【内容提要】当前学界对社会权概念的界定,主要存在“内涵—价值分析”、“外延—规范分析”两种路径。虽然以上分析具有逻辑上的内在关联,但它们都没有完整揭 示出社会权概念的本质特征。社会权作为一项基本人权,主要立基于对尊严与平等以及社会经济领域公民适当生活水准的价值追求。国家义务作为界定社会权内涵的 重要工具性指标,其分别涵括尊重、保护和给付三种义务类型,但在逻辑上,尊重和保护义务只是给付义务的逻辑衍生。在外延上,社会权并非意指《经济、社会及 文化权利国际公约》所规定的各项经济、社会和文化权利。受国情因素制约,各国宪法对于社会权的规定并非整齐划一。我国宪法层面上的社会权主要包括适当生活 水准权、劳动权、获得物质帮助权以及受教育权等。

【关 键 词】社会权;实质平等;适当生活水准;国家义务

【作者】:邓炜辉,西南政法大学宪法与行政法学博士研究生。

【文章来源】:《北方法学》(哈尔滨)2013年4期第45~54页

中图分类号:DF2 文献标识码:A 文章编号:1673-8330(2013)04-0045-10

尽管早在18世 纪,通过结合英国经济学家亚当·斯密的“需要”和“可被接受性”概念以及美国学者潘恩的社经正义和社经权利主张,即可推断出现代社会权论述的大致轮廓,① 但社会权作为一种独立人权概念的提出不过近百年的时间。“社会基本权还只能说是一个较为笼统的指称,其内部构成和权利种类尚有待学理上的进一步界分”。② 从世界范围来看,当前学术界对社会权概念的界定主要存在以下两种分析路径:一是依据权利规范本身所包含的价值理念等对社会权的内涵进行抽象概括;二是依据 国际人权文件以及宪法文本所确定的事实对社会权的外延进行具体厘定。虽然两种分析路径在逻辑上存在某种内在关联性,即一般认为“只有社会、经济和文化方面 的权利中才包含对国家的实体性的积极作为的需求,因此,社会权能够形成一个权利群——社会、经济和文化权利”,③但在具体界定过程中仍然存在诸多出入。如 果不加辨别地混淆使用,很可能引发学界对社会权探讨之“自说自话”的局面。为了坚决遏制上述局面的出现,本文在批判继承既有学术成果的基础上,试图提出一 种立足于中国国情的社会权概念体系。

一、社会权作为人权的缘起及其概念之争

(一)作为人权的社会权概念之缘起

探讨社会权概念的本真含义,首先必须了解社会权得以兴起的时代背景。虽然社会权的核心理念早在18世纪资本主义发展之初即已形成,但总体而言,社会权作 为一种实在法被置于法体系之中仍系现代之事,它是以资本主义社会的发展剥夺了无产阶级大众生存的可能性为历史背景的。具体而言,在20世 纪之前,人权运动的发展以及近代立宪诸理论的诞生,都系以争取自由权即“免于国家权力干涉的自由”为其核心内容。此后,伴随着资本主义自由经济体制的高速 发展,处于社会底层的无产阶级愈益发现仅仅依靠传统的自由权保障,并不能真正解决日益加剧的贫富差距、温饱、失业以及偏差教育等问题,要切实根除上述弊 病,国家必须突破“守夜人”的角色定位,并“以社会的伦理主义加于个人的自由主义”。④有鉴于此,20世纪的各民主宪政国家纷纷建立起了各种社会福利及社 会安全制度,而在此之中,社会权作为一种新人权类型亦被逐步推向了前台。

尽管立基于维护人之尊严、促使社会和经 济上的弱者真正享有实质自由与平等的社会权兴起具有历史的必然性,但在学术界为何会使用“社会权”及相似概念来表征这类新型人权,经历了一个演进的历程。 在法国,宪法学家狄骥作为20世 纪“社会连带”法学派的代表人物,所倡导的“法的社会化”、“从个人法到团体法”以及“私人自治原则的转变”等理论,事实上即暗含着人权内涵从自由权向社 会权的扩张。在德国,最早提出与“社会权”相似概念的系著名学者卡尔·施密特,他在《宪法学说》一书中将个人权利划分为“自由权”、“政治权利”、“社会 主义的权利”三大类型,而“社会主义的权利”的实质内涵即是我们今天所讲的“社会权”。尽管如此,施密特在该著作中还是认为,“真正的基本权利只是个人主 义的自由权,而不是社会的要求”。个人享有国家积极给付的权利,包括劳动的权利、受生活照顾与扶助的权利、受教育的权利,其本质上都具有社会主义的性质。 这类权利预设了享有权利的个体被嵌入其间的国家组织,因而必须受到限制。⑤在日本,从原初意义上看,社会权的“权利”概念主要渊源于德国公法学者耶林内克 (Georg Jellinek)“身 份理论”中个人对国家的“积极地位”理论,它经历了从“积极地位”、“受益权”、“积极的受益关系”、“生存权”、“社会权”等一系列概念的演进。并且, 据有关研究显示,这种“权利”概念最早被使用不是在于其作为请求权已被制度承认,而是作为与“自由权”相对应的概念而出现并被确立。⑥

