【内容提要】:宪法上的社会权是伴随国家形态与任务的发展演变逐步确立起来的。在日本宪法上生存权理论及其福利制度的发展沿革过程中,国家对个人的生存照顾,先后经历了”国家恩惠观”、”法律上的反射利益观”、”法律上的权利观”,以及目前作为宪法基本权的观念转型。尤其是在战后,占领当局要求政府改革福利制度的外部压力、日本的政治经济结构的转变、基本家庭制度的建立,以及全国瞩目的”生活保护基准诉讼”,均对生存权理论的形成都起着决定性的作

【关键词】: 生存权 社会权 恩惠论 反射利益论 权利论。

【作者】: 凌维慈,法学博士,华东师范大学政法学院副教授。

【文章来源】:《当代法学》2010年第5期

引言

宪法上的社会权,是指20世纪之后基于社会国家(福利国家) 思想,为特别保护社会上的经济弱者,实现实质上的平等,而由宪法所保障的一系列人权的总称。就权利性质而言,社会权是对国家请求为一定行为的权利(作为请求权),从而区别于以排除国家介入为目的的自由权(不作为请求权)。[ 1] ( P242) 宪法社会权的形成并非一蹴而就,而是伴随国家形态与任务的变迁过程而逐步确立的。实际上,早在19世纪,英国、日本等国就通过济贫行政,对处于生活困境的弱者进行照顾和救济,但当时并未承认国家对个人的生存具有法律上的保障义务,直到20世 纪中期,多数发达国家才开始在宪法中规定公民的社会权,并逐步承认了国家的保障义务。但迄今为止,相对于国家保障义务的普遍化,个人相应的给付请求权却没 有被各国普遍接受。那么,是什么因素促使国家对生活弱者的保障成为强制性义务,又是什么因素促使宪法不承认个人向国家直接请求的权利? 历史视角的考察也许有助于回答这一问题。

根据日本通说的观点,一般将宪法第25-28条规定的生存权、受教育的权利、勤劳的权利、劳动基本权统称为社会权。而宪法第25条的生存权则是社会权的原则性规定,也最能体现社会权的核心理念。围绕生存权条款,日本的宪法理论和司法实务上形成丰富的实践和讨论,因此,通过对日本生存权的形成原因、发展过程的历史考察,可以深入理解日本社会权的思想内涵与理论架构,也有助于我国现阶段社会权理论的研究。

一、济贫措施下的恩惠观与反射利益观

(一) 恤救规则与济贫

日本最初的贫民救济立法是1874年明治政府制定的太政官达第162号恤救规则。该规则以人民相互的情谊! 为基本原则,倡导村共同体的救济、对家庭的扶养、由共同体内个人的道义进行的救济。如果据此仍得不到救济时,对 难以抛开不管的无依无靠的贫民! 才适用恤救规则。因此,恤救规则主要特点在于将民间互助作为公的救济的前提。恤救规则的救贫色彩相当浓厚,贫困者并没有要求救济的权利,政府也无救济的义务。济贫只是政府的恩惠而已。

建 立在家族制度上的私主体之间的互济是济贫思想的主要支柱。当时所谓“生存的权利”、“生活的权利”主要是针对国家不侵害个人生活自由的权利而言的,而要求 国家积极给付,保障个人生存权利的思想并未确立。①但在理论上,有少数学者提出通过保障参政权来保障贫困者生存的权利的观点;建立在社会有机体基础上的社 会权概念; ②以及以国家干涉来确保个人自由的生存等观点。③亦有议员在国会中提出养老法案,虽然最终遭到否弃,但都已提出了个人向国家请求生存保障的课题。而政府则 以济贫费用负担等理由,认定国民向政府主张权利的思想是有害的。

(二) 《救护法》与反射利益论

济贫制度的理论基础在“米骚动”事件④的冲击下,发生了明显的动摇。[ 4] ( P20) 该事件之后,面对深刻的社会问题,法国的 社会连带! 思想开始受到重视。政府也意识到济贫的任务所应对的是工业化过程中资本主义社会制度本身所带来的结构性问题,而不仅是个人天赋所导致的贫困。因此济贫事业开始向社会事业转换。实践中,内务省成立了社会课,之后又发展为社会局,“慈善救济事业”也逐渐转变为“社会事业”,这一转变的实质在于济贫事业从之前作为国家富国强兵战略的一部分发展为调和贫富、职业等阶级差别的重要手段。[ 4] ( P22)

