【内容提要】社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责,在本质上是与自由要有同等功能的法规范。社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层 面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要,解决社会问题的职责来。但是,在社会基本权的具体实现时却不可避免地遭遇理论上和实 践上的障碍和困难。关于社会基本权规范效力的理论在各国宪法学界存在着广泛的争论。

【关键词】:社会基本权  宪法  人权

【作者】:徐振东,厦门大学法学院副教授

【文章来源】:《法律科学(西北政法学院学报)》2006年03期

一、社会基本权在人权体系中的位置①

宪政民主体制的核心内容就在于人民基本权利是否得到应有的保障,并免于来自外部的非法侵害与限制。从基本权利谱系的演进来看,人民基本权利的最初主张, 即以防止国家或政府的不当干预与限制为主,在学理上通常称之为“自由权”或“消极权利”,国家或政府的不作为被看作是基本权利的满足。此种对抗国家的自由 权成为了宪法所明确保障的基本权利,并构成了近代立宪主义的基本价值和“私人自治”原则的基础。在这一思潮中,社会基本权未能在人权理念中获得任何立足之 点。[1](P688) 然 而,资本主义所造成的社会阶级不平等成为了社会基本权得以实在法化的主要原因和契机。资本制度下对自由权的极度放任不可避免地引发了种种深刻的矛盾。在经 济自由和财产自由的保障下,资产的形成不受任何的限制,分配不均导致了贫富的两极分化,产生了占社会大多数的贫穷阶层。这时,自由权保障反而成为了资本 “榨取自由”的护身符,而对于一般大众而言,自由权并没有实际的意义。人们开始意识到,基本权保障如果仅仅以个人自由的观点来考量是不充分的,资本主义社 会抽象的自由权已经不能保证个人在社会生活中应有的地位和尊严。社会基本权理念的兴起,可以说是对启蒙时代以来奉为圭臬的绝对自由权所加诸的一种制约,也 是对自由权缺陷的一种补充,以使基本权保障体系更完整,具体实现社会的正义与公平。现代国家仅仅保障人民的自由权,承认个人法地位的独立性是不够的,还应 就如何实现“个人能在社会中独立生存”构建起基本的法秩序,即实现社会基本权的保障。20世纪初由狄骥等所倡导的“法的社会化”、“从个人法到团体法”以及“私人自治原则的转变”等理论就是从自由权到社会基本权的主张②。1919年 德国《魏玛宪法》首先将社会基本权置于实体法秩序的基本地位,之后各国宪法纷纷仿行,使得社会基本权成为现代宪法基本权保障体系中的重要环节。从功能上来 说,社会基本权的保障,一方面可以使社会弱者有机会改善自身的条件,以争取更理想的社会地位;另一方面,社会基本权的保障可以消减社会矛盾和阶级对抗,维 持社会的和谐环境和市民法秩序的安定性。因此,社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责,在本质上是与自由权具有同等功能的法规范。 [2](P13)

社会基本权在人权体系中的位置的探讨,亦是始自魏玛宪法所彰显的“社会国家”理念方成为宪法学研究的对象的,其探讨方式则是如何将社会基本权纳入原来的 人权体系中去。英国社会学家马歇尔指出,完整的民权应该包括公民权(自由权)、政治权以及社会权。公民权的内容与防御权类似,政治权相对于参政权,而社会 权则与受益权相近。[3] 当 实证宪法将社会权提高到基本权利层次后,即同时课以国家或政府予以保障的义务,否则仅仅规定拥有权利,却没有法的效力和法的救济手段,所谓的“基本权利” 也就失去了意义,也有违于立宪国家将社会权入宪的意旨。在区分人权体系时,也大多从公民与国家权力之间的关系角度进行思考,其中最具有代表性的就是20世纪初德国著名公法学者耶林内克基于个人与国家间的法律关系提出的地位理论或身份理论。耶氏认为,人民在国家中的地位,可分作四个阶段:[4] 一 是被动地位,人民须服从国家统治权力的被支配地位,由此派生出公民的义务;二是消极地位,人民可要求国家不得侵害或干涉个人自由领域的权利,此乃由自然 法、个人主义、自由主义等引申出来的思想,由此派生出公民的自由权,如人身自由、精神自由和经济自由等;三是积极地位,相对消极地位而言,此乃人民通过三 权分立的宪政体制,在自由权受到侵害时,可要求国家权力(特别是司法权力)积极作为,以落实保障自由权的地位,由于此种地位可要求国家积极作为,以使人民 能够享受权益,由此派生出公民的受益权,如诉讼权、请愿权等权利。四是主动地位或能动地位,此乃人民作为国家的主权者,可主动地参与国家意见形成的地位, 由此派生出公民的参政权,即选举权、被选举权等政治权利。就社会基本权的性质而言,也就是依照社会基本权所需的保障形态以及权利主体与国家权力的关系来 看,显然应属于积极权利的地位。基于以上区分标准,可以说人权体系中的积极权利的内容,到了20世纪初,又增加了社会基本权的内容。所不同的是,受益权要求的作为对象是以司法权为核心,而社会基本权则主要以立法权和行政权为核心,但在性质上,两者皆为要求国家积极作为的权利。

根据耶氏的地位理论,可以归纳出传统自由基本权与社会基本权的差异。从基本权利的形成背景来看,传统的基本权有四个方面的特征:一是概括及于所有人的普 遍性;二是性质上是个人的权利;三是由人性本然所得出的,先于国家而存在的权利;四是对抗国家的权利③。这种基本权观念反映了近代市民阶级的要求,在理论 上则诉之于近代自然法学说。自然法学说从“自然状态”理论出发,认为在社会、国家未出现、未创建前,任何个人都自然拥有权利,此乃每个人与生俱来的固有权 利,且人之所以为人而应拥有的权利,故又称为自然权利或“天赋人权”,如精神自由、人身自由、表达自由等。这些自然权利具有前国家性质,而且为人类共享, 属于被普遍承认的本源性权利,之所以列入宪法,仅仅在于通过宪法规范对这些权利内容加以表述和规定,警示国家不得侵犯,而并非直接源于宪法本身,为宪法所 创设。传统的自由基本权以国家的不作为为主要的诉求目标,藉以防止人民的自由与财产遭受国家权力恣意的干预,并创设一个免于国家权力干预的自由领域,故传 统自由基本权是一种防卫权,具有对抗国家的功能。而社会基本权则体现出后于国家而存在,在性质上为“社会人权”,享有主体上的特殊性以及国家积极保护义务 等性质。与自由基本权不同,社会基本权是以国家和社会的存在为前提的。国家存在的目的,乃在于保障人民的生命、自由以及追求幸福等前国家性权利,但要在现 代社会生活实际中具体实现这些权利,必须经由国家权力的积极运作,才能使这些权利得到确实的保障,故又称为“社会人权”。自然权利如果没有社会人权的配 合,也将成为空洞的神话。由于自由资本主义制度的结构性弊端,在作为大多数的社会弱者逐渐丧失受其支配的生活范围,基本生活需要遭遇困难的情况下,财产自 由、言论自由、人格尊严等基本权都将变得毫无实质意义,因此,必须通过保障工作权、合理的劳动契约标准、基本生活保障、提供教育机会等,来改变经济地位上 的不平等,进而实现实质上的基本权利保障,而这些目的的实现都以国家的存在为前提。社会基本权主要以经济上的社会弱者为保障对象,国家应提供维持社会基本 生活所需的条件,为此要求国家权力有积极的行为,承担起分配和给付的责任。社会基本权的权利主体是社会生活中的贫弱者,是存在于现实中的具体、个别的人, 在一定程度上是对自由基本权权利主体所具有的普遍性和抽象性的法律范围的修正。[2](P16) 因 此,自由基本权强调人“与生俱来”的普遍性,而且是可以立即实现,其标准通常被看作是跨越国界、放之四海皆准的。社会基本权往往被视为衍生性权利,强调随 之而来的具体性,大多是逐步的、有条件实施的,是当社会经济发展到一定水平才能充分实现的权利。从不同基本权利的目的和理念上看,自由基本权体现了对国家 权力的不信任,而对个人权利的极度张扬,力图防止国家权力的干涉和限制,视个人权利特别是财产权为神圣不可侵犯,相信个人能凭着自己的能力获得最大的幸 福,一言以蔽之,即着重于个人不受国家干预的自我选择权。而社会基本权则体现出对个人权利的怀疑,认识到个人有时候并不能自食其力地在社会上发展其才能, 而要求国家积极介入个人的自由领域,对契约自由、营业自由和财产权等传统基本权进行适当的制约,对社会财富进行重新分配,以此来解决社会弱者的生存和个人 人格发展问题,故有累进所得税、遗产税等法律制度的产生。鉴于自由基本权和社会基本权在实现方式上的观念差异,荷兰学者范得文将其归纳为:一个是对国权的 不信任(自由权),而另一个则是对私权的不信任。[1](P695) 值 得指出的是,自由基本权理论建立在对于人的自然权利的先验考察之上,主要通过抽象的论证的方式来确立个人权利的不可侵犯性,而社会基本权则着眼于社会问题 对于个人的生存与发展的影响,通过实证分析来构成其理论内容,两相并立,互为补充。一般而言,基本权利通过类型化和体系化后,具有一目了然的优点,可在理 论层面正确把握各种基本权利的性质和特征,也有利于理解各种权利与权力的关系,在实际操作层面也可发挥着作为立法运作和宪法解释的指向性的功能。