具体来说,依照耶林内克的“身份理论”,国家的统治乃在于对于“自由人”的支配,在国家承认人格的范围内,其不仅需要划定国家与国民之间的界限,同时还 必须赋予个人法律上的能力。就个人相对于国家之地位而言,其依次可以区分为“被动的地位”、“消极的地位”、“积极的地位”以及“主动的地位”。其中,个 人相对于国家的“积极地位”,即是要求国家必须采取各项积极举措,承认个人有请求法定个别事物的权利,并对个人的利益予以照顾、维护和促进。受这一“积极 地位”学说的影响,日本学者美浓部达吉率先对日本宪法第25条至第27条 进行分析,提出最低限度的生活权、受教育权、劳动权都应归类为“国民的受益权”范畴。而我妻荣通过倡导“生存权的基本权”观点,更是开创性地表明基本人权 应当包括自由和生存两种类型。虽然它们产生的历史背景有所不同、其具体权利性的程度亦存在差异,但并不妨碍将上述两者都称为“基本人权”。此后,学者宫泽 俊义等在继承前人的基础上,终于通过融合德国的“社会国”原理以及耶林内克的公权理论,逐渐形成了日本宪法学上社会权的通说。他认为,社会权的思想基础系 出于对个人的尊重,回顾人权朝“自由主义下的自由权→民主主义下的参政权→社会国家下的社会权”进化的历史,人权概念除自由权、参政权之外,亦包含社会 权。⑦在性质上,社会权应与自由权相对应、与受益权等概念相区别;在内容上,其应当涵盖日本《宪法》第25条至28条的规定。

总而言之,社会权的兴起,在本质上乃系近代自由主义国家为解决资本主义生产方式之不可避免的弊害与矛盾,保障所有国民皆可过有尊严的生活,以迈向福利国 家,从而产生的一连串基本人权。在现代市民法秩序下,社会权能够作为一项基本人权而诞生,其主要基于以下理由:“一、此种人权乃以社会组织、社会阶级的存 在为当然前提,而非如自由权一般,系以拟制中完全自由、平等之个人的存在为基础。二、因其源自主张人类应该互助的‘社会连带理论’所致”。⑧

(二)当前学界关于社会权概念的研究路径及其缺憾

目前,学界对于“社会权”术语的使用还远未达成共识。根据龚向和教授的研究,国内学界关于“社会权”概念至少存在九种以上的界定方法。在某种意义上, “社会权”一语似乎可以由不同的人、为了不同目的、从不同角度、被使用于不同的场合并被赋予不同的含义。⑨总体而言,作为人权的社会权概念,虽然其研究径 路存在诸多差异,但也并非毫无规律可循。一般说来,宪法及人权法学者对于社会权概念的界定主要存在以下两种研究路径:

第一,依据权利规范本身所包含的价值理念、实现方式等对社会权进行抽象概括。例如,日本学者芦部信喜认为,“社会权是进入20世纪之后,基于社会国家 (福利国家)的理想,为了特别保护社会性、经济性的弱者,实现实质平等,而受到保障的人权。其内容在于保障国民营构值得作为人的生活。从法的意义上看,它 是对国家要求一定行为的权利(作为请求权)”。 ⑩陈新民教授曾明确指出,在宪法学上,诸如生存权、工作权等基本权利已经被划入另一个领域,学界将之称为“社会权”以别于其他的自由权。社会权之所以得到 肯定,是“为了解决国家的社会问题,并且,为了维持每个国民能获致合乎人类尊严之生活,且能合乎社会正义的拥有真正而非形式上的法上的自由,来发展其能力 及人格”。(11)莫纪宏教授认为,“从实质上来说,社会权是个人获得完全社会化以及作为社会交往的主体生存和发展所必需的基本权利,它的实现以社会保障 责任与国家和政府保障责任为前提”。(12)夏正林博士认为,“社会权通常是对含有国家积极作为的价值诉求的基本权利的概括,又称为积极权利”。(13) 此外,亦有学者通过“受益权”、“积极的基本自由”等概念,表达了社会权所欲表达的学术内涵。例如,我国老一辈宪法学家王世杰、钱端升即认为,积极的基本 权利又称为受益权,因为这种权利实即人民获受于国家的利益。它与自由权相异,是以社会全体为出发点,与社会主义相联系。(14)

第二,依据国际或区域人权文件等所确定的事实对社会权进行界定并归类。例如,郑贤君教授即认为社会权只是一个笼统的指称,其权利体系应当包括广义的、中 间分类的、狭义的社会权利。(15)其中,广义的社会权利,即是指由《经济、社会及文化权利国际公约》(以下简称《经社文公约》)所规定的各种经济、社会 和文化权利,具体来说,它依次包括工作权、获得公正工作条件的权利、工会权、社会保障权、家庭、母亲和青少年获得特殊保护的权利、适足生活水准权、健康 权、受教育权以及文化权等内容。参照《欧洲社会宪章》第1条至第19条 的规定,中间分类的社会权主要涵括了以个别劳动关系、集体劳动关系、对社会基本的保障为内容的经济权利,以及包括健康保障权、社会安全权、社会照养权、行 使社会工作的权利在内的狭义社会权。荷兰学者马尔塞文在其《成文宪法》一书中,对社会权的界定亦采取了此种分析范式,他认为“社会权利”应当是指《世界人 权宣言》所规定的以下九类权利,即社会保障权,劳动权,自由选择职业权,获得公正、优惠的报酬权,平等工资权,组织和参加工会权,休息和休假权,享受适当 的生活标准权,受教育权。(16)