之后,日本政府在1929年制定了《救护法》,以代替恤救规则。但《救护法》对被救护者的法律地位仍然不予承认,救护申请被拒绝时,也不能申诉和诉讼。因此,这种救济的地位被学界认为只不过是法的“反射的利益”而已。[ 5] ( P10) 反射利益观是法学界在继承德国学说的基础上,对日本早期福利行政的认识。通说认为,战前的济贫行政是国家为了保持公共秩序、公共卫生、笼络贫民而进行的恩惠活动,国民所获得的利益,是法上为了谋求公益作为结果反射而产生的利益,并不是需要保护者的权利。[6] ( P96) 在明治宪法下,无论是救护法还是国民健康保险法,基本是从军国主义的观点出发,为了进行治安维持和富国强兵而进行的,对于国民来说,并无社会权的请求权,恩惠的色彩浓烈。[7] ( P99)

针 对《救护法》上被救护者的法律地位,通说不承认其具有救护请求权,认为救护是依据救护机关的职权,而不是有资格者的给付请求权作出的。但是也有肯定救护请 求权的少数派学说。鹈饲信成就指出,救护请求权权利性的判断基准,不是在于法上是否承认能否提起诉讼,而应该从整体的法律规定进行判断。当时救护法上规定 对于具备法定要件的需要救护者必须进行救护,同时特别规定了必须进行救护的情况,因此救护是不具有自由裁量余地的负有羁束性义务的行政作用,因此除非法律 有相反的规定,可以理解为需要救护者对于救护义务者拥有“救护请求权”。[8] ( P50)该说虽然是少数说,但它以生存权为基础的救护请求权理论与二战后日本的生存权以及生活保护请求权学说有紧密的关联。

(三) 战时制度与自上而下的恩惠

然 而,社会连带观在二战时被“高度国防国家”急速超越,并被“全体主义”、“国民主义” 的社会事业观所代替。这一时期,日本的福利事业受到纳粹思想的影响,强调服从战时统制的思想,即由掌握国家权力的强者阶级,从国家社会的全体主义出发,在 共存共荣、相互扶助的观念上,进行统制、管理,弱者阶级受到的保护也即是强者阶级的强制。然而,正如石田雄所总结的那样,日本的福利思想和体制虽然受到法 西斯纳粹的影响,但却巧妙地与日本的“家族国家” 理念相结合,即以万世一系的天皇为中心的家族亲合关系为基础,形成了日本的全体主义,从而又回归到传统的“家族国家” 观。[4] ( P42) 在这种家族国家一体观念下的国家对贫困者的救护,一方面仍然依赖家族社会自助的救济,另一方面国家的救护又取决于国家对战时社会稳定和经济秩序等的考虑, 人们得到的救助只是战时政策所带来的反射利益而已。从以上福利思想发展的脉络来看,日本战前、战时福利思想和理论主要受到“家族国家观”的统治,表现为 “家族互助”和“国家自上而下的恩惠”两大特点,个人受到宪法和法律保障的请求权尚付阙如。

二、权利理论的初步形成

(一) 宪法生存权规定的确立

战 后,盟军司令部接管了日本,并试图对日本进行经济和政治的非军事化、民主化改革。在盟军司令部的领导下,日本重新制定了宪法,并在新宪法中确立了著名的生 存权条款。经过盟军司令部和日本政府之间多回合的草案提交和协商,占领当局要求在宪法中确立社会保障条款的意旨被接受。尽管最终成文的生存权条款(第25条) 是在战后宪法制定议会中由日本社会党的修正案提出的,但其形成过程受到占领当局麦克阿瑟草案的重要影响。[ 9] ( P242- 243) 该条款主要是依据德国魏玛宪法第151条第1款 经济生活的秩序必须符合保障所有人过上值得人过的生活这一正义原则! 为 蓝本制定的,在德国宪法的解释论上,被认为是作为有关经济政策的政治纲领,对于个人来说没有权利保障的可能性,即完全没有法规范的含义,仅仅是作为政治上 的目标。然而,日本战后制定的宪法尽管参考了魏玛宪法的条款,但却加入了“所有国民均享有营构生活的权利” 这一规定。这样,生存权的规定是作为纲领性的规定还是具有请求权的内容,在规范本身则具有了可以进一步解释的可能性。