但是,由于基本权利的复杂性,这种传统的基本权利分类体系化也存在着某些缺点,即可能将各种基本权利的性质绝对化。事实上,社会基本权与自由基本权之间 存在相辅相成的联系,如果绝对区分,突出其差异性,反而可能会造成原来涵盖范围广泛的基本权,因为被划归为其中一类,而变得范围狭窄。而且,许多新兴的基 本权利类型,如环境权、知情权、学习权等基本权种类都具有多重复杂性,同时具有自由权和社会权的性质,如果勉强将其归类可能会使其涵义发展受到局限。例如 环境权,在涉及自由享用环境素材(景观眺望权)、平等分享环境利益方面,具有要求国家权力、第三人不得干涉、限制的自由权属性,而人民基于宪法上的环境基 本权规定,可要求国家实现维持生存环境所需的基本条件,这时环境权显然是一种要求国家权力积极作为的社会基本权。知情权如果简单地被视为表现自由之一种, 即要求国家权力不得妨碍人民行使知情权时,就有可能忽视了知情权还对国家课以一定的义务,积极要求国家主动地公开各种情报的权利的侧面。[2](P28) 此 外,一些传统的基本权经过立法运作和宪法解释获得了较以往更广泛的新的涵义。例如生存权一般认为属于社会基本权(受益权)的范畴,即在社会国的原则下,透 过国家财力、物力等方面的给付,保障人民生活的最低标准。但在司法和立法实践中,又将其扩展到具有自由权意义的生命健康权。学界普遍划为社会基本权的工作 权内的劳工结社权、自由选择职业权,其自由基本权的性质也极为浓厚。[1](P696) 美国学者亨利·舒尔认为,绝大数权利都非纯粹的消极性权利或者积极性权利,很多权利譬如生命权就包括不受干涉的消极性权利和要求警察系统以及其他司法设施的积极性权利。[5] 因 此,为了避免限制基本权利领域的不断发展,不应该依据基本权利的区分而自我设限。特别是对于社会基本权部分,如果过于强调其要求国家积极介入的性质,就有 可能忽视国家不得介入个人生活领域的消极地位,可能使国家权力借保护社会弱者利益之名,行积极干预、限制人民生活之实。而且,单纯地强调社会基本权的要求 国家作为的性质,容易导致争论焦点集中于纲领性保障,而忽略了其内涵的自由权性质。

二、社会基本权的构成

社会基本权表明了个人对于社会的依赖程度,以及国家权利在人民基本权利实现过程中的重要作用。社会基本权是一个复合型的法律权利,其内涵及其构成内容在 今天仍然存在着诸多争议。社会基本权之所以产生,最初导源于社会经济资源分配的严重不均衡。最早规定社会基本权利的《魏玛宪法》在第二篇“共同生活”和 “经济生活”部分以列举的形式规定了社会基本权的几个重要方面:家庭权、受教育权、基本生活保障权、健康权、住宅权、劳工权、工作权等④。《魏玛宪法》的 社会基本权条款的广泛程度甚至超过了战后的几个国际性人权规约的内容,后来的社会主义国家和新兴民族国家的宪法多取材于此。马歇尔曾经根据《魏玛宪法》后 社会基本权涵义的发展将其归纳为四个方面:一是最基本的经济福利与安全;二是完全享有社会遗产;三是普遍标准的市民生活与文明条件;四是年金保险,保障健 康生活。[6] 换 言之,所谓的社会基本权,即是每一个人均有的通过经济安全保障措施,维持个人独立自主以及人格尊严价值的权利总和,涉及到社会安全、普遍生活标准、社会保 障和健康权。马歇尔的归纳仅仅是一个概括性的,其实社会基本权的构成内容既广泛又相当模糊。社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中“从摇篮到坟 墓”的各个层面。而且,对社会基本权内涵的界定迄今仍无法取得一致的认定标准。就以1948年《世界人权宣言》为例,该宣言第22条至第27条确立了社会基本权的范畴,涉及经济、社会和文化权利三个层面,具体包括社会保障权、受教育权、最低生活标准权、身体健康权以及享受休闲娱乐和参与文化活动的权利。而之后的1966年《经济、社会和文化国际公约》则涉及到工作权、社会安全、免于饥饿、受教育以及参加文化生活的权利等。另外,1961年的《欧洲社会宪章》则承认人民享有工作权、公平待遇权、受教育权、健康权和接受社会救助等社会权利。2000年新通过的《欧洲基本权利宪章》更是在第四章Solidaritat (连 带)部分对社会基本权进行了规范,而且在起草时会议对该章的内容并未形成一致的共识,具有浓厚的妥协色彩,在这里,宪章明显地避免使用“提供工作机会”的 字眼。该章有关社会基本权的内容包括劳动权(又具体包括劳工对企业内信息及协议的权利,劳工团体交涉及行动的权利,接受职业介绍服务的权利,不受不当解雇 的保护,享有公正适当劳动条件的权利,童工之禁止及少年劳工之保护),家庭及职业生活的调和,社会保险和社会救助,健康医疗,一般经济利益服务,环境保 护,消费者保护等。[7] 而 家庭权、消费者保护和环境保护究竟强调自由权还是社会权,抑或混合两者重构而成的具有双重属性的权利类型上仍存在纷争。因此,从几个国际性人权规章的具体 内容来看,显然对社会基本权构成内容在理解上还存在着差异,也基本反映了对社会基本权构成内容的几种基本态度。《欧洲社会宪章》对社会基本权持相对保守和 谨慎的态度,采取了对社会基本权狭义的理解,在内容上不包括文化生活方面的权利,具有社会权意涵的经济权利也仅仅涉及工作权⑤。《欧洲社会宪章》对社会基 本权的这种态度与在西方社会中影响至深的古典的自由主义传统不无关系⑥。而其他国际性人权规约更多地受到了社会主义运动思潮以及战后新兴民族人权观念的影 响,对社会基本权的内容保持相对开放的态度,持广义的社会权观念,不仅把文化权利囊括于其中,而且将经济活动方面的权利也大多归为社会权体系,乃至将环境 权、消费者利益保护、学习权、知情权与和平生存权等与人民社会经济生活有密切关系的人权也归入广义的社会权概念范围中。这也反映了社会基本权的包容性格, 其内容是随着时代的变迁而不断地发展的。

社会基本权的开放性和模糊性在学界也多有反映,人们对其内容和类型的解释并不一致。日本著名学者我妻荣教 授认为社会基本权实际上就是“生存权的基本权”,以生存权来解释社会基本权,并认为两者在构成内容上并无区别,具体又包括受教育权、工作权和劳工基本权 等。另一著名学者宫泽俊义则用社会基本权完全取代了生存权的概念,并强调生存权仅仅是社会基本权中的一种,与受教育权、工作权和劳工基本权同属社会基本权 体系。[8] 这 也成为日本学界的通说,并反映于日本现行宪法规范体系中⑦。荷兰学者范得文将社会基本权分为五大类:一是工作权,涉及工作机会的保障,自由选择职业权的保 障以及个人劳动所得的保障等;二是经济参与权,即人民在工作时,得以争取待遇与要求改善工作环境的劳工结社权,以及参与公司决策的权利;三是生活保障权, 泛指各种社会保险权利,指人民在遭遇失业、疾病、年老时,得请求国家予以保障的权利;四是社会保健权,主要是指儿童可获得国家特别保护与照顾以及人民充分 医疗照顾的权利;五是文化发展权,指人民有接受教育、享受文化发展的权利,国家应该鼓励文化的发展⑧。而学者布鲁那与汤曼德则对社会基本权作简要的划分, 采用三分法将社会基本权分为三个范畴,即“工作权”、“社会安全权”和“文化教育权”。[1](P691)[9] 在 工作权方面,与范得文所列举的工作权的内容大致相同,但将范得文的经济参与权也纳入到工作权范畴,并增加了劳工失业救济权和妇女童工待遇保障。在社会安全 权方面,凡是关于最基本生活安全的要求的权利,如生老病死等的照顾抚恤、儿童保健,遭受意外时可以请求社会救助,乃至房屋住宅的拥有等,均包含在社会安全 权的范畴内,即将范得文氏的“生存保障权”和“社会保健权”合并为“社会安全权”。社会安全权就其内容而言,较日本法学中的“生存权”概念的范围更广泛, 涵义更丰富。在文化教育权方面,即每个公民有平等分配基本教育文化资源的权利,则与范得文所指称的“社会文化发展权”的范围大致相同,但增加了家庭扶助请 求权的内容。可以说,文化教育权是包含了受教育权和家庭权内容的一种复合型权利。由上述分类可以看出,有些权利类型具有双重属性,如工作权、劳工基本权的 内容有许多重合之处,而劳动失业救济既可以归属于工作权,又可以划归社会安全权(生存权)。社会基本权的内容相当广泛和多样,而且其权利体系并不完整、确 定,并随着社会的发展变化而不断演进。

三、社会基本权的难题

在宪法中保障人民的社会基本权无疑是现代宪法最重要的特征之一。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要,解决社会问题的职责来。但是,在社会基本权的具体实现时却不可避免地遭遇理论上和实践上的障碍和困难。

社会基本权以公平、安全和发展为其核心价值,其实践必须基于社会正义的伦理规范之上。然而,社会基本权无论作为一项权利,还是一项义务,都超出了古典自由主义对“正义”的传统论述。基本权利的分类方式最早可以追溯到格老秀斯对“完整性权利”(perfect rights)和“不完整性权利”(imperfect rights)所作的区分。[10] 格 老秀斯认为,正义所要保障的是“完整性权利”,即生命、自由和财产等自由权,而不包括生存权(社会权)之类的“不完整性权利”。完整性权利和不完整性权利 分属“正义”和“善”两个性质不同的权利义务体系。完整性权利是由法律义务产生的,“不完整性权利”体现了一种社会美德,是对贫弱者的济困,它实际上超过 了严格意义上的法律对“正义”的呼应,属于“善”的领域⑨。换言之,给予处于生存困境中的社会贫弱者救济是基于人的良心而产生的重要道德义务,但贫弱者并 不因此享有获得救济的权利。古典自由主义这一观念在洛克、康德等人那里也得到了相当的呼应。即使时至今日仍有不少思想者对社会基本权所追求的“社会正义” 保持否定的态度。哈耶克就认为,“正义”的应用范围和对象只能是个人行为而不是事实状态,所谓的社会正义仅仅是一个幻象。国家或许有必要建立“保证人民最 基本收入和生活需要”的生存安全体系,但这与“社会正义”并无关联,而只能算是一种公共慈善。[11] 因此,作为一项社会正义诉求, 社 会基本权明显违背了古典自由主义对正义的消极理解。作为一种人民处于积极地位的权利,社会基本权的内涵和要求大大超过了生存权的范畴,其隐含的国家积极义 务也远甚于社会或国家的慈善义务,社会基本权的正当性在自由主义者那里遭受质疑和批评也在所难免了,这些质疑和批评主要集中于社会基本权不具有普遍性,社 会基本权内容抽象、缺乏明确性且易于导致法规范的不稳定性,社会基本权与自由基本权在本质上极易使两者产生冲突,社会基本权欠缺实施的稳定性等几个问题, 本文将在下面的论述中逐一展开。