仔细斟酌以上两种研究路径,我们可以发现他们之间事实上存在某种内在的逻辑联系,例如,前项研究路径主要系针对社会权概念的内涵界定,后项则主要为了厘 定其外延即社会权的权利内容和范围,但他们同时亦存在诸多相互不一致、甚至冲突的地方。具体来说,针对以上两者间的逻辑联系,不少学者认为立基于两大国际 人权公约即《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公民权利公约》)及《经社文公约》的区别,只有后者才包含对国家的实体性的积极作为的需求,因此, 社会权作为一个权利群概念,应当涵括后者所规定的各项经济、社会和文化权利。作为例证,郑贤君教授曾表示:“自由权指公民权利和政治权利;社会权指经济、 社会和文化权利”。(17)此外,黄金荣博士亦认为,“社会权”是对经济和社会权利最经常使用的名称之一,对社会和经济权利内容的界定主要应以《经社文公 约》为基础。(18)

对于上述观点,美国学者唐纳利曾表示了异议。他认为,虽然在国际讨论中,关于“公民和政治权利”与“经济、社会和文化权利”的议论几乎已经成为一种条件 反射,但这种二分法确实是误导性的。因为,所有的人权都是“相互依赖和不可分割的”,它既要求积极行为,又要求对国家予以限制。一项权利相对积极还是相对 消极,通常还取决于特定的历史环境。以足够食物之获得为例,虽然《经社文公约》第11条通过适当生活水准权已将其认定为一项基本人权,但对于其权利的作用 形式,却可能呈现出完全相反的状况。例如,在美国堪萨斯的麦地里,食物权完全是一项消极权利,但在瓦兹或东洛杉矶,则是相当积极的权利。(19)

笔者认为,虽然所有的人权都是相互依赖、不可分割的,但是这并不能成为阻碍人权具体分类的理由。因为科学地对人权内容体系加以解构,不仅有利于厘清人权 的内部结构及其作用形式,同时更有利于从整体上把握和促进人权建设。就目前来看,将人权划分为自由权和社会权两种类型,已经得到了学界的普遍承认和认可, 对此笔者亦表示认同。然而,它们是否即分别等同于公民和政治权利以及经济、社会和文化权利,则仍有进一步商榷之必要。在具体剖析之前,我们首先必须澄清和 明确以下事实:

第一,“国家积极作为义务”并非社会权的专属。目前,许多学者在界定社会权概念时,都将“积极 作为”这一国家行为模式视为社会权的本质特征。例如,日本学者芦部信喜即指出,社会权在性质上有别于以排除国家介入为目的的权利(不作为请求权)——自由 权。当然,“社会权中也存在自由权的侧面”。(20)林来梵教授认为,所谓社会权利,即“通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人的社会生活或经济生 活的权利”。(21)夏正林博士认为,“社会权体现了要求国家积极作为这一价值取向,在规范上,它体现为国家实体性积极作为的义务”。(22)针 对以上观点,笔者认为,国家积极作为虽然是实现社会权的重要保证,但其并非社会权概念的充分要件。换句话说,仅仅依靠国家积极作为这一行为模式,并不能推 断社会权概念的成立。因为,从某种意义上说,所有的权利都需要国家承担积极的保护义务和救济义务,即使是传统人权中的自由权,其亦蕴含国家积极作为的因 素。国际人权学者亨利·舒亦表示了相同的观点。他认为,任何一种权利都需要多种义务的履行才能得到充分的实现,它包括避免剥夺的义务、保护个人不受剥夺的 义务以及帮助被剥夺者的义务。(23)“消极”与“积极”之间的区分,与公民和政治权利、经济和社会权利之间的区别并不吻合,而且在任何情况下都很少具有 或根本不具有道德意义。

第二,单纯依赖《经社文公约》仍无法准确界定“社会权”的外延谱系。在国内,虽然有学者曾明确指出《经社文公约》所规定的各项权利,“与自由权相比,其 共同属性都需要国家干预,且其价值指向也大体相同,都在一定程度上追求实质平等,不满足于早期自由权属性中的形式平等”。(24)日本学者大沼保昭亦指 出,已有越来越多的日本学者直接将《经社文公约》称为《社会权公约》,(25)但社会权是否即是上述所列经济、社会和文化权利的简称,笔者认为仍有进一步 分析之必要。首先,以工会自由为例,虽然《经社文公约》第8条与《公民权利公约》第22条 均对公民组织和参与工会的自由有明确规定,但从以上两条款所使用的限制性语词来看,前者只是为了“促进和保护他的经济和社会利益”,后者则系为了“他的利 益”,在内容上显然系后者涵盖了前者,并对前者产生终局性影响。如是,我们可以认定工会自由,虽然它可能成为一项经济性权利,但它在本质上仍属于自由权范 畴。无独有偶,根据我国台湾地区学者许育典教授的论述,工作权中的“职业自由”基本上没有“社会权”的性质,因为社会权基本意义系指“基于社会国理念,为 使任何人皆可获得合乎人性尊严的生存,而予以保障所有权利的总称”,故职业自由既不包含请求按自己的选择提供一工作职位的权利,也不包含对曾选择工作职位 的存在保障。(26)其次,关于文化权利的性质归属问题。正如挪威学者艾德所言,“无论何时,只要使用‘经济、社会和文化权利’的表达,多数情况下,注意 力是放在经济和社会权利上,不管是这些权利的支持者还是反对者,概无例外”。(27)这 一局面的产生,与文化权利的权利属性有莫大关联。具体来说,文化权利作为一种涉及身份认同的权利,在某种程度上,与公民和政治权利有更多的相同之处。从实 际情况来看,也已有学者通过论述证明,即“只要规定信仰自由、科学研究自由、艺术创作自由、受教育权和平等权,则各类文化可获得一定的生存空间”。 (28)