但当时日本的立法者和学界实质上还未形成对宪法生存权等社会权利的真正认识。宪法草案在国会的讨论过程中,参与讨论的议员们,对于生存权的认识还只局限于强调国家的义务、扩张国家保护的范围等一般性命题,并未对其权利性的真正含义进行探讨。[5] ( P41)

(二) 社会保障制度的确立与初期的社会权理论

宪法草案还在国会讨论时,作为基本社会保障制度的《生活保护法》也进入了国会的立法程序。对于战后急需救济的失业者和贫困者来说,该法比生存权条款更有实际意义。该法的制定同样也是在占领当局的指示下进行的,著名的SCAPIN775备忘录⑤所阐述的占领当局对于日本建立尊重人权、民主化的生活保护制度的基本观点,成为日本战后生活保护制度发展的起点。1946年的《生活保护法》打破了救护法的传统,确立了作为国家责任的近代社会保障制度。相对于1926年 制定的《救护法》, 该法在国家责任和无差别平等救助方面,具有了更多的法治要素。但是,该法对于接受保障的国民的法律地位仍未清晰界定。在国会的讨论中,政府方面仍从依职权 保护的角度提出,只要根据各种途径可以申请或依靠有关机关依职权保护即可,对于个人是否可以对保护决定提出异议,仍然认为即使国家负有生活保护的责任,但 国民只不过因此享有反射的利益,并无诉讼的请求权。这与战前的救贫思想一脉相传,在本质上无任何变化。[ 5] ( P44)

占领当局通过备忘录的形式试图推动的日本社会保障领域的民主化改革,并没有真正贯彻到1946年的《生活保护法》中,因此该法在仅仅实施了3年 半之后,在占领当局的压力下,日本政府制定了新的《生活保护法》。对于旧《生活保护法》未能实现的不服申诉制度、生活保护请求权的问题,新《生活保护法》 明确了接受生活保护是国民的权利,还专章规定了不服申诉制度,确立了对保护请求权的法律上的救济途径。在该法案的国会讨论中,议员们达成的共识是,该法案是宪法第25条 生存权理念的制度化。根据该法的规定,符合《生活保护法》保护要件的个人根据该法的规定享有接受保护的请求权,并在不服保护决定的情况下,具有提起异议的 权利。在已有具体立法的情况下,个人享有依据该法针对国家的生活保护请求权,认为国民只不过享有反射利益的理论,已不再符合制度事实。

尽管建立在宪法生存权理念基础上的立法确认了生活保护的请求权,但作为请求权依据的生存权在制度上,特别在宪法审查中还没有真正的关于其权利内容为何的解释,对于此项权利是否具有权利性,理论界也仍然纷争不断。理论界最初的探讨来自于我妻荣于1946年发表的《基本的人权》一文。该文奠基了日本最初的生存权理论。我妻荣在论文中创设了以魏玛宪法为蓝本的“生存权的基本权”范畴,区别于传统的“自由权的基本权”,他将宪法第25- 28条归类为“生存权的基本权”,明确其作为权利的性质。[10] 他 认为“生存权的基本权”,其思想基础是将国家作为一个协同体,即国家和个人是内在地、有机地结合在一起,被确认和保障的基本人权应由国家积极照顾和国民积 极努力相互协力来实现。但是在请求权的层面上,他采取的是“纲领性规定说”,认为如果法院介入则会破坏责任内阁制,从而否定国会的最高机关性。他认为,当国家没有进行相关的立法和配置适当的措施时,国民并没有直接的请求权。