(一)社会基本权不是一种普遍性权利。从理论上看,普遍性是人权获得正当性的基础。人权赋予的对象是不分区域和范畴的,一旦一种权利概念被赋予了人权蕴 涵,便应当是不分种族、文化、经济地位和区域等差异而一律适用的,因为人权是人作为人就应当拥有的权利。而且,伴随人权而来的义务内容也应该是普遍一致 的。比如自由基本权意味着所有社会成员被宪法承认普遍拥有该权利并可以此对抗国家和所有的其他人,相应对于国家和其他个人就意味着一项义务。自由基本权的 核心价值表现为国家对于每个社会成员予以“平等的关怀和尊重”这一原则,国家不能偏袒于某些公民,而不平等地分配财物和机会。[12] 从这个意义上说, 自 由基本权保障的对象是所有社会成员,普遍平等地适用于每个人。在自由主义看来,由于自由权所加诸的要求国家和他人不作为的消极义务(不禁锢、不伤害、不进 行宗教胁迫)可以不相冲突地并存,因而自由基本权(生命、财产权和宗教自由权等)可以不相冲突地同时并存,而各种社会基本权则因为要相互竞争有限的社会资 源而存在冲突关系。社会基本权必然涉及到社会稀有资源的请求权,而稀有性决定了这种权利有其限制,而自由基本权是排除他人非法干预的权利,不存在这种自然 的、不可避免的限制。换言之,社会基本权的内容和实现程度在很大程度上取决于社会现实条件,经济上的不平衡性将使个人基本生活需要的满足只能视情况而定, 社会基本权不可避免地会涉及到这样也无法在义务概念上要求一种普遍一致的“普世性”。自由基本权具有同时可能性,亦即社会上所有人的所有自由权利可以不相 冲突地同时并行,而涉及稀有资源的社会基本权则必然互相冲突。因此,自由基本权可以称得上是一种普遍性权利或普遍人权。而社会基本权则不具有这种普遍性。 此外,社会基本权的目的在于保障社会弱者的基本生活需要,从而使能够维持社会的安定与和谐。有论者据此指出,社会基本权的对象仅仅只是某些特殊范畴的个 人,因此不具有普遍性。[13] 比如,受教育权保障的对象是无法提供学费的学龄儿童, 身体健康权保障的对象是患者和年老体弱者,需要社会救助的是某些经济贫困者。简言之,社会基本权的受益者属于特殊的社会范畴,而不像自由基本权那样普遍地适用于每个人。

(二)社会基本权的不确定性问题。相对于自由基本权,社会基本权的内容大多抽象,缺乏法的明确性。社会基本权的内容包括哪些?何谓生存权,何谓工作权, 并没有明确的规范。社会基本权的程度或者实现与否非常难以判定,充满着争议。比如,在生存权的社会权层面,人民可以请求国家积极作为(制定最低生活保障法 和提供行政给付),提供最低限度的物质生活条件⑩。这里的“最低限度的物质生活条件”的内容相当抽象,什么样的生活条件才称得上是可被接受的、适当的,或 者能够满足个人“像人那样生存”所需要的基本物质生活条件?受教育权、身体健康权、劳动权(工作权)的保障原则上要求国家穷尽所有社会资源来达成,但事实 上并无真正的可能,国家只能基于宪法上的裁量在最低限度与最高限度之间实施(即国家不仅负有保障最低限度的义务,还负有必须向着实现最高限度的保障努力的 义务),[2](P218) 那 么最低限度与最高限度又是什么?实际上对其进行测定没有一个客观的具体的衡量标准。而且,社会基本权具有积极性和开放性,其内容经常随着社会的发展而不断 变化,法的安定性难免会受到影响。即使为了减少社会基本权的抽象性,在宪法中将其具体化,就会是宪法的内容过于庞杂繁琐,沦为法律汇编。社会基本权内容需 要随着社会变迁而不断修改,往往要诉之于修宪程序,很可能会损害宪法的稳定性和权威性,导致宪法成为社会情势变化的附随物。因此,社会基本权的抽象性和不 确定性是其获得正当性的一大问题。

(三)社会基本权与自由基本权之间的冲突问题。社会基本权与自由基本权之间的差异极易导致两者产生冲突和紧张关系,可以说是社会基本权遭受自由主义质疑 的最主要的理由之一。自由基本权主要是一种消极权利,而社会基本权则主要表现为积极权利的侧面。传统的自由基本权均属于排除国家干预的权利,可谓是不作为 请求权,而社会基本权则是对国家要求一定行为的权利,即属于一种作为请求权。[14](P180) 因 此,自由基本权与社会基本权之间必然存在着一定的紧张关系。社会基本权之所以能够实现,主要还在于相对地限制了传统的自由基本权。社会基本权实际上加之于 国家和第三人某些积极义务,对于第三人而言,积极义务主要是纳税义务和忍受财产的公益征收义务,这必然对私有财产权构成损害。如为实现生存权的保障,提高 和增进社会福利,国家就必须进行税金征收和重新分配,形成了对财产权的实质性制约。工作权中“充分就业的要求”可以扩展解释为赋予了国家提供人民工作的义 务,国家为实现这一权利要求就必须将所有工作职位都纳入由自己控制,甚至强制企业雇用,这样就限制了企业的经济自由。而对于有工作能力的人员甚至可以转变 为“工作义务”。[15] 因 此,严格意义上的社会基本权,非侵害契约自由、营业自由和私有财产权即难以实现。事实上,社会基本权在任何情况下,均是对传统自由权的侵害或所加诸的某种 限制。而对于自由主义来说,民主法治社会的首要任务其能尽其所能地保障每个人的财产权,此权利的保障是个人自由的基石。因此,每一个人所合法取得的财产是 不容任意剥夺的,国家如果去干涉每个人合法取得的财产,就侵犯了每个人利用其合法拥有的资源去主导自己生活的空间。[16](P170) 虽然自由主义并不反对对无法靠一己之力来维持生计的人给予救济,但这种救济只能以社会慈善的方式来进行,而不能由国家来强制执行。因为如果由国家来强制执行,其结果就形若要求那些被国家课税以进行社会救助的人去进行非自愿的强制性劳动。[16](P172) 社会基本权要求国家采取积极的经济干预措施,对社会资源进行再分配,这样就很容易造成国家对政治、社会的高度控制,侵犯“私人自治”领域,为权力假借社会正义、群体自由之名目,行剥夺个人自由之实留下可乘之机。

(四)社会基本权对经济的依赖性和实施的稳定性问题。社会基本权对经济发展程度的依赖性,这也会带来其实施的稳定性问题。社会基本权往往涉及到国家的给 付行为,然而国家给付的内容会因经济发展以及社会支付能力有所差别。假设国家对于可以支配的社会资源,以及国家的财政资源有所困乏的话,则对于社会基本权 利的实践,即使有心,但可能会有完全力不从心之叹。[1](P698) 社 会基本权的实施还会因社会需求的改变和经济变动的因素而带来不确定性,如技术革新、人口与社会结构、经济形势乃至国际政治局势都是国家所不能控制的,这些 经济变动因素都会影响到社会基本权实施的稳定性和可能性。而且,基本权利概念还必须具有“最高性”意义,这一标准是为了使“权利”与“理想”、“事实”与 “当为”有所区别。原则上,作为一项宪法权利,其规范力必须与实践的可能程度相一致,如果要把一种应然概念转化为一种对权利的要求,通常要有立即实践的重 要性和可能性,否则可能会造成“当为”与“事实”、“道德理想”与“法律权利”之间的混淆,最终沦为乌托邦的理想式空言。从这个角度来说,表现为免于国家 干预的自由基本权比依赖于物质生活条件和社会资源能力的社会基本权更具立即实践的重要性和可能性。因此有论者指出,社会基本权仅仅是一种有待实现的道德理 想,如果将其看作是一种必须立即实现和具有规范效力的法定权利,可能成为会流于口惠而实不至的宣言。[17](P157—158)