二、目的与手段并重:考量社会权本真含义的基本范式

在宪法与人权法视域中,对社会权概念的界定主要存在价值分析和规范分析两种路径。其中,通过采用规范分析路径对《经社文公约》所规定的各项经济、社会和 文化权利进行去伪存真,基本上可以得出社会权外延的大致轮廓。但众所周知,外延仅仅是内涵的外在表现形式,某项权利能否成为社会权的关键,要看其是否符合 社会权概念所蕴含的价值目标。因为,“一切权利制度的安排都与关于权利的价值理念密切相关”。(29)从历史主义视角出发,社会权作为一种新人权类型的诞 生,其价值追求主要在于对传统自由主义发展模式的超越。在整个人权发展体系中,社会权主要是相对于自由权而存在的,因而对其内涵的界定必须以价值理念或目 标为基础,并将其与自由权紧密联系并区别开来。

(一)尊严与平等:社会权概念所涵摄的终极目的

人性尊严是人权的根源,“所有人的不可剥夺的权利都来源于人的内在尊严”。人权对于人之目的性价值,即在于不断满足人的有尊严的生存和发展需要。在通常 意义上,由于生存是实现人之尊严的首要条件,而基于尊严的分析方式又总是将人和社会视为一个整体,因而,要真正做到实现人之为人的尊严,就不仅需要尊重每 个人的独立自主,不贬低人作为人的价值,不使人以蒙羞的方式对待每个人,还必须保证每个人都能够获得实现独立自主的前提条件——最低限度的生活所需。一言 蔽之,“最低限度的生活”乃系人性尊严获得保障的前提条件。人性尊严为“人为什么享有权利”提供了终极价值支持,并且同时成为自由权及社会权的价值基础。 作为例证,《世界人权宣言》和《经社文公约》等国际人权文件均确认了人性尊严的最高价值位阶。在此基础之上,它们还承认“只有在创造了使人可以享有其经 济、社会和文化权利,……才能实现人类享有免于恐惧和匮乏的自由的理想”。

自由和平等是支持人的尊严的两项基本价值。在某种意义上,社会权的出现与平等价值中的实质平等的拓展以及对人道正义的追求是分不开的。关于自由和平等的 关系,美国学者德沃金曾作过经典表述,他认为,自由和平等只是一种人道主义理想中相互影响的两个方面。如果说自由的优先性必须得到保障,那它绝不是通过牺 牲平等,而是以平等的名义。“自由和平等之间任何真正的竞争,都是自由必败的竞争”。(30)一言蔽之,平等是自由得以成立并展开的前提性条件。也正因 此,带有资本主义色彩的近代自由主义人权观在经过几个世纪的演进之后,逐渐发展成为了一种全面性的人权观,即“社会权和自由权构成相互依存的关系,实现人 权必须是两者的全面性实现”。(31)具体来说,社会权所预设的价值核心,即在于对于平等价值(尤其系实质平等)的 追求。根据罗尔斯的公平正义理论,公平的机会平等即意味着一种自由主义的平等。在原初意义上,这种自由主义的平等,乃系一种形式上的机会平等。然而,随着 资本主义经济的高速发展,贫困、失业等社会问题日益打破这种自由与形式平等之间的均衡。自由成了有产者的专利,处于饥饿和失业状态下的人则成了专制主义的 原料。面对如此恶劣且复杂的社会局势,越来越多的人开始呼唤必须在一定程度上对形式平等原则加以修正。而“从功能的角度分析,平等原则只有在经济和社会的 领域中同社会权等携起手来,才能起到实质上的作用”。(32)如是,一种新型的人权观念即社会权逐渐开始走向了前台,它要求在优先维护自由权和形式上的机 会平等的基础上,还必须对经济利益进行再次分配以达到一种更实质性的平等。

(二)适当生活水准:社会权概念所涵摄的现实目标

承前文所述,在抽象意义上,尊严和平等是社会权追求的终极价值目标。从历史演进的过程来看,社会权主要是作为自由权的补充物而存在的,它系为了因应传统 自由权无法解决的诸如贫苦、失业等社会问题而逐渐发展起来的。因而,就社会权的结构来看,它应当具有“二重保障”架构,即一方面它必须继续坚持形式上的机 会平等以保证追求自由的主体性地位,同时另一方面,也是本质性的,即它必须切实保证实现上述机会平等的前提条件——起点意义上的实质平等。在现实中,这种 起点意义上的实质平等,主要应当表现为适当生活水准之获得。