此后,宫泽俊义将社会国家原理与耶利内克的公权论相结合,逐渐形成了日本宪法学上社会权的通说。即将宪法第25条至28条 理解为社会权或者说生存权的基本权。他将我妻荣称之为“生存权的基本权”的这些权利作为社会权,建构了一个独立的权利体系。宫泽俊义不同于我妻荣之处在 于,他强调生存权(社会权)的思想基础是个人的尊重,认为个人作为原子存在于社会,社会权应从个体的人权出发。宫泽俊义认为在法的效力上,国家违反努力义 务而做出阻碍生存权实现的行为和立法都归为无效,其处分也应属于违法,但在生存权的请求权的侧面,国家的努力义务仍只是对将来的政治和立法的指示,国家怠 于这种努力时,对于这种消极的侵害,因为没有制定相关救济的制度,所以在法律上仍属于纲领性的规定。[ 11] ( P6) 因此,社会权在学说上具有了独立的权利类型,但在制度上其“权利性”仍取决于立法政策,或者说国家立法对权利的赋予。

三、权利说的确立与发展

(一) 朝日诉讼与法的权利说的确立

不仅在学说上宪法第25条生存权条款长期被“纲领性规定说”所统治,在裁判上“纲领性规定”的见解也未被打破。在著名的1948年的违反粮食管理法案件中,最高法院就直接采用了“纲领性规定说”(最高法院大法庭判决1948年9月29日,刑集2卷10号1235页)。进而在1967年的朝日诉讼中,最高法院大法庭再次引用并确认了 纲领性规定说! (最高法院大法通判决1967年5月2日,民集21卷5号10页)。

持有“纲领性规定说”观点的学者一般认为,宪法第25条第1款“ 所有国民均享有营构在健康和文明意义上最低限度生活的权利” 的规定中尽管使用了“权利保障”的用语,但是性质与魏玛宪法第151条一样,不具有法规范(权利、义务) 的性质,仅仅是揭示政治道德的努力目标。

但是,1967年 的朝日诉讼,则奠定了“权利说”的基石。朝日诉讼争议的焦点在于,法院是否可以直接依据宪法上规定的“所有国民均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活 的权利”,直接对厚生大臣制定的生活保护基准是否满足“健康和文化意义上最低限度生活” 进行审查,即宪法上的生存权的权利性到底为何的问题。东京高等法院在二审判决中认为,厚生大臣制定的基准在司法审查的范围内,但由于健康、文明的最低限度 生活水平是不固定的,要综合考虑和把握很多不确定的因素,所以对基准的具体判断应该委托厚生大臣的裁量,法院的审查范围只是在于审查行政机关的判断是否逸 脱了法律规定的抽象要件。三审中最高法院大法庭的多数意见也认为最低限度的生活是抽象的、相对的概念,对基准的判断应委任于厚生大臣进行合目的性的裁量, 而不能直接依据宪法上的生存权规定对基准进行实质的审查,除非制定基准的行政机关存在滥用裁量的行为。

可 见,法院判决仍然很难说是突破了“纲领性规定说”的范围,其保守的态度也受到了各方的批评和否定,但正是这一案件的争议和判决促成了“权利说”的形成。一 方面,以朝日诉讼为契机,社会上要求国家保障生存的权利意识高涨,主张权利的运动如火如荼地展开。另一方面,学界也针对宪法上生存权是否可以作为裁判规 范,其权利的内容到底为何进行了热烈的讨论,并逐渐形成了“抽象权利说”,也就是今天日本关于生存权条款的最有力的学说。该说认为宪法第25条第1款采用了“享有权利”的用语,因此该条款应被理解为具有赋予权利的性质。

但是,该学说并不承认生存权是法上具体的权利,可以直接根据宪法第25条第1款来争议国家立法和行政不作为的违宪性,而是在以存在具体化规定的前提下,在针对该法律的诉讼中,才允许主张该法律违反宪法第25条第1款的规定。[12] ( P478- 479)

比“抽象权利说”更进一步的,就是以大须贺明为代表提出的具体权利说!。该学说主张宪法第25条第1款的权利内容很明确地拘束立法机关,因此在缺乏实现该权利的方法的情况下,可以提起确认国家不作为的违宪诉讼。[13] ( P69) 但该说仍属于少数派的主张。