综上所述,社会基本权作为一项基本权利的争议体现了“普遍性”与“特殊性”、“明确性”与“抽象性”、“个人自由”与“社会正义”、“立即性”与“阶段 性”之间的张力与冲突。正是基于这样的考量,社会基本权的正当性在具有深厚自由主义传统的西方社会很难得到认同,甚至很多人反对在宪法中规定这种具有抽象 性而无直接规范效力的社会基本权条款。[1][18](P696) 然 而,社会基本权的涉及稀有资源(不稳定性)、不具普遍性、不确定性和渐次性是否构成了反对社会基本权的足够理由本身是有疑问的。社会基本权的保障在现实世 界中所遇到的问题对于自由基本权来说也同样存在。首先,涉及有限社会资源的配置问题。所有基本权利的保障都需要国家财政能力的支持,都要耗费社会资源,并 非只有社会基本权的保障代价昂贵。[19] 如 果国家(司法)要保护私人财产,它必须消耗资源来抵御来自公共权力和第三方的侵害。为了保障人民的人身安全和自由,或者使人民免受无理搜查和逮捕,国家不 得不消耗资源来维持和整顿警力。虽然在大多数情况下,可能社会基本权的保障比财产权保护需要耗费更多,但这仅仅是量的而非质的区别。[20] 其 次,社会基本权所具有的不明确性问题。实际上,作为最高层次的法规范,为了将各种社会政治经济文化关系都涵摄于宪法文本中而又不至于使其沦为法律大全,除 少数基本权利的规定较为明确清楚外,其余大多具有抽象性和概括性特征,随之带来的实践上的不确定性。不仅社会基本权如此,而且自由基本权也大多如此,如 “私有财产权”、“出版自由”、“言论自由”、“住宅权”、“隐私权”等用语均属于相当不确定的法律概念,显示了宪法关于基本权利的规定,大多属于概括性 条款,具有抽象性和“不完整性”的特征。在现实中,“住宅权”、“隐私权”甚至比受教育权、健康权和最低生存标准等社会基本权更难以确定、更具有争议性, 也更容易因社会文化观念的差异而产生不同理解。再次,社会基本权不具有普遍性的问题。对于社会基本权是一种“普遍人权”还是“特殊的公民权利问题”,其答 案不应当是相互排斥的。社会基本权的实现,不可避免地会受到社会资源分布不均衡的现实条件的影响,不同地区的人民会产生不同的需求,需求的满足程度也会有 所差异,因此基于这种不同需要会产生不同的社会基本权准则。但社会基本权并非完全是由经济生活环境所决定的,社会基本权还具有相当程度的跨越文化差异的普 遍的价值性内涵(11)。尽管存在着资源和地域文化上的差异,但其人民却同样有着作为人的身份,因此我们有必要寻求一个保障“人之所以为人”的资格和条件的普遍标准。从这个意义上看,社会基本权的内容应当是一种结合了“最低限度的人权理论”和“厚实的公民权利”的交织的产物。[17](P165) 如 果以社会基本权的对象只是某些特殊范畴的人为理由而否认其普遍性同样令人怀疑。社会基本权最初目的是为了保障社会上经济贫弱者的基本生活条件,其发展初期 确实限定为某些特定社会属性的公民,但到了社会基本权保障的较高阶段,其权利越来越广泛,从理论上来说,全体人民都必然成为社会基本权的权利主体。[21](P199) 如 生存权以社会弱者为主要保障对象,而随着社会基本权的历史性展开,在一些新兴社会基本权类型如健康医疗权、退休生活保障权、受教育权和环境权等,一般人民 都能成为其主体。最后,关于社会基本权与自由基本权的冲突问题。理论上,自由基本权受宪法保障的目的,在于否定国家对私人自治领域的干涉和介入,而社会基 本权的实现往往要求国家对社会进行积极干预,掌握社会资源并再分配,实际上不可避免地要限制和侵害到私人财产权和个人的选择自由。然而,社会基本权并不能 单单被理解为自由基本权的消极对立物。社会基本权与自由基本权只要创立一定的规范机制就能在两者之间取得某种衡平关系,避免“零和游戏”。罗尔斯在其《正 义论》一书中对自由基本权的保障进行了整体考量,认为对于自由基本权的限制,只要符合以下两种情况,就是合乎正义的:其一,人民所拥有的平等的自由权利, 不能因为经济与福利的原因而被牺牲;其二,对自由权利限制的目的,只能在于维护自由权利本身。[22] 从 其最初形成的背景来看,社会基本权之所以被提倡,就是为了保证实现自由基本权的前提条件和环境。国家的给付的意义不在于健康医疗照顾、基本生活津贴本身, 而是使对象有自由发展其人格的前提条件,使其有更充分的生活机会,来达成自我实现的目标。社会基本权的保障与其说是国家对社会的干预,还不如说是为了追求 更多的自由。当然,为了避免个人自由与生活遭到国家权力的恣意干涉,社会基本权的保障效果,应当停留于能消除自由基本权弊端的程度上。也就是说,自由基本 权所体现的价值应该成为社会基本权展开的界限所在,自由基本权的宪法保障仍然是处于主导地位,而社会基本权则处于补充地位,无论在质上还是量上,都被限制 在相对狭小的范围。因此,社会基本权与自由基本权在精神实质和功能上是一致的,且互为补充,并非此消彼长、互为对立的关系。因此,尽管社会基本权存在着诸 多理论和实践上的难题,有时甚至不能做到自我证立,但仍然没有失却其存在的正当性。作为关涉人民重大旨趣和利益的宪法性权利,社会基本权的保障及其相关法 律和制度仍应依据宪法的精神来予以执行和制定。即便社会基本权在宪法层次上不具备严格的法规范拘束力,但以此种形式所表达的社会普遍意志和要求对于国家权 力仍有特定的拘束力,国家应以立法和行政手段在法律上和制度上来保障人民的社会基本权。

四、社会基本权的规范效力

社会基本权的内容相当复杂多样,有时其权利标的并不明确,其权利的体系建构也不是很完整。自由基本权是人民对国家要求一定消极不作为的防御权性质的规 范,当人民的基本权利遭受国家权力的积极作为侵害时,人民可以向司法机关提起违宪诉讼,请求权利救济。但是社会基本权的权利效果,则因为要求国家积极作 为,介入社会生活以保障社会弱者获得实质的自由平等地位,[21](P143) 人 民面对国家的消极不作为(特别是立法机关不制定相应法律予以保障)时,是否可以提起违宪诉讼,要求判决立法机关的立法不作为违宪无效?换句话来说,社会基 本权是否是人民可以要求国家予以积极保障的主观公权利?社会基本权是否可以作为直接裁判的依据?这些问题在各国宪法学界都存在着广泛的争论,以下就学界所 提出的宣言性质说、抽象权利说和具体权利说等三种关于社会基本权规范效力的理论见解进行阐述,并以此来分析我国现行宪法中社会基本权条款采纳这三种理论的 可能性和合理性。

(一)宣言性质说或纲领性条款说。此种理论认为,宪法中有关社会基本权保障的规定,仅仅是宣示国家价值观的条款,是作为立法、行政的纲领性规定。纲领性 质决定了社会基本权条款对立法只是起引导的功能,其本身对国家权力没有任何规范效力,即国家(特别是立法机关)负有努力实现社会基本权的积极任务,但国家 如果不积极立法或怠于采取适当的行政措施,人民对国家并不因此获得具体的权利或实际的请求权,司法机关也不能通过违宪审查对其纠正。换言之,社会基本权方 面的请求权有待于国家采取立法措施才得以产生,人民的具体权利内容由立法实现,国家依据宪法相关规定,仅仅在可能的范围内,负有通过立法来保障人民社会基 本权要求的政治道德义务,即便国家不履行或不彻底履行此义务,人民也不能通过司法判决上的救济来强制其履行的路径,国家在立法以实现人民的社会基本权方面 享有完全的立法裁量权,即使立法不适当或不充分,也属于立法政策问题,而非关涉以社会基本权条款作为司法审查的法规范依据的问题。因此,社会基本权与其说 是一种法律权利条款,毋宁说是在于表明国家的社会政治经济目标,社会基本权的保障和充实,并不是通过司法判决来实现,而是透过政治投票达成。可以说,这些 宣言性质或纲领性质条款的作用,其政治及道德意义大过法律意义。[1](P696) 在近现代西方国家中,将社会基本权视为政治宣言或纲领性条款较为普遍(12)。宣言性质说的主要论据在于:只有在那些由国家掌握着社会资源和主导生产经营的经济组织下,才能实现人民社会基本权直接有效的保障,而在资本主义体制下,缺乏使社会基本权条款成为人民具体社会生活权利有效规定的前提(13); 在宪法中一般都缺少将社会基本权视为具体请求权的保障规定,如果国家没有采取相应的立法,人民便无直接向国家请求的途径和方法;社会基本权的规定具有相对 性与抽象性,其具体内容和实现手段没有明确的判断标准,因此只能将其具体化委托于立法和行政部门,留待法律具体规定,司法机关不应擅自决定;社会基本权的 落实应由民主程序而不是司法判决决定,社会基本权的实施内容必须由行政机关根据国家财政状况以及其他社会条件来决定,司法机关对此应予以尊重,不得侵越本 属于行政权的事项范围。此外,为了实现社会基本权有必要制定落实保障的具体立法,在立法机关怠于立法时,司法机关虽然可以依据宪法规定宣布其不作为行为违 宪,但根据一般宪政原理,立法机关对于在什么情况下制定法律以及制定什么样内容的法律享有判断权和决定权;如果司法机关强制立法或代为立法,则有违于权力 分立原则,造成司法专横,危及民主政治与人民主权原则。对于社会基本权的具体化需要高度专业、技术的判断,如果不是属于明显不合理范畴,法院对此即欠缺是 否违宪的判断能力。

将社会基本权解释为仅仅是对立法权和行政权的纯粹政治道德宣言,实际否定了社会基本权条款现实性效力,也存在着诸多论证上的缺漏,也欠缺合理性和妥当 性。首先,此种学说过度贬低了社会基本权作为宪法规范的意义,违反了宪法保障个人人格形成和充分发展的核心原则。社会基本权本质上乃在于依靠国家积极干预 以实现社会贫弱者“像人那样生活”的权利,如果仅仅将社会基本权条款视为国家政治道德义务的宣示或纲领性规定,而否定其具有的在法律上强制拘束力,那么国 家对社会贫弱者的基本生活照顾,将沦为国家对人民的恩惠,即使国家(立法、行政)不作为,也不产生任何法律上的效果,人民无权请求国家(司法)予以保障, 则宪法所规定的社会基本权条款将形同具文,也有损于宪法规范应有的权威性,也违背了宪法规定社会基本权以保障“人性尊严”(14) 的 根本意旨。其次,一如前述,内容简要、抽象本是宪法规定的一般倾向,非社会基本权条款所独有特征。如果因宪法中缺乏社会基本权的具体保障规定,以内容抽象 为由而否认其法律权利性质以及其法的效力,那么宪法上所有的基本权利条款都无疑会被抛弃。社会基本权的抽象性特点可能使其效力处于未确定状态,即模糊效力 的状态,而非导致效力的空白(15)。 以社会基本权未能通过法律具体化,因而无法依据法律强制国家履行作为义务为由直接否认社会基本权的法效力,实际上也不符合法律位阶理论。如果某一宪法权利 因下位法的欠缺而不受保障,这是理论逻辑上的颠倒与混乱。再次,根据现代宪政原理,对于社会基本权的保障国家负有积极作为(主要是具体化立法)义务,社会 基本权条款作为最高的法规范具有拘束立法、行政和司法的最高效力,如果国家(立法与行政)不作为,司法机关负有对其进行合宪性审查的义务。最后,宣言性质 论混淆了社会基本权保障的宪法问题和纯粹的政治决策问题,虽然国家关于社会基本权的保障有其政治或政策上的考量,但不能否定社会基本权作为宪法领域的人权 问题的事实。如果国家不履行健康医疗权、最低生活保障等义务,此不属于政治判断问题,而是基本权利侵害问题,应当由司法机关对国家不作为进行审查以实现权 利救济,而不是诉之于政治决策,国家对于是否给予人民最低生活保障和是否履行健康医疗不具有裁量权。而且,如果社会基本权实施取决于政治过程,而不是司法 判决,处于政治边缘而无法影响到政治决策的社会贫弱者的权利将更难以得到保障,也有违于将社会基本权入宪以作为保障社会弱势者利益的实体权利的意义。