所谓生活水准,根据印度“诺贝尔”经济学家阿玛蒂亚·森的理解,它主要是指一个人可以获得的进行功能活动的可行能力的集合。其中,能够或不能够实现的各 种各样的生活状况,称之为“功能活动”;而实现它们的能力,则称之为“可行能力”。在具体实践中,由于生活水准的价值乃“取决于过各种各样的生活的可行能 力,尽管所选择的实际生活方式应当具有特别的重要性,但有能力作出其他的选择也具有某种价值”。(33)因 而,对于适当生活水准的界定,必须同时重视对其可行能力以及功能活动范围的分析。联系《经社文公约》等国际人权文件的规定,有学者曾提出适当生活水准的 “适当”标准可以通过定性评估加以确定:首先,它是一个最低合理标准——“能满足人的固有尊严”;其次,它是一个可能达到的最高标准——各缔约国根据自己 的经济、社会条件所能达到的最高标准。(34)笔者认为,由于在理论上“对经过提炼的功能活动的确 认,部分的反映了可行能力的概念”,因而,在现实层面,对适当生活水准之“适当”标准的界定,必须辨证看待可行能力与功能活动的关系。具体来说,适当生活 水准虽然确实涵盖了上述两层含义,但基于社会权所蕴含的终极价值理念,乃在于维护人之固有的尊严以及保证权利主体在社会经济领域享有起点意义上的实质平 等,因而在此种意义上,可以说社会权所欲保障的适当生活水准,主要系在最低限度意义上使用的。质言之,所谓适当生活水准,即是指一种具有“最低合理标准” 的生活水准,其现实目标在于为满足人的固有尊严而必须具备的功能活动选项,任何个体都应当具备与之相适应的最起码的可行能力。当其可行能力不足以达到这一 最起码标准时,国家必须对其给予相应的救济。而除此之外,对于上述学者所提出的“可能达到的最高标准”,笔者认为,它更多体现为对一种多元性功能活动的优 化选择,其实现主要依赖于行为主体之可行能力的自主提高。

既然在社会权保障中,适当生活水准的实现必须以社会成员具有“最起码”的可行能力为前提要件,那么,在现实中,应该采取何种标准来满足上述前提条件呢? 笔者认为:第一,任何人不得生活在这样的条件下,即唯一满足自己需求的方式是使自己受到羞辱或被剥夺基本自由,例如通过乞讨、卖淫或奴役劳动;第二,从纯 物质角度看,其可行能力必须能够保证获得高于实现有关社会贫困线以上生活的功能活动。在通过贫困线具体确定最起码之可行能力时,它绝非是一种主观的最小满 意,而是一种最低的客观条件,这种最低水平应当包括在质和量两方面都加以限定的住房、医疗、教育、食物、卫生设备以及工作安全等各种条件。

(三)国家义务:社会权概念所涵摄的手段价值

著名法哲学家凯尔森曾明确指出,“‘权利’与‘相对义务’二词是相互关联的表示。它们标志着从不同方面出发加以考虑的相同的观念”。(35)根据这一权 利义务关系原理,人权在宪法学视野中基本上总是与国家所承担的人权义务相对应。就社会权而言,基于社会契约、社会国等宪政原则,国家无疑是其权利保障之最 重要的义务主体。对于社会权概念的具体界定,国家义务的手段性价值无疑必含其中。

关于社会权国家义务的性质,上 文已进行过些许辩驳。事实上,“社会权和自由权都与一组组义务相联系,包括积极义务和消极义务,它们既要求某种行为的容忍,也要求提供和分配资源”。 (36)根 据《经社文公约》等国际人权文件及德国基本权功能体系理论,无论是自由权还是社会权,国家都对其负有尊重、保护和给付的人权义务。并且,“这些义务在性质 上并不相互排斥,各种人权义务尽管在程度上存在差异,但都是权利的一个侧面,而国家负有针对这些侧面措施的全面性义务”。(37)所 谓尊重的义务,即是要求国家不得进行非法干涉;保护的义务要求国家必须防止第三方对上述人权的侵犯;给付的义务要求国家必须营造合理的制度与途径促进公民 实现相关方面的利益,当上述努力仍不足以保障公民实现上述利益的情况下,应当直接向相关公民提供物资,使其免于匮乏从而保障其生命和尊严。

虽然国家对所有人权都应当负有尊重、保护和给付的义务,但在具体的人权类型中,以上诸义务的地位及作用方式显然是存在差异的。例如,国际人权学者 Elisabeth Koch曾表示,“在法律语境中,公民权利典型的重心乃在于人权义务的前两个层次,即尊重和保护义务层次,而社会权的重心则在第三个层次,即实现义务层 次”。(38)而龚向和教授亦认为,“设立社会权的目标不是实现由国家消极义务所尊重的那部分利益(这是不言而喻的,相当于作为自由权的那部分利益,是现 有利益,是自我保存),而是实现由国家积极义务所保护、促成和提供的那部分利益(增加的利益,是为自我发展),否则就不是社会权而只是自由权,也没有必要 作此划分”。(39)对 于上述观点,笔者亦基本表示赞成。具体来说,对于社会权概念的界定,毫无疑问应当反映其设立的根本价值目标及其实现手段,并将其与自由权严格区别开来。具 体来说,国家给付义务是社会权概念所蕴含的最显要特征之一,但这不意味着社会权即不包括国家的尊重和保护义务。与自由权相异,社会权的国家尊重和保护义务 乃是其国家给付义务的逻辑衍生。只有当国家已经履行了相应的国家给付义务,其尊重和保护义务才能随之产生。因为,“尊重义务和保护义务都意味着事先存在一 个尊重和保护的对象”。(40)总之,就社会权以上三种义务的逻辑关系来看,国家给付义务是社会权 概念所涵摄的原生性义务,尊重和保护义务是其派生性义务。社会权的国家给付义务并不是因为国家没有履行其尊重和保护义务引起的,相反,它们根源于国家给付 义务履行的结果。尊重义务系出于对国家给付义务及其履行结果的尊重,保护义务则一方面系源于对尊重义务的违反,另一方面则源于国家给付义务的不履行以及不 适当履行。