“抽象权利说”和“具体权利说”在实质内容上并没有大的差别。实际上都主张不能以宪法25条第1款为依据,请求具体的生活保护,只是“具体权利说”认为该条款在要求制定有关立法和采取一定措施上,可以主张具体制定的法律违反宪法第25条。尽管在立法不作为诉讼是否成立这一点上存在差别,但这并不是生存权固有的实体问题,而是诉讼程序上的问题。纯粹执着于“纲领性规定说”的学说目前已经很少见了,宪法第25条第1款作为裁判规范已经被学说和判例一致认可,裁判和学说的重点都已转移到立法机关的裁量权范围和法院司法审查的基准问题上。

(二) 上世纪80年代之后的广泛立法裁量论

20世纪六、七十年代是日本经济高速成长的时期,朝日诉讼作为一场运动引发了国民对以生活保护行政为中心的社会福利政策的热切关心,也迫使生活保护基准以及相应的国家财政预算随之高涨。但是,80年代改宪论以及第二次临时行政调查会的报告中所体现的福利国家主张,则又转变为“建设有活力的福利社会”,力求避免高负担、低效率、大政府,并强调建立依赖国民自立、自助的福利国家。

因此,在最高法院关于生存权的一系列判决中,广泛的立法裁量论被采用。最高法院在1982年的堀木诉讼(最高法院大法庭判决1982年7月7日,民集36卷7号1235页) 中,放弃了对“权利说”这一方式的运用,而是采取阐明司法审查的界限,即通过说明生存权立法中立法裁量的广泛性来运用该条款。最高法院在裁判中认为“健 康、文明意义上最低限度生活”是抽象的、相对的概念,对其具体的内容的判断,要与不同时期文化发达的程度、经济社会条件、一般国民生活的状况等相联系。因 此对于生存权的具体的立法,要根据国家财政的情况等多方面政策的考量和判断来进行,应允许立法机关行使广泛的裁量权,除非存在欠缺显著的合理性和明显逸 脱、滥用裁量权的情况,否则不应成为法院审查判断的对象。因此,正像奥平康弘所指出的那样,在承认广泛立法裁量论的情况下,“宪法第25条第1款所诉诸的权利的具体内容,宪法本身无法统一决定,而是最终由具有法律制定权的国会裁量决定”。[9] ( P244)

这样,有关社会保障立法的合宪性问题几乎消失,有关的争议都被导入以立法合宪为前提的行政机关具体处分是否合法的问题上。[ 14] ( P5) 有关生存权的判例理论出现了停滞。判例法上也没有什么进展,最高法院判例集上也少有相关案件的登载。学说上鉴于最高法院判决中广泛立法裁量论的法理,也无法对 “逸脱、滥用裁量权”展开精致的分析,该领域所受到的关注以及研究成果越来越少。

四、结语

综上所述,从 日本福利制度及生存权理论的发展过程来看,接受国家救济的生活困难者,其所享有的法律地位历经变化,从最初的恩惠观、反射利益观到二战后逐渐形成法律上的 权利观乃至转变为宪法上的权利。二战之后,外部制度输入的压力、引起全国关注的个案诉讼都对福利制度和理论的形成过程起着决定性的作用。这些因素促使日本 内部政治经济结构、社会家庭制度发生变化,并进一步反映在政府对福利国家取向的选择、对救护制度责任的承担、福利给付接受法治的程度以及受保护者请求权的 实现上。

然 而,上述过程并不是单线的,尽管被救济者的法律地位经历了从恩惠到权利的过程,但其背后涌动着社会因素的不断变化和制度的倒退、前进、再倒退的复杂过程。 例如,尽管二战后占领当局的压力对日本生存权的确立具有关键作用,但不可忽略的是,在具体制度演进中,随着国际形势的变化,这种外部压力的强弱调整以及对 日本法律制度的影响也在发生变化。战败最初占领当局为了培养日本的民主主义,促进劳动组织成为战后经济的主导者,一再施加压力要求日本确立生存权利的保 障。[15] ( P157) 然而,随着国际形势的变化,特别是美苏关系的变化,占领当局不得不考虑日本的稳定,从而收缩对其劳工运动的支持,同时日本自身的独占资本也得以复活,经济的自立政策优先于劳动者的社会保障,生存权的权利问题渐渐被忽视。