(二)抽象权利论。此种理论认为,宪法上规定的社会基本权,是人民可以要求国家采取必要措施的抽象性权利,立法、行政与司法均负有尊重和保障该权利的法 义务,但由于社会基本权需要通过立法者的具体化立法才能实现,而且社会基本权的实现程度依赖于国家的财政、经济状况,涉及到社会资源的分配、财政支出,立 法机关在此问题上具有高度的立法裁量权,可以基于合理裁量在国家的财政、经济状况所允许的范围内,尽量采取必要的立法及其他措施。人民对国家不作为则无强 制请求权,立法机关在决定社会基本权的内容时虽然拥有高度的裁量权限,但如果立法机关制定的立法,有违背社会基本权条款时,则会产生违宪后果。换言之,国 家不制定相应立法或立法不充分,侵害了人民社会基本权而违宪,人民也不得通过诉诸司法裁判来请求制定相应立法,司法机关对立法的形成自由不应干涉。但在具 体法律存在的情况下,则人民依据法律具有具体的请求权,而司法机关则可以社会基本权条款作为社会保障立法的合宪性审查标准。抽象权利说虽然肯认社会基本权 是保障人民可以请求国家积极作为的权利,但认为具体的社会基本权必须由法律赋予,在法律未具体规定之前,人民尚不得直接依据宪法上的社会基本权规定请求国 家给付,也就是社会基本权仅属于一种抽象的权利。[23](P128) 抽象权利论在日本1960年代后几次重要宪法判决中被采用,在1990年代以后社会主义色彩仍很浓厚的东欧国家宪法判例中也受到重视(16)。

抽象权利论与宣言性质论一样,抽象权利说都否认宪法社会基本权条款具有直接的具体的法律拘束力,所不同的是,宣言性质论否认社会基本权条款的法律权利属 性,国家对于实现社会基本权内容仅仅负有政治道德义务,社会基本权对国家只具有政治或道德上的拘束力,而不具有法律上的拘束力,即使国家不履行此义务,也 不会导致任何法律后果;而抽象权利论认为社会基本权条款即使没有通过立法具体化,人民仍然享有获得社会保障的法权利,国家仍负有实现社会基本权的法义务, 只不过这时人民享有的社会基本权是一种抽象的权利,有待于立法具体化,人民并不能依据宪法直接通过司法裁判请求国家保障自己的社会基本权,由于国家所负的 义务属于抽象义务,因此无法强制履行。当社会基本权条款通过立法具体化后,社会基本权条款可以作为司法机关审查具体法律合宪性的标准以及解释具体法律的依 据,从而具有拘束立法的规范性。

由于抽象权利论肯定宪法的社会基本权条款的法律权利属性,并且承认社会基本权条款可以作为具体立法的合宪性审查标准,因此较宣言性质论更能说明社会基本 权保障的意义所在,在一定程度上能够弥补宣言性质论欠缺法律拘束力的弊端。但抽象权利论在立法不作为时,并不能适当地说明社会基本权的法律权利属性以及作 为具体立法合宪性标准所具有的法规范效力。根据该理论,宪法规定的社会基本权是一种抽象权利,人民具体的社会基本权是由法律而不是宪法赋予的。因此,当人 民的社会基本权受到国家立法不作为的侵害时,人民无法直接依据宪法的社会基本权条款诉诸司法救济,请求社会基本权的积极实现。在立法机关未制定具体化立法 时,社会基本权实际上不具有法的规范效力,对于国家立法不作为侵害社会基本权,司法机关无从于通过合宪性审查宣布其违宪,国家即使不履行社会基本权保障的 义务,也不会带来任何法律后果,形成了所谓“无具体法律便无社会基本权”的局面,社会基本权入宪也将无实质意义可言(17)。 这与宣言性质论认为是国家对于实现社会基本权仅仅负有政治道德义务的观点几无不同。而且,根据抽象权利论,人民具体的社会基本权有赖于法律保障并创设的, 宪法理念只是在宏观上对具体立法起到引导和督促作用,而在不存在具体立法时社会基本权条款并不能对立法形成拘束力。因此,有论者批评:“社会基本权作为一 种基本权,若只由法律层次来全权贯彻,宪法的有关条文只沦为立法的方针指示,而无任何规范拘束力可言。如此,社会基本权,无疑与社会权为同义词。制宪者的 立宪旨意即被矮化、淡化。”[1](P700)

(三)具体权利论。此种理论认为,社会基本权乃是人民要求国家积极保障的主观公权利,与自由基本权一样对国家(立法、行政、司法)具有直接、强制的效 力。换言之,社会基本权是赋予人民可以直接主张的公法权利,即使不存在具体的法律规定,也可根据宪法规定的社会基本权条款请求司法机关予以救济。[1] 由 于社会基本权需要透过立法才能得到贯彻实施,国家对此负有立法的积极义务。当立法机关的社会立法有违于宪法社会基本权条款的内容和精神,人民可以据以主张 该社会立法违宪;当国家怠于履行其立法义务时,人民可以国家立法不作为为由向法院请求救济,司法机关可以直接援引社会基本权条款宣布立法不作为违宪,强制 立法机关履行作为义务,立法机关对于人民的社会基本权是否给予保障或者保障至什么程度没有任何裁量余地。这是最受争议的一种理论见解。在具体权利论看来, 社会基本权是人民所具有的宪法层次的权利,人民毋须间接依据法律,而可以直接依据宪法的社会基本权条款,请求国家给予合乎人起码尊严的生活保障,肯定社会 生活保障请求权乃是直接受宪法的社会基本权条款所保障的、人民可据以请求的具体权利,人民的社会基本权的取得,并非有待于作为宪法规范的具体化法律的赋 予,而是直接源自于宪法。

具体权利论与抽象权利论的相同之处在于都肯定社会基本权条款具有法律权利属性,是人民的权利保障规定,并非是国家政策上的纲领性规定。而且,两者都承认 社会基本权条款是判断社会立法合宪性的标准,在此范围内都肯定社会基本权具有裁判规范性。但两者在社会基本权对于立法不作为的规范效力问题上存在着相当的 差异,也导致了两者在实践结果上的不同。抽象权利论主张社会基本权有待于立法机关的具体立法才能实现,赋予了立法机关在具体立法问题上广泛的自由裁量余 地,社会基本权对国家的立法不作为并无拘束力,人民无权对立法不作为提出司法救济。因此,当不存在具体立法时,社会基本权的保障效果与宣言性质论几无差 别,可能使宪法的社会基本权条款流于形式。而具体权利论则认为社会基本权条款是对立法权具有实质法效力的基本权利保障规范,其内容具有客观性和确定性,立 法机关对此没有自由裁量权。当立法机关怠于具体立法时,人民即可依据社会基本权条款对于立法不作为侵害提出违宪诉讼。

具体权利论诠释了社会基本权本身具有的基本权利性质,主张当社会基本权在遭受立法不作为侵害时,应予以司法救济,较能全面反映“有权利必有救济”的法治 主义精神,有其相当的积极意义。但具体权利论在肯定社会基本权的积极请求权性质的同时,赋予了其对立法权绝对的拘束力,并否认立法机关在具体社会立法问题 上的享有形成自由权,这是否会对宪政的分权原则造成破坏呢?这是具体权利论在社会基本权的制度建构和司法实践中必须要直面的一大问题,也是具体权利论最受 人诟病的方面。社会基本权的实现程度受制于国家财政经济状况和其他社会条件,由于国家财政经济状况等条件具有相当的流动性,导致相当部分社会基本权的具体 内容并不明确,除了如最低生活保障、健康医疗、受教育权等具有自由权内涵的社会基本权以外,立法权根据国家的社会经济资源、财政状况,对于制定何种法律或 者何种内容的社会性立法应该享有一定程度的判断权和决定权,虽然司法机关有权根据宪法的社会基本权条款裁决立法机关的具体立法违宪,但对于立法不作为,如 果司法机关没有对立法、行政与司法之间的权限分配、人权司法保障的界限以及政治与司法的关系作出应有的考量,而简单地对其作出违宪裁决或者就此强制立法, 可能会逾越了司法机关的宪法权限,侵犯立法权的专属领域(18)。 具体权利论对于各种社会基本权类型差异并不作区分,而单纯地主张社会基本权对立法权的绝对拘束力,要求司法积极介入立法政策领域,甚至可以无视司法权的界 限,强制立法机关立法,体现了一种司法万能主义的思考倾向。因此,虽然具体权利论是一种更能积极体现宪法保障人权意旨的观点,但在制度建构和具体实践上却 存在着不易克服的难题。因此,在对于国家的立法不作为的合宪性控制问题上,各国司法机关基本都持审慎的立场,除了在最低生活保障、健康医疗保障等部分规范 内容较为客观、明确的社会基本权外(19),一般都尊重立法者对于社会基本权保障的程度和方式的政策形成权(20)。

综上所述,无论是宣言性质论、抽象权利论,还是具体权利论,在社会基本权的具体实践问题上都存在着不易解决的理论难题。宣言性质论主张社会基本权只具有 政治道德意义,而不具有法律的法效力,无疑会导致宪法的社会基本权条款徒具形式,显然不符合社会基本权入宪的意旨。抽象权利论肯定了社会基本权的法律权利 属性,一定程度上弥补了宣言性质说所主张的社会基本权不具有规范效力的缺陷,但抽象权利论在应对社会基本权遭受立法不作为侵害时却无法找到相应解决方案, 其反对司法介入立法不作为的立场将会使社会基本权的保障效果与宣言性质论毫无差异。具体权利论肯定社会基本权是一种需要国家积极介入以提供保障的权利,认 为社会基本权在受到国家立法不作为或不充分作为时,应提供完全的司法救济手段,因此较能符合现代宪政国家保障社会基本权的意旨,其基本立场应予以肯定,但 具体权利论主张所有社会基本权条款对立法权构成绝对规范力,司法可以因立法不作为介入本质上属于立法政策领域的事项,甚至强制立法,这一方案可能导致法官 假借宪法之名以贯彻自己个人的主观偏好,以司法判断恣意代替立法判断,从而背离民主主义原则和权力分立原则,使社会基本权的司法保障陷入二律背反的境地(21)。 社会基本权的内容相当广泛且复杂多样,各种社会基本权形态在保障目的、保障对象以及保障方式上都不尽相同,很难就社会基本权的保障提出一个统一的标准。前 述的几种学说在具体实践上的困难也正源于此,因此,根据社会基本权的不同形态赋予不同的性质效力,似乎是一个比较合理的考量。在理论层面上,可以分别用具 体权利论、抽象权利论或宣言性质论等来解释社会基本权不同形态的法规范效力。如德国学者拉姆、博肯弗德等主张将社会基本权分为具体权利(可直接请求的权 利)以及抽象权利或纲领性质权利两种,属于前者的社会基本权较少,工作权、健康医疗权以及教育权等三种权利即属这一类型,它们被称为主要的社会基本权(22)。这是属于个人最起码的生存依据权利,所以可以直接由人民行使之。[1](P701) 而 其他社会基本权则不具有直接请求的性质,可以归为抽象权利或纲领性权利。在此,拉姆等人认为,工作权作为一种主要的社会基本权,是为其他社会基本权展开所 必要的基础,应该由人民直接行使,因此应归为依据宪法即可请求的具体权利。工作权固然具有相当的重要性,但是否可以根据其重要性而赋予直接请求性质尚有疑 问(23)。 而且,除了三大主要社会基本权外,最低生活保障权(或最低生存权)显然在社会基本权体系中更具基础性质,其内容也较为客观、确定,更具有直接请求性质。具 体权利性质的社会基本权和抽象权利性质的社会基本权在司法保障强度上有着明显差异。司法机关就社会基本权问题进行合宪性控制时,可以根据社会基本权的不同 形态予以相应程度的介入,即当司法机关面对人民不同的社会基本权的请求时,可以依据不同形态设定不同的审查强度,对立法者的立法作为义务作出一定的指示。 以此来解决社会基本权的司法救济上的难题,既可以防止对于国家侵害人民社会基本权的行为得不到纠正之弊,又可以避免司法机关通过违宪审查介入立法民主决策 领域而形成宪法对政治、社会过度控制的局面。