(四)小结:社会权概念的内涵界定

通过上文论述,社会权作为一种新型人权类型,主要系为了因应资本主义高度化发展而产生的贫困、失业等社会弊病,而经由社会主义者、福利国家主义者逐步提 出的。与传统自由权相比,虽然它们的终极目的都是为了维护人之为人而固有的尊严,但从更具体的视角来看,社会权的价值重心明显更侧重于对平等、尤其系实质 平等的关注。在某种意义上,可以说社会权乃是作为自由权的补充物存在的,其现实目标仅是为了让每一个人都享有为维系其人之尊严而必须具备的“适当生活水 准”。社会权的实现,必须依赖于国家、社会以及个人之义务的履行,但就上述义务主体的地位而言,国家义务无疑处于最重要、最核心的位置。虽然国家对社会权 实现也负有尊重、保护和给付的人权义务,但其重心显然是国家给付义务的履行,而尊重和保护义务仅是其逻辑衍生。总之,根据以上所分析的内容与结论,所谓社 会权,即是指相对于传统的、古典的自由权,以一个“人”的立场,要求国家在社会经济领域采取各种积极举措,建立起某些社会福利制度并提供相应服务,以保证 所有国民的可行能力都能够达到为维系人之最低尊严而必须具备的适当生活水准的权利。

三、社会权外延谱系的基本架构——以中国为例

尽管社会权作为一种基本权利出现在宪法文本中已有近百年的历史,但长期以来,绝大多数国家都未将其作为一个整体性的权利概念置于宪法和法律文本中。作为 例证,根据荷兰学者马尔塞文对107部宪法的统计研究,在宪法中明确使用“社会权利”这个词或类似词的只有18个国家,仅占全部统计宪法的12.7%。 (41)对于其他大部分国家来说,它们对于社会权的保障,都仰赖于对社会权子权利内容的具体规定。遗憾的是,学界至今仍未能就社会权的外延达成一致意见。 为了突破上述瓶颈,笔者认为有必要正本清源,厘清社会权的外延谱系,为学界进一步精确化研究社会权创造一个有利平台。

(一)关于社会权外延的讨论及其评析

目前学界对社会权外延的探讨,多采取规范分析的方法,并以国际或区域性人权文件及各国宪法的文本规定为蓝本。例如,在国际层面,挪威学者艾德即依据《经 社文公约》等指出,“社会权利的核心是适当生活水准权。享有此项权利至少要求每个人得以享有必需的生存权:适当的食物和营养权、穿衣、住房和必要的关爱照 管的条件。与此项权利密切相关的是家庭获得帮助权。为能够享有这些社会权利,还有必要享有某些经济权利,如财产权、工作权和社会保障权”。(42)在区域 层面,有学者认为,《欧洲社会宪章》第1条至第19条分别规定了四类不同性质的社会权规范组别,即个别劳动关系、集体劳动关系、对社会基本的保障、社会法 上的事项。根据这些规定,其中前三类属于经济权利的内容,第四类是狭义社会权内容,总体内容不包括文化权利。(43)在国家层面,虽然已有不少宪法都对社 会权给予了特别规定,但因各种原因学者们对社会权外延的理解并不一致。例如,对于《希腊共和国宪法》(1975)第二编“个人权利与社会权利”章节的规 定,林喆教授即认为该宪法主要涵括了和平集会权,非盈利性结社权,学术自由、讲授自由、受义务教育权,劳动权,罢工权,环境权和居住权等社会权内容。而根 据《葡萄牙共和国宪法》(1982)第三章第二节关于“社会方面的权利与义务”的规定,则只有社会保障权、健康保护权、住宅权、生活环境权、家庭权,以及 父母、未成年人、残疾人、老年人的权利等才属于社会权范畴。(44)此外,日本学者芦部信喜认为,日本国社会权规范主要涵括在其宪法第25条至第28条, 分别包括生存权、受教育的权利、勤劳的权利、劳动基本权等社会权。(45)陈新民教授认为,我国台湾地区“宪法”所建构的社会权体制主要包括“救济权(失 业、疾病及灾害救助)、积极的工作就业给予权、基本教育权以及宪法基本人权章内的生存权”。(46)

我国大陆多 数学者认为,我国宪法中的社会权规范主要涉及《宪法》第42条至第46条,也有学者认为第8、11、13、16—19、21、26条亦规定了国家在发展社 会权方面的职责。尽管如此,我国学者对社会权外延的理解仍具有很大的模糊性。例如,夏正林博士在对世界各国宪法文本有关社会权条款进行统计分析时,即认为 社会权包括了劳动权、受教育权、最低生活保障权、医疗卫生权、住房权利、环境权。(47)而王惠玲博士在对世界107部宪法进行比较研究时,则将社会权范 围主要限定在“劳动权、罢工权、休息权、受教育权、社会保障权、健康权、环境权等等”。(48)亦有学者如莫纪宏教授即从学理角度出发,进而认为社会权无 疑应当包括婚姻家庭中的权利、受教育权、劳动权、公民资格权、生存权、发展权和环境权等。