日本战后的经济秩序强调国家通过经济发展扶植民间的大企业,而这些民间的大企业又将作为劳动者的国民包摄进企业的生产、福利体系中,从而将国民统合到国家社会秩序! 中。石油危机以及20世纪90年 代泡沫经济破灭之后,在财政压力下,政府又转而强调国民“自己努力实现福利”,弱化国家的责任,促进“有效率的政府”,将福利的保障推给了民间。在社会权 的权利内容方面,这些政治、经济、社会的因素得到了充分体现。之所以在制度上将个人接受国家的保障视为反射的利益、认为国家的生存保障义务只是政治的纲 领、抑或尊重厚生大臣对最低生活保障基准的裁量权,都与上述的因素有着密不可分的联系。

尽管本文只是对日本以生存权为主的社会权发展史的简要梳理,但无疑对我国民生保障制度的健全和完善的具有重要的理论借鉴意义。经过30年 的改革开放,计划经济体制下国有单位制的职工社会保障和农业人员以“土地”为基础的保障都被逐步打破,国家要重新面对新的经济、社会结构下社会保障责任如 何承担的严峻问题。从法治的角度而言,我们不仅要从理念上去提倡落实社会保障权、物质帮助权,更应该从实证的角度去分析满足什么样的条件,才可称之为是法 律上或宪法上的权利,哪些因素会对法治意义上的民生保障起到决定作用? 我国政府对个人的生存保障目前发展到了哪一步? 在比较法的视野下,这些均是值得深入反思的重要问题。

注释:

①明治初期, “生存 / 権”(生存的权利) 的词语传入日本, 其最初的含义, 的确是以自由权来把握的, 即个人实现其自身生存的自由权利不受侵犯, 含有自然权利的意味。参见[日]中村睦男、永井憲一《生存権 教育権》, 法律文化社1989 年,第6、11 頁。

②1910 年, 穗积陈重发表的 关于英国养老期金法和社会权! 的论文, 不仅提出了 社会权! 的用语, 并且将获得养老期金的权利作为社会权来理解, 其理论基础在于认为社会并非如原子的个人的集合, 而是有机体的构成, 个人在社会有机体中相互依存的生活。参见[日] [穂積陳重英国於養老期金法∀社会権], 法学協会雑誌28卷2号、3 号、4 号, 1910年。

③福田德三为日本生存权思想的形成做出了重要的贡献, 他提出生存权理论的基础在于国家保障个人能够获得作为其身体安全之基础的财产。他的生存权思想提出“自立的社会和积极的国家的两立”, 追求 个人自发的团结的自由即排除国家干涉的自由和通过社会政策由国家干涉来确保的自由!, 即其提出了通过生存权的理论, 将自由和干涉结合在一起, 通过国家积极的干涉来实现个人自由的生存。而其受到德国生存权和社会主义劳动运动的影响, 对于当时缺乏劳动运动基础的日本来说, 并没有得到广泛的接受。参见[日]中村睦男、永井憲一【生存権教育権】 , 法律文化社1989 年, 第15頁。

④1918 年夏, 日本因米价暴涨而引起的群众暴动。以富山县渔民的斗争为开端, 不久即席卷全国。群众捣毁米店, 有些地方还爆发矿工和农民暴动。斗争持续五十七天, 参加者达数百万人, 最后被政府镇压。

⑤二战后, GHQ (盟军最高司令官总指挥部) 最初向日本政府发出的直接与生活救济有关的备忘录是1945年12月8日的SCAP IN404《关于救济与福祉计划》, 在接到日本政府提出的《关于救济福祉》的回复后, GHQ 于1946 年2 月27 日向日本政府又发出了著名的SCAPIN775 《关于社会救济备忘录》, 这份备忘录对战后日本的福利行政产生了极大的影响, 是其政策的最高指针。

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