法机关制定法律或者强制行政机关拨款,这样又违反了权力分立理论,法院有可能被认为是超越了自己的权限。同时,由于在实际上涉及到经费问题,文化权利需要国家对特定文化拨款,或者划出特定的保护区域,以使某些濒于湮灭的文化获得相对有利的生存环境,而特定国家基于经济发展的需要,很可能认为对文化权利的保护并不属于当务之急,在这些问题上怠惰立法或者执行,从而对特定种群的文化采取放任自流的态度。

从文化的情况来看,实际上,只要规定信仰自由、科学研究自由、艺术创作自由,则 各类文化在此情况下也可获得一定的生存空间。因为文化权利与其他权利存在着竞合, 许多权利都可以被认为是一种文化权利,如议论、集会、出版和信仰等权利。另外,科 学研究、艺术创作也与文化权利有关。惟各种文化的生存环境不同,在资源有限的情况 下,即使宪法规定这些自由与原则,强势文化与弱势文化还是有可能发生竞争,这样, 弱势文化就在客观上处于不利地位,争夺资源与竞争的结果可能是进一步恶化弱势文化 的生存环境。正因为此,如果对特定文化予以保护就涉及到平等问题,也即国家对不同 文化的差别接通问题。但是,如果平等不仅仅是形式平等,也包含了实质公平,则基于 不同文化发展程度和水平所给予的差别对待正是实现实质平等所必须的步骤,即差别对 待有合理根据,这也符合一些地区的法官对宪法上平等概念的定义。例如,台湾地区大 法官在释字第526号解释理由书认为,“‘宪法’第7条平等原则绝非指绝对、机械之形 式上平等,而系保险人民在法律上地位之实质平等,立法机关基于宪法之价值体现及立 法目的,自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待……”。如果按照台湾地区 大法官对平等权的“法律地位之实质平等”定位,则实质平等必须兼从宪法价值体系、 立法目的、规范事实、规范事物本质等要素进行综合考量,以做出“合理的区别对待” ,如此,方可算是达到了“实质平等”的要求。[2]当然,各国对平等含义的理解并不 一致。受这些国家宪法所揭示的理念、既定的价值观、哲学信念、历史传统与现实的影 响,是否将实质平等纳入平等的内涵中是由宪法裁判者综合各种因素予以考虑的事情。

五、社会基本权分类的发展趋势

文献中权利列举和分类的差异如此之大;不同学者所持的观点互为抵牾,如赞成自由 必然导致反对绝对平等或者实质平等;而实务上的见解也并非一致。这种复杂的状况减 弱了作者在结束本文之时的学术确信,以至于产生了不少的犹豫。不过,这一情形也有 助于避免所下结论的武断。从而在助成学术观点形成的不同支流中谨慎地探寻其总的走 势。

总体而言,尽管对社会基本权的承认现状并不乐观(将这一权利规定在宪法中的国家所 占的比例并不瞩目),但是,国际人权文件对社会基本权的规定还是能说明一些问题。而宪法文本也有一定的局限性,表现为许多国家虽然在宪法中并未规定这类权利,但并不妨碍其在实际中贯彻对这类权利的保护。所以,在很大程度上,社会基本权的分类只是学理上的,其目的是帮助在理论上确立这一权利体系中究竟有哪些权利,其性质如何。这一分类既不说明社会基本权与自由权之间有一道不可逾越的鸿沟,也不说明这一权利体系内部哪一种权利居于优越地位。恰恰相反,所有的基本权利服从于人的尊严,它们共同构成以维护人的尊严为目的的相互关联和不可分割的客观价值秩序,这一认识已逐渐被越来越多的人接受。1948年的《世界人权宣言》就已确立了权利的相互关联性和不可分割的立场,表现在它没有对人权进行分门别类的阐述,而是笼统地表达它们,目的是强调它们的统一性。1993年世界人权大会一致通过的《维也纳宣言》再次肯定这一立场,指出“这些权利和自由的普遍性是不容置疑的”,并规定“一切人权都具有普遍性,它们不可分割,相互依赖和关联……,我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义,但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度,都必须促进和保护一切人权和基本自由”。[5]

权利的不可分割性和相互关联性的观点不仅表现在自由权与社会权之间相互关系上, 还表现为社会基本权多具有复合性格,与其它基本权呈现竞合状态。例如,劳动权经常 与工作权、生存权、财产权和结社自由权产生竞合;社会安全权则多与生存权、财产权 产生竞合;教育文化权则多与讲学自由产生竞合。并且,它也进一步影响到社会权利内 部各类权利之间关系的认识上,表现为1939年通过的《维也纳宣言和行动纲领》(Viennadeclaration and Programme of Action)对人权的统一和不可分割立场的确认 ,并在此基础之上的推进。为强调这一立场,《宣言和行动纲领》将人权从原来的按种 类排列(注:按种类排列是指人权或者宪法基本权可分为公民权利、政治权利和社会权 利,这是一种依据自然状态与社会状态为理论而作出的区分。公民权利是指进入社会状 态之后个人依然享有的自然权利,是人作为人的权利,也是“私”意义上人的权利;政 治权利是个人在社会状态下对政治生活的参与权,是“公”意义上人的权利;社会权利 依次为:经济权利、狭义的社会权利和文化权利。其中公民权利与政治权利属于自由权 ,是免于国家侵犯的权利(freedom from state),社会权利是要求国家给付的权利(freedom to state)。这一排列顺序表达了人们对权利之于个人重要程度的认识,也是 确立政府责任先后的标准。),改为按字母顺序排列——公民的(civil)、文化的(cultural)、经济的(economic)、政治的(political)和社会的(social)权利。[5]这一 排列具有象征意义,它不仅从形式上打破了自由权与社会权之间的差异,而且也消除了 社会权利内部各种权利之间的机械分类,还弥合了不同权利重要程度的区分。这表明, 不同国家和地区的人们在对基本权利与人的尊严之间关系的认识上又前进了一步,那种 认为人权可以做机械分类的观点已成明日黄花。更多的人们开始趋向于认为,人的尊严 的实现是需要不同面向的多重权利合力维护的事情。这一更接近事物本质的认识,无疑 为实践中推进各类权利的保护奠定了理性基础,当然,这需要不断扩大这些权利得到宪 法认可与保护的范围,而在确立相互关联的权利概念的同时,各种权利彼此之间的紧张 与冲突依然不失为一个值得认真关注的问题。

 

【参考文献】

[1]林佳和.欧洲社会宪章的新挑战[J/OL].http://wt.te1542706935n.dee1542706935s.lst1542706935pt@te1542706935nroba1542706935l1542706935.

[2]陈怡如.释宪实务有关基本权内涵建构之观察[J/OL].http://Law-dimention.com.

[3][荷兰]亨利•范•马尔赛文.成文宪法的比较研究[M].北京:华夏出版社,1987.

[4][美]杰克•唐纳利.普遍人权的理论与实践[M].北京:中国社会科学出版社,2001.

[5]雅努力兹•西摩尼迪斯.文化权利研究[M/OL].http://www.szcrc.org/200300011.htm.

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