通过以上分析可以发 现,学界对社会权外延谱系的厘定,其实深受宪法文本以及社会权内涵等两大因素的制约。具体来说,从世界范围来看,目前各国宪法对社会权的规定主要采取以下 三种方式:(1)将社会权与其他权利不加区分地集中规定在一个名为公民的基本权利或类似的标题之下;(2)将社会权与其他权利分成不同的章节加以规定; (3)将社会权规定散落在总纲、基本国策、经济社会制度等其他章节中。其中,对于第(1)和第(3)种方式来说,由于权利本身即是置于整个宪法制度或基本 权利当中,因而对于哪些权利应当属于社会权范畴,必须有一个判断的过程,而判断的依据无疑应当是社会权的内涵,即只有符合社会权内涵的宪法规范,才能将其 纳入社会权规范范畴。而对于第(2)种 规定方式,虽然其宪法以专章的形式对社会权问题进行了明确规定,但这并非表明在这一专章中规定的所有权利内容就都属于社会权范畴。以《希腊共和国宪法》为 例,虽然其单独规定了“个人权利与社会权利”章节,但在该章节内部,诸如和平集会权、非营利性结社权、学术自由、讲授自由等权利内容,显然就不符合社会权 的内涵要求。除此之外,在国际层面,虽然《经社文公约》规定了诸多社会权内容,但并非其所规定的所有权利内容都系社会权,例如职业自由、工会自由等就显然 属于“自由权”范畴。

(二)以“适当生活水准权”为核心:我国社会权外延谱系的基本构造

虽然学界就社会权外延的具体内容仍存在诸多不同看法,但它们并非毫无规律可循。在现实中,各国关于社会权外延谱系的基本构造,不仅受制于国际人权文件以 及宪法文本对社会权内容的具体规定,同时看一项权利是否属于社会权,必须将其置于社会权内涵之中加以权衡。正如莫纪宏教授所言,“要在法理上比较清晰地勾 画出社会权的基本权利体系,最重要的一点就是要抓住社会权的权利特性,尤其是应当从社会权的权利功能出发,以社会权在保障个体社会化中的作用为基础来全面 认识社会权在不同领域所表现出的不同的权利内涵”。(49)综合以上两方面的考虑因素,笔者认为,要探索出符合中国国情的社会权外延谱系,必须契合学理及 规范两种分析路径。

首先,适当生活水准权是社会权的核心内容。由于社会权作为一种独立人权形态的诞生,主要是为了保证所有社会成员都能够在社会经济领域获得起点意义上的实 质平等,因而因这种目标性价值需求的影响,适当生活水准不仅成为前文所述的社会权保障的直接现实目标,同时亦促使其自身成为社会权谱系的核心内容。具体来 说,主要是根源于它所关涉的衣食住等问题,这乃是人赖以存在的物质性基础。若社会权背离了对维护人之生存,乃至生命的适当生活水准的保障,则社会权作为人 权的正当性将荡然无存。从整个社会权外延谱系来看,适当生活水准权事实上表征着两层含义:第一,社会权所欲实现的价值目标。根据《世界人权宣言》等国际性 人权文件的规定,适当生活水准权作为一种目标性社会权形态的存在,它要求“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准,包括食物、衣 着、住房、医疗和必要的社会服务”。第二,社会权所涵摄的其他权利内容,都是作为一种手段性权利形态存在的,它们都或直接或间接服务于适当生活水准权所设 定的价值目标。我国《宪法》虽然没有明确规定适当生活水准权,但根据有关学者的研究,可以把“公民的基本权利和义务”中第33条第3款“国家尊重和保障人 权”这一人权条款与“总纲”中第14条第3款“国家合理安排积累和消费,兼顾国家、集体和个人的利益,在发展生产的基础上,逐步改善人民的物质生活和文化 生活”相结合,揭示出我国公民享有“适当生活水准权”。(50)

其次,物质帮助权和劳动权是公民实现适当生活水准的两大支柱。在通常意义上,公民适当生活水准之获得,主要依赖于公民个人及其家庭成员的努力和主动争 取。劳动所得是他们唯一的生计手段,人们为了谋生,只有投入有酬劳动,挣取财物以维持生计所需。但自进入现代社会以来,受结构性失业等因素的影响,单纯依 靠上述方式并不能保证所有社会成员都能够享有实现维系其生存所必需的各种资源,而基于国家对公民生存又负有最终的保障和救济责任,因而物质帮助权必不可 少,尤其当个人不拥有必要的财产或由于失业、年老或残疾而不能通过工作获得适当生活水准时。就我国而言,现行《宪法》第45条明确规定了公民在年老、疾 病、丧失劳动能力等特殊情形下有获得物质帮助的权利,国家必须通过发展社会保险、社会救助以及医疗卫生事业等保证公民上述权利的实现。除此之外,《宪法》 总纲第14条第3款还规定了国家必须建立健全同经济水平相适应的社会保障制度。与上述权利相匹配,公民物质帮助权的获得必须以“工作福利”为前提,即受领 者在接受国家提供的社会保障给付时,亦必须接受国家所安排的工作机会。根据我国《宪法》第42条的规定,现代意义上的劳动权,不仅是公民依法享有的一项社 会基本权利,同时也是公民的一项基本义务。作为一项社会基本权利,劳动权所暗含的国家义务主要包括:(1)国家应通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳 动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇;(2)国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练;(3)国家发展劳动者休息和休 养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。