(四)我国宪法中社会基本权的规范效力

我国宪法中有关社会基本权的规定,主要集中于第二章“公民的基本权利和义务”部分,在第一章“总纲”中也有一些属于社会基本权的规定。在宪法第二章有关公民基本权利和义务的各项条文中,可以认为与社会基本权有关的包括宪法第42条的“劳动权条款”、第43条“休息权条款”、第44条“退休人员生活保障条款”、第45条“物质帮助权条款”、第46条“受教育权条款”、第49条“婚姻家庭权条款”等,这些规定大致涵盖了我国宪法的社会基本权的主要范畴。另在第一章“总纲”部分第19条“基本教育政策”、第20条“医疗卫生政策”、第14条第3款 “社会保障条款”,也具有社会经济条款性质,与社会基本权的保障有着密切关系。我国宪法对社会基本权的规定大多较为简要、概括,对于社会基本权的如何实现 却缺乏相应的制度设计。因此,在探讨社会基本权在我国宪法基本权利体系中的地位时,也必然要面对以上相同的问题,即社会基本权的规范效力为何?社会基本权 是否赋予了公民个人据以请求社会生活保障的权利?具体说来,即在我国宪法规定的社会基本权条款中,哪些规定仅属于不具有法效力的纲领性条款,哪些规定属于 公民不得据以直接请求而有待于立法具体化的抽象权利,哪些规定则是公民可据以直接请求的现实的具体权利。这需要根据我国的社会经济制度、经济发展水平、政 权组织结构(立法与司法的关系)以及社会法律文化等多方面因素综合考量后进行逐一判断。以下就劳动权、社会生活保障权和受教育权三种主要的社会基本权的法 规范效力问题作为分析的标的。

在我国现行宪法中,劳动权条款主要涉及三个方面:一是获得劳动机会的权利;二是获得适当劳动条件的权利;三是取得劳动报酬的权利。[24](P377)[25](P423) 相 应地,国家则被赋予了提供公民劳动机会,制定保障公民适当劳动条件和取得劳动报酬权的法律的义务。然而,正如各国实务界和学界所普遍认为的那样,劳动机会 在很大程度上取决于社会经济发展的水平、产业分布情况、社会人口结构以及劳动者个人的能力和素质等多重因素,国家对此只能起政策引导的作用。在市场经济体 制下,国家缺乏在传统计划经济体制下那样对社会经济资源实行完全控制并支配着所有劳动机会的权能,也不能强迫自主经营的企业接纳和雇用。而且,即使在高度 发达的经济条件下,也不能完全避免失业现象的存在(24)。 因此,提供劳动机会的权利在一定程度上不能被视为是一种具体权利,而是具有政策宣示意义的抽象权利,公民不得依据该条款直接向国家主张就业权。但该条款并 非仅仅是一种毫无规范力的政治道德宣言,它实际上赋予了国家制定各种法律来促进就业的义务,即国家因此承担了具有法律约束力的义务,以采取各种措施(职业 介绍制度、职业培训制度、促进就业政策等),竭尽其全部资源,逐步达到就业权的充分实现。如果国家怠于立法义务,在现行宪政体制架构内虽然无法通过违宪诉 讼途径对立法不作为侵害加以救济,但仍然可以借助社会团体力量和公众舆论来达成相应目的。而且,如果国家制定的相关法律内容有违于宪法规定的劳动权条款促 进就业的精神,仍会招致合宪性的疑问(25)。 获得适当劳动条件的权利要求国家必须制定和实施“保障适当劳动条件”的法律,适当的劳动条件意味着立法机关对于“适当”的具体内涵享有一定的裁量权,立法 机关可以根据相关产业的运行特征、该类产业劳动者群体状况等作出相应判断。但“适当”同时也意味着对立法权的某种限制,即“适当”以最起码的劳动条件为下 限,立法机关在制定相关制度时,其内容必须包括休假制度、最低工资、劳动时间、基本劳动安全、妇女职工的特别保障以及禁止使用童工等基本标准,立法权必须 受此等标准的限制,否则就会带来违宪后果。从性质上看,获得适当劳动条件的权利基本上属于人民可以要求国家采取必要措施的请求权,国家负有制定有关劳动保 护制度的法律义务,此权利需要通过国家制定具体化法律才能实现,但如果国家未制定相关立法,公民并不能就立法不作为诉之于违宪审查,而且我国并未形成一个 可能的立法不作为违宪审查制度通道,立法机关对于是否立法具有判断权和最终裁决权,司法机关无权进行干预。因此,对于立法不作为侵害并不存在相应的救济手 段。当国家制定有关劳动保护的法律后,劳动权条款即可成为违宪审查机关合宪性控制的标准,尽管仍然属于立法机关的一种自我审查、自我纠正措施,但劳动权条 款的法律拘束力是显而易见的。获得劳动报酬的权利则主要体现为对抗第三人的效力,一般认为属于宪法赋予劳动者对于雇主主张的权利(26), 与前二项直接表现为对于国家的积极请求权性质有所差别,但仍然可以导出国家负有保障公民获得劳动报酬权利的义务。因为基本权利的侵害可能来自于私人,为落 实基本权利,宪法课以国家采取一定措施的义务,以保护公民的基本权利不受到来自第三人的侵害。根据德国宪法原理,人民享有的主观保护请求权,与客观法上的 国家保护义务具有某种对应关系(27)。 那么就公民与国家的关系而言,国家对公民获得劳动报酬的权利负有保护义务,则国家所采取的措施必须足以有效达到保护的目的。如果国家制定的保护性立法完全 不充分或完全不适当,即构成保护义务的违反,违宪审查机关可以强制修改或宣布废止。但国家的保护义务尚无法导出公民有请求立法的权利。因此,基本上公民仅 具有请求国家保障其获得劳动报酬的权利,除有特殊情形,国家对于如何保障具有立法裁量权。从这个意义上说,原为私法请求权的“获得劳动报酬的权利”仍可以 转化为对国家的积极请求权,但其并不是一项具有具体意义的权利,而是一种抽象权利,公民不能据以诉诸违宪诉讼,要求国家制定相关立法。

我国《宪法》第44条“退休人员生活保障权”,第45条“公民在年老、疾病、失业或丧失劳动能力情况下的物质帮助权”,构成了我国宪法层次上“社会生活保障权”的基本内容。此外,《宪法》总纲部分第14条第3 款 “国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”则以制度保障的形式对社会生活保障权的实现所需要的外在条件进行了规定。前两项权利内容实际上与外国 宪法中的“最低生存权”在内涵上基本相同,亦即为确保公民个人人格形成和发展所必须的最基本生活水平。在现代宪法理论中,此项权利在相当程度上构成了生存 请求权的核心部分,因为它直接关乎人民生命存续和人性尊严这两项立宪主义国家所应确保的最重要价值,是立宪主义国家对人民所负的绝对义务,国家对此种权利 应通过立法加以保障或积极提供给付,其重要性自不待言。我国现行宪法对于“退休人员生活保障权”和“物质帮助权”的规定较为明确、具体,而且具有相当的客 观性标准,立法权在这个方面实际上并没有多少裁量的余地,因此这两项权利具有一定的具体权利属性。但如果此种权利遭到立法不作为的消极侵害,如前所述,在 我国现行的宪政体制下,尚不存在一个对立法不作为侵害有效的司法救济途径,公民还不能就立法不作为侵害提出违宪诉讼请求,只能通过社会舆论压力和政治途径 加以解决。尽管如此,现行宪法关于此两项权利规定的法律效力仍然不可忽视,其具有相当的裁判规范性,司法权无疑要受其拘束,亦即在存在相关社会保障立法 时,宪法规定应成为司法机关审理相关侵权案件的裁判依据,司法机关对此不应回避。换句话说,司法机关在司法判决中得援引宪法条款作为相关法律解释合宪性的 依据。这并非仅仅具有形式意义或技术性问题,其实质意义在于可以作为法律规范正当性的依据,而且还在于可以借助宪法来填补法律本身的漏洞(28)。 而在不存在相关社会性立法时,公民是否可以直接依据宪法规定请求社会生活保障问题则存在较大的争论空间,一方面,如果肯定此项权利,在具体操作上将面临着 困难,而在另一方面,如果简单地否定公民的此项权利,则会使人民的宪法权利因立法机关的缺漏而流于形式、空洞。因此,从宪法保障人民的社会生活保障权的目 的出发,司法机关在审理相关案件时可以本着宪法精神行使法律解释权(29),填补法律形式规定在社会生活保障权救济方面的缺漏。也就是将实践宪法的义务,由立法者直接转移至司法上来。总纲部分第14条第3 款 “国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”虽非人民的社会生活保障权的直接宣示,但与社会生活保障权有着密切的关系。在理论上,该条款作为在总 纲中规定的一项国家基本制度,处于宪法构造中的基础性规范,其具体架构则以“退休人员生活保障权”、“物质帮助权”等权利保障形式出现。在宪法各权利条款 内容存有疑义时,应以该条款作为解释的标准,抑或在司法机关审理相关案件时得适用该条款。作为一项概括性、抽象的宪法原则,社会保障制度的建构首先只能依 赖于国家通过立法加以具体规定和实施,国家则负有积极进行立法的义务。应该指出的是,该条款虽然构成了宪法中最基础的部分,但仅仅表明了国家在维持人民基 本生存、促进人民的社会福利方面应该遵守和实现的政策方向和目标,是宪法课以国家应该予以注意和努力实现的义务(虽然不能否认其所具有的法效力和裁判规范 性,但并非赋予了公民据以向国家请求予以生活照顾的具体权利)。而且,该条款内容相较权利性条款更为抽象、概括,欠缺具体性、个别性,就此很难从其中导出 公民具有社会立法的直接请求权。从这个层面上说,该条款作为我国宪法的基本制度之一设定于总纲部分,并非作为权利而设定于宪法“公民的基本权利和义务”章 节,其虽然可以作为解释宪法和社会性法律的基准,但无法成为人民可以直接向国家请求社会生活保障的主观公权利(30)。

我国现行《宪法》第46条概括性地表述了“公民有受教育的权利和义务”。这一规定构成了受教育权条款的主要内容。此外,总纲部分第19条 则是对我国有关教育方面的基本国策的系统表达:“国家发展社会主义的教育事业,提高全国人民的科学文化水平。”此规定虽然不是关于教育的权利性条款,但对 于受教育权的保护却具有辅助和促进功能。受教育权条款实际上是一种具有双重特殊构造的权利条款,包含了性质和内涵各异的两个不同侧面,即自由权性质的受教 育权和社会权性质的受教育权。在法理上,受教育权的内容可以分为以下四个层次:一是公民享有固有的学习发展权,亦即接受教育的自由;二是公民具有要求国家 提供必要外在条件的权利,国家则负有创设必要外在条件的义务,即提供合理的教育制度、适当的教育设施或条件以保障学习权;三是公民享受免费的义务教育;四 是受教育的机会均等。受教育权内容上的多重结构也决定了受教育权规范效力的多重性。第一项“接受教育的自由”与第四项“受教育的机会均等”在理念上无疑应 该属于自由权范畴,即一种要求国家不得干预的权利,具有对抗国家的防御权性质。作为一项主观公权利,接受教育的自由和平等的受教育权是公民可以直接主张的 利益,国家负有保护的义务,亦无需通过客观法所形成的秩序获得。对于这一部分权利受到国家积极行为的侵害,公民可以据此提出诉讼,要求司法保护。与接受教 育的自由和平等的受教育权的消极防卫请求权不同,第三项“享受免费的义务教育”则具有积极的给付请求权性质,其内容具有一定的具体性和抽象性。具体性是指 即使不存在保障性立法时,受教育权利主体亦可在一定条件下据此向国家直接请求实现该权利,免除某些教育费用,国家对免除这些教育费用负有绝对义务,如果国 家征收了该条款蕴涵为免费的义务教育费用,人民即可以提起诉讼,直接要求返还自己利益。抽象性是指义务教育是完全免费,还是部分免费,其范围则由国家根据 社会经济发展水平和目标、国家的财政能力通过具体立法予以规定,立法机关对此具有一定形成自由权,对此公民不能通过诉讼途径加以解决,但立法机关的具体化 立法不得违背宪法受教育权条款的精神。一般而言,义务教育免费范围以学费为底线(31)。第二项“要求国家创设必要的外在条件的权利”具有积极请求权的性质,其相对应的是国家负有创设合理的教育制度、适当教育设施或条件的义务。首先我们来分析以下此权利的规范基础,现行《宪法》第16条 “国家发展社会主义教育事业”、“举办各种学校”、“发展各种教育设施”、“国家鼓励社会依法举办各种教育事业”等内容与此项权利密切相关。但从该条款的 具体表述和在宪法文本中所处的位置来看,其并非是公民享有要求国家创设必要外在条件的权利的直接规定,而是表明了一项国家应该努力促进的基本国策,公民无 权据此条款要求国家提供必要的教育条件。尽管如此,该条款还是从制度层面对公民的教育社会权进行了保护。立法机关设立的教育制度必须符合该条款的原则和目 标,否则就会有违宪之虞。虽然立法机关的不作为并不会产生违宪效果,但基于维护宪法尊严以及人民对国家的信任心理(国家并不能容许人民信任心理的崩塌,否 则法律制度的正当性将受到质疑,国家秩序也将失去最强有力的维持手段),立法机关仍得积极推进该事业。在宪法释义学上,要求国家创设必要教育条件的权利仍 应从《宪法》第46条 “受教育权条款”的内涵中直接推导出来。根据我国宪法“受教育权条款”的立宪意旨以及实施状况,国家虽然负有提供合理教育制度以及适当的教育设施和条件的 义务,但对于立法时机、外在条件的“合理性”、“适当性”,立法机关享有一定的裁量权。原则上,“要求国家创设外在教育条件的权利”具有相当的抽象性,不 是公民可以直接主张的主观公权利。只有在立法行为明显违反合理性、适当性等要求的极端情况下,公民的直接请求权方才成为例外。但对于该权利规范效力的判断 标准并不是一成不变的,是随着社会事实的变化而变化的。随着经济发展水平、国家财政支付能力以及社会民众的观念意识的提高以及诉讼机制的完善,其对于立法 权的拘束力将愈来愈强。

注释:

① 社 会基本权通常又称为“社会权”,在我国宪法学中被称作“社会经济文化权利”。本文接受社会基本权称谓的原因在于:一是为了突出其作为宪法规范的位阶性而与 “社会权”区别,二是“社会基本权”和我国宪法学中的“社会经济文化权利”在概念和内容上都存在差异,在此表示为与自由基本权相对应的概念,而我国宪法学 中“社会经济文化权利”概念却不具有这样的严格特征。

② 狄 骥的“法社会化”理论是基于社会相互依存的事实而展开的。社会连带反映了人类共处相存的基本事实。法律的社会功能就在于实现社会连带,社会连带因而也成为 了法治中的一项规范性原则,法治要求每个人都要为充分实现社会连带作出贡献。狄骥对传统自由权进行了省思。他认为,个人自由权的行使必须以维持社会生存为 前提,自由之所以成为一种权利,是因为人负有义务。人固然有自由发展其活动的权利,但只有在其活动和行为能增进社会连带的实现时,才享有此权利。所谓自 由,只不过是履行社会义务的自由而已。

③ Hans Maier, Die Grundrechte des Menschen im modernen Staat, 2. Aufl., 1974, S. 507. 转引自陈爱娥:《基本权作为客观法规范一以组织与程序保障功能为例,检讨起衍生的问题》,载李建良等编:《宪法解释之理论与实务》第2辑,台北中研所2001年版,第238页。

④ 《魏玛宪法》第二篇有关家庭权的规定有:“国家特别保障婚姻、家庭和母性”(第119条);“非婚生子女视同婚生子女予以保障”(第121条)。 关于受教育权的规定:“公立学校学费全免”(第145条); “国家应资助中下收入者能够就读中等以上的学校”(第146条)。关于基本生活保障权(生存权)的规定有:“国家经济制度应保障每一个人都能获得人类尊严的生活”(第151条); 关于健康权和住宅权的规定集中于一条:“国家保障人民每一个家庭都能获得健康的住宅和生活空间”(第115条);关于劳动权的规定有:“人民应有可能的机会,从事经济劳动以维持生计。无相当劳动机会时,其必需生活应筹划达到相当的程度”(第163条)。

⑤ 《欧洲社会宪章》有关经济权利的内容,大体上等于“经济自由”,如职业选择权、财产权、营业自由、合同自由等经济活动方面的权利,为对抗国家权力的防御权,从属于自由权体系,而非社会权范畴。

⑥ 在古典自由主义那里,社会基本权实际上已经超过了通常人们所理解的“正义”范畴,其作为一种权利是值得怀疑的,关于社会权与自由权的冲突问题将在后面内容中作进一步探讨。

⑦ 日本宪法关于社会基本权的规定有:以福利国家为目标的生存权(第25条),保障受教育的权利(第26条),工作权(第27条)以及劳工基本权(包括劳工的团结权、团体谈判权和争议权,合称为“劳动三权”)。

⑧ 可参见M. Sullivan(萨利温)著:《社会学与社会福利》,古允文译,台湾桂冠图书公司1989年版,第68—71页;许庆雄著:《宪法入门》,第19页;陈新民著:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第691页;李孟融:《福利国家的宪法基础——及其基本权利冲突之研究》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授论文集》,月旦出版社股份有限公司1997年版。

⑨ 格 老秀斯使用“不完整性权利”这一概念也在于表明这类权利永远不可能得以完成或变得完整,因为它给人们附加了永远不可能被满足的要求,这种无止境的义务不属 于严格意义的“正义”(法律)的范畴,也不可能是人们必须履行的责任,如果由于某人没有做到他不可能完成的事情或者他不能履行事实上是无止境的义务而对他 进行惩罚是非正义的。

⑩ 如《日本宪法》第25条第1款规定:“所有国民均享有维持健康且文化性的最低限度生活的权利。”《世界人权宣言》第25条规定:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的最基本生活水准。”

(11) 在这里借用了Jack Donnelly的话。Donnelly在论述人权的普遍性时认为:“人权的实现,不可避免地会受到各种不同的社会环境和文化价值体系的影响而有所不同,但人权并不是由这些客观性因素决定的,而是具有相当程度的跨越文化分殊性的普遍的价值性意涵。”See Donnelly, Jack, Universal Human Rights in Theory and Practice, Ithaca: Cornell University Press(1989), pp1—2. 在Donnelly看来,社会经济权利与自由权同属于普遍人权体系。因此,以上对人权普遍性论证无疑也适用于社会基本权。

(12) 如《魏玛宪法》虽然规定了诸多社会基本权的条款,但当时普遍的观点是,这些社会基本权规定仅具有纲领性条款的效力,而且仍有待立法者始能实现该等纲领的内容。战后日本1940年代至1970年代时期判例,《意大利宪法》第31条、《丹麦宪法》第45条、《爱尔兰宪法》第40条、《法兰西第四共和国宪法》前言、《波兰宪法》第81条也同样采取此种见解。

(13) 依据这一观点,在社会主义体制下, 社 会基本权被提升到与公民自由权同等的地位,因为它是公民分享社会整体财富,公民作为社会中一分子,认同该社会共同体的依据。社会主义更具有平等博爱的理 念,使人民不因职业、出身、民族和阶级等身份因素享受不同的社会保障。同时,社会主义宪法并不以经济自由为其保障重心,而更着重于社会基本权的保障,乃在 于社会主义国家作为社会生产的唯一组织者,同时控制着一切社会经济资源,在现实上能够为实现社会基本权提供强有力的保障。相形之下,资本主义则缺少将社会 基本权作为具体请求权的实质性前提。