再次,受教育权作为劳动权实现的重要保证,它是社会权中的“机会权 利,包括通过初等、中等和高等教育援助,使公民获得工作技能和文化参与的技能”。(51)在 现代社会,通过多项调查研究显示,受教育是防止失业的有利条件。是否接受教育以及受教育程度如何不仅影响到公民的就业,同时制约着公民适当生活水准的最终 实现。在某种意义上,甚至可以说教育对生存来说就是粮食,教育和由教育所获得的东西已与之前人民为生存所考虑的财产处于同等重要的位置。正因如此,受教育 权作为一种不仅能增强公民社会竞争力,同时还能解决结构性失业等问题的典型社会权形态,已经广为国际社会所承认。我国《宪法》第46条 即明确规定了公民有受教育的权利和义务。具体来说,受教育权的体系应当包括三个阶段的“子权利”,即开始阶段的“学习机会权”、过程阶段的“学习条件权” 和结束阶段的“学习成功权”。三者之间的关系在于前者是后者的前提和基础,后者是前者的体现和自然的发展结果,三者共同构成受教育权完整、严密的体系。 (52)除此之外,《宪法》在其总纲第19条还规定了国家为发展社会主义教育事业所应承担的多项宪法义务。这些义务主要包括:(1)国家举办各种学校,普 及初等义务教育,发展中等教育、职业教育和高等教育,并且发展学前教育;(2)国家发展各种教育设施,扫除文盲,对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者 进行政治、文化、科学、技术、业务的教育,鼓励自学成才;(3)国家鼓励集体经济组织、企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。

注释:

①参见陈宜中:《国家应维护社会权吗?——评当代反社会权论者的几项看法》,载《人文及社会科学集刊》2002年第6期。

②郑贤君:《论宪法社会基本权的分类与构成》,载《法律科学》2004年第2期,第3页。

③夏正林:《社会权规范研究》,山东人民出版社2007年版,第60页。

④[日]美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗祐等译,中国政法大学出版社2003年版,第362页。

⑤参见[德]施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第176、181页。

⑥参见凌维慈:《公法视野下的住房保障——以日本为研究对象》,上海三联书店2010年版,第79页。

⑦[日]阿部照哉等:《宪法(下)——基本人权篇》,周宗宪译,中国政法大学出版社2003年版,第38页。

⑧参见黄金荣:《司法保障人权的限度》,社会科学文献出版社2009年版,第197页。

⑨参见龚向和:《作为人权的社会权》,人民出版社2007年版,第14页。

⑩[日]芦部信喜:《宪法》,林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第242页。

(11)陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第691页。

(12)莫纪宏:《论对社会权的宪法保护》,载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第3期,第4页。

(13)前引③,第63页。

(14)参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1999年版,第144页。

(15)参见郑贤君:《社会基本权理论》,中国政法大学出版社2011年版,第1页。

(16)参见[荷兰]马尔塞文:《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》,陈云生译,北京大学出版社2007年版,第226页。

(17)郑贤君:《基本权利原理》,法律出版社2010年版,第132页。

(18)前引⑧,第18、20页。

(19)参见[美]唐纳德:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第27、33页。

(20)前引⑩,第242页。

(21)韩大元等:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第340页。

(22)前引③,第63页。

(23)See Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and U. S. Foreign, Princeton University Press, 1996, pp. 13—87.

(24)前引(17),第141页。

(25)参见[日]大沼保昭:《人权、国家与文明》,王志安译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第11页。

(26)许育典:《宪法》,元照出版公司2011年版,第295页。

(27)[挪]艾德等编:《经济、社会和文化的权利》,黄列译,中国社会科学出版社2003年版,第328页。

(28)前引(15),第41—42页。

(29)喻少如:《行政给付制度研究》,人民出版社2011年版,第81页。

(30)[美]德沃金:《至上的美德:平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2003年版,第128页。

(31)前引(25),第335页。

(32)[日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2000年版,第35页。

(33)[印]阿玛蒂亚·森:《生活水准》,徐大建译,上海财经大学出版社2007年版,第45页。

(34)参见刘连泰:《〈国际人权宪章〉与我国宪法的比较研究》,法律出版社2006年版,第231页。

(35)[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第87页。

(36)Jeremy Waldron, Liberal Rights, Collected Papers 1981-1991, Cambridge University Press, 1993, pp. 203—204.

(37)前引(25),第220页。

(38)Ida Elisabeth Koch,The Justiciability of Indivisible Rights, Nordic Journal of International Law, Vol. 72, No. 1, 2003, p.27.

(39)前引⑨,第17页。

(40)前引(18),第188页。

(41)前引(16),第117页。

(42)前引(27),第16—17页。

(43)前引(15),第10—11页。

(44)参见林喆:《公民基本人权法律制度研究》,北京大学出版社2006年版,第74页。

(45)前引⑩,第242页。

(46)陈新民:《宪法导论》,新学林出版股份有限公司2008年版,第169页。

(47)前引③,第239—251页。

(48)王惠玲:《成文宪法的比较研究:以107部宪法文本为研究对象》,对外经济贸易大学出版社2010年版,第88页。

(49)前引(12),第5页。

(50)参见上官丕亮:《论宪法上的社会权》,载《江苏社会科学》2010年第2期,第137页。

(51)[美]托马斯·雅诺斯基:《公民与文明社会》,柯雄译,辽宁教育出版社2000年版,第41页。

(52)参见龚向和:《受教育权论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第37页。

 

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