(14) 在 德国法中,“人性尊严”被称为“最上位的宪法原则”、“客观宪法的最高规范”、“宪法一般价值体系的基础”,是宪法内容的核心和立宪主义国家最优位的价 值,具有指导和支配宪法秩序的规范力。近代立宪主义为了使人性尊严免于来自于国家的侵犯,乃建构了以个人主义理念为主旨的自由基本权体系。现代国家为使人 性尊严保障不至于因贫穷、失业等社会问题而空洞化,乃建构了以要求国家积极作为为内涵的社会基本权。自由基本权与社会基本权虽然在性质和形式上不同,但都 以确保人性尊严为最终目的。

(15) 所 谓“模糊效力”与部分效力、无效力都有所区别,所谓“部分效力”意味着所要适用的社会基本权条款的效力是不完整的,这在逻辑上无法论证,因为法效力只存在 完整效力与无效力两种形式,并无在程度或比例上衡量的可能。对“模糊效力”的分析参见李步云:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第 194—195页。

(16) 作 为前社会主义国家,东欧国家的宪法法院对于保护人民的社会基本权较其他国家更为积极。在东欧国家关于社会基本权的判决中,法院都不直接援引宪法上的社会基 本权条款进行判决,而是在具体法律赋予人民社会给付时,将该权利条款作为审查社会立法的根据,以此制衡立法机关的立法。

(17) 日 本法学家大须货明在其著作《生存权论》中即对抽象权利论在社会基本权面对国家立法不作为时的弊病进行了批评。大须货明认为,虽然社会基本权可以命令国家积 极作为,但在国家立法不作为的场合下,因没有更具体的法律将权利规定的内容加以具体化,要直接执行宪法的社会基本权条款就成为不可能了。抽象权利论实际上 仅仅肯定了社会基本权条款对于行政、司法的拘束力,而否定了社会基本权对于立法权的法效力,社会基本权的法律权利属性的规范力将大为降低,社会立法成为了 国家的立法政策问题,有沦落至议会自由裁量的危险。可参阅大须货明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第85页以下。

(18) 立 法机关在其专属领域享有立法裁量权,立法专属领域主要涉及立法机关的社会性立法,通常要涉及国家财政、医疗、教育、劳资关系等高度政策性且专业性的领域, 这些事项通常由人民通过一定的民主机制(代议制民主)作出判断或决定,而司法对此要予以尊重,不得擅自越界,以免造成与民意的冲突。因此,相对于其他国家 行为(对人民自由基本权的干预和侵害行为等),司法机关对于立法不作为的强力介入更体现出违宪审查与民主多数决原则的吊诡性。

(19) 如 果从定义上来理解,最低生活保障、健康医疗权等实际上也具有一定的抽象性,其内容并不能绝对科学地、客观地加以测定,这里所说的客观、确定性也只能是一种 相对的客观和确定。相对的确定主要是指对最低生活保障、基本健康医疗权的具体内容和衡量标准可以根据国民收入、生活水准以及当时的社会科学和自然科技发展 水平等要素相对地确定,如菜篮式系数、恩格尔定律等就是人们试图客观测定基本生活水准的尝试。现代社会在一定程度上对于基本生活水准和健康医疗标准可以大 致测定,显示了某些社会基本权类型的内容在客观上是具有能够判断的现实性和明确性的。社会基本权这种内容上的相对明确性,实际上大大缩减了立法的自由形成 空间。

(20) 如匈牙利宪法法院就曾经主张,宪法法院根据宪法上有关社会安全的规范,仅能要求立法者提供人民最低生活所需的保障,除此以外,宪法法院必须给予立法者的社会基本权保障制度的形成自由权给予最大尊重。参阅雷文玫:《再访“社会权”——1990年中东欧国家宪法变迁社会权入宪之研究》,载《当代公法新论(下)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文》,翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编辑,台北元照出版公司2002年版。而美国和德国等国家在违宪审查制度实践上,司法机关也极少课以立法者履行积极保障人民社会基本权的义务。

(21) 一 方面,如果司法机关对于侵害社会基本权的立法不作为保持自制,不介入社会性立法事项,将可能会导致社会基本权条款流于口惠而实不至,从而贬低宪法基本权利 的价值,损害宪法的尊严;另一方面,如果司法机关积极干预立法,不但不利于权力之间的协调分工,稍有不慎,可能会使司法决定和宪法实施背离民意,失去司法 的中立地位和宪法应有的权威。

(22) Bockenforde/Jekewitz/Ramm, Soziale Grundrechte, von der burgerlichen zur sozialen Rechtsordnung, 1981, S. 30—31. 也可参阅李孟融:《福利国家的宪法基础——及其基本权利冲突之研究》,载《法理学论丛——纪念杨日然教授论文集》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第245页。 也可参阅陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第701页。

(23) 这 一疑义与工作权内涵的多样性和复杂性紧密相关。工作权的内涵可以从两个方面来理解:一是自由权属性的工作权,即就业自由,此种意义上的工作权与营业自由、 经济自由意义相近,具有要求国家不予以干涉的防御权性质,对此权利遭受国家的干预和侵害,人民可以直接请求司法救济;二是社会权属性的工作权,此权利又包 括三个层次的权利:1.要求国家提供工作机会的权利;2.要求国家制定保障合理劳动条件制度的权利;3.要 求国家制定失业生活保障法律的权利。在此三种权利中,要求国家提供工作机会的权利涉及面广泛,其实现很大程度上取决于经济的发展水平和社会资源的分配机 制,而且与个人的劳动能力、私有财产制度的维持等因素有关,此种意义上的权利很难通过司法救济途径加以保障。但该权利也并非仅仅具有政治道德宣言性质,实 际上也施加了国家积极保障的责任,国家负有制定促进就业、消除失业法律的义务,对于国家此种立法不作为,人民无法直接提起违宪诉讼,但可以通过社会舆论、 公民投票等压力来达到相应效果。要求国家制定保障合理劳动条件法律的权利则具有抽象性和具体性双重性质,抽象性表现为该权利赋予了人民请求国家制定相关法 律的权利,但国家对于制定什么内容的立法具有裁量权,而司法机关应予以尊重。具体性则表现为虽然国家在制定何种立法上享有一定裁量权,但国家对于是否制定 立法则无法由立法者来裁量。如果国家不制定或不及时制定相应立法,人民有权直接请求司法救济,司法机关可以宣布其不作为违宪,并判决其在合理期间制定必要 的法律。要求国家制定失业生活保障法律的权利则是一种具体权利,国家在制定相关制度时,其具体法律内容必须以确保人在社会生活中的应有尊严,确保人像人那 样生活所需要的最低限度生活必需为基准,国家对此不具有立法裁量权。国家对于是否制定或何时制定立法也无判断权,如果国家立法不作为,则必然引起违宪诉 讼。

(24) 即使如西方国家那样高度发达的经济体中也概莫能外,如德国《促进经济稳定和增长法》就明确提出国家须以促进就业,实现完全雇用为目标,但在同时又承认一定比例的失业是社会经济运行的正常反映。参阅龚莉:《就业和社会保障》,人民出版社1996年版,第92页。

(25) 如国家过度引进外籍工人,取消外籍人士的就业限制,从而影响到本国公民就业机会,造成劳动力市场的恶性竞争的政策和制度都将违反宪法劳动权条款。

(26) 有论者认为,获得劳动报酬只是行使劳动权的客观结果,作为一种权利,其本身更倾向于民事上的债权请求权。参阅林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第216页。

(27) 根 据德国宪法法院所持理论,“在基本法之民主宪政秩序中,个人基于基本权利所享有之保护请求权,以及为确保宪法秩序之维持,而由国民所负有之共同义务,此二 者乃处于相对之关系”。参阅李建良:《基本权利之保护义务》,收录李建良著:《宪法理论与实践(一)》,学林文化出版社1999年版。德国宪法法院还明确肯定,“违反保护义务同时即构成该当基本权的侵害”,宪法法院直接由基本权的国家保护义务内涵,推论出人民的主观权利。参阅陈爱娥:《基本权作为客观法规范》,收录于李建良等主编:《宪法解释之理论与实务》,台北中央研究院中山人文社会科学研究所2001年版。

(28) 实际上,2000年的《立法法》赋予了司法机关法律合宪性的疑问权或判断权,即在司法机关审理相关案件时,如果认为社会性立法与宪法规定相抵触,可以中止诉讼,上报最高人民法院,由最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求,最后由全国人大常委会决定这些社会性立法是否违宪。

(29) 根据我国现行宪法明确规定,解释宪法的权力被赋予了全国人大常委会,而对于司法机关能不能解释宪法,宪法并没有明确规定。在2001年“齐玉苓案”中最高法院表现出的积极姿态,使得司法机关是否可以享有宪法解释权的问题成为学界争议的焦点。事实上,在我国宪政实践中,司法解释已经形成传统。一般认为,司法解释的规范性基础来自全国人大常委会的授权。1981年 五届全国人大常委会通过《关于加强法律解释工作的决议》,以立法的形式赋予了司法机关在审判过程中对具体法律的解释权。虽然法律解释权与宪法解释权并不构 成必然的逻辑关系,但宪法赋予司法机关审判权以及在审判过程中的法律规范选择权却为司法机关行使形式上的宪法解释权提供了可能的途径。最高法院关于齐玉苓 案件所作的“批复”的重要意义在于将司法机关在审判过程中所隐含的宪法解释权向外界进行了宣告。

(30) 我国现行《宪法》总纲部分“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的规定在性质上类似于德国《魏玛宪法》第151条“经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应”的规定以及《日本宪法》第25条第2款 “国家应于一切生活部门,努力提高与增进社会福祉、社会保障以及公共卫生”的规定。依照德国学者的观点,此规定虽然课以国家负有消弭社会不平等的义务,但 不属于“基本权”范畴,也无法成为主观公权利,而是授权国家通过立法加以具体化,人民不得以此为请求权的基础,请求国家为特定的作为或不作为,但可以作为 依法行政、审判时解释法律的标准。

(31) 如我国《义务教育法》第10条规定,国家对接受义务教育的学生免收学费,并设立助学金,帮助贫困学生就业。日本最高法院也曾经在一次判例中有类似的表示:“宪法第26条所说的免费,因为是承认学费之意思,所以理解为不征收学费的意思是适当的。”参见[日]三浦隆:《实践宪法学》,中国人民公安大学出版社2002年版,第163页。对于免费范围何以学费为基准, 一般认为学费属于义务教育中国家必需承担的最起码的费用,受教育权利主体、监护人、家长对此部分并不需要承担,反映了国家的最低责任。

 

【参考文献】

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