文/ 熊谞龙

 一、问 题

随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系,整个社会就分裂为私人利益和公共利益两大相对立的体系,作为罗马法五大法学家之一的乌尔比安曾在《学说编纂》中依照所调整的利益不同而将整个法律体系划分为公法和私法,他认为:“公法是关于罗马帝国的规定,私法则是关于个人利益的规定。”[1]公益、私益作为一种曾经盛行一时的标准来区分公私法,尽管受到后世诸多学者对区分标准的严密性的质疑[2],但对于私法以调整私人利益为主这个观点却并未有太多的怀疑。私法以保障个人利益,高扬个人权利为主旨,即使其对公共利益的保护在很大程度上仍然是以个人利益的保护为起点和依归的。 发轫于19世纪末的社会化立法思潮在20世纪的日渐兴盛,延续至今,依然是历久弥新,而“社会公共利益”这一观念也随之通过各种方式日趋深入到民法的每一个毛细血孔,日本民法第一条第一项规定:“私权应遵从公共福祉”。魏玛宪法第153条第3项规定: “所有权赋有义务,其行使应同时有益于公共利益”,这些规定均体现了私权之社会性的理念。史尚宽先生将私法中的公共利益作为权利义务的指导原则来进行讨论,认为“个人有追求自由及幸福之权利,同时惟于适合公共利益之限度,赋与以法律上之力(权利),负有以其力贡献于公共利益之义务。”并将之定义为私权社会性乃至义务性。[3]我国宪法第五十一条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”民法通则第七条就规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”除第7条做了一个原则性的宣示之外,第49、55、58、150条也先后出现这一术语,[4]成为确定民事法律行为成立和生效要件以及确定其他国家法律在我国适用的一个确定标准。在合同法上,同样是既对社会公共利益做了一个总括性的规定,然后在52条作为法律行为的一个生效要件来进行反面规定。

“公共利益强调私权之公共性,……公共利益原则,是本于社会的法律思想,更积极的要求个人为公共利益而牺牲,使其有为公共利益而适用之义务。”[5]本文所关注的核心问题是,在一个以调整私人利益为主的民事法律体系中,对公共利益应秉持何种态度?如果说公共利益是权利行使的边界之一,那么是否存在公共利益保护的边界?是否存在一个公共利益保护的私权边界?如果存在,其边界又在何处?正如霍姆斯所言:“没有什么具体的命题是不证自明的,不论我们可能是何等地愿意接受它,即使是赫伯特·斯宾塞先生的命题——每个人都有权按照他自己的意志行事,只要他不干涉他的邻居一方类似权利——也是如此”。[6]

二、有关“社会公共利益”的几种解说

“利益是不属于任何更广泛的逻辑种类的词汇之一,无法以通常的方式来定义。”[7]然而人们追求确定性的心理惯性仍然使得人们乐此不疲的对之从不同的角度定义。社会公共利益作为一个极具抽象意义和极具包容性的概念,对其内涵的界定一直存在着诸多分歧,不同的学科、不同的学派、不同的学者从构建自己的理论体系出发,都有着自己不同的解说,可谓众说纷纭。 经济学家通常把政府所提供的共同利益或集体利益称之为‘公共利益’,公共利益的概念是公共财政研究中最古老的和最重要的观念之一。在伦理学家看来,作为美德标准的公共利益不是凌驾(或游离)于个人利益之上(或之外)的、不能分解和还原的终极利益,而是存在于个人利益之中、由个人利益组成的某种派生性的复合利益。在法哲学家们看来却是别有一番解说,边沁就说:“共同体的利益是道德术语中所能有的最笼统的用语之一,因而它往往失去意义。但它确有意义时,它如下述:共同体是个虚构体,由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么,共同体的利益是什么呢?是组成共同体的若干成员的利益总和。”[8]不过,公共利益并非是个人利益的简单总和。卢梭就曾经曾指出,公共的利害“不仅仅是个人利害的总和,它会大于那种部分之和”。[9]

从以上几个学科对公共利益的论述来看,都很难对公共利益的定义作出一种本质性的解释。他们均是着眼于从公共利益与个人利益的相对关系的角度来进行阐释,这一共同的现象似乎告诉我们,对这个抽象概念本身并不能做一种本质主义的理解,也无法做出可以四处套用的解说。作为一个追求准确性、规则性、示范性的应用学科——法学而言,公共利益的概念真的是一种不可名状的,还是立法者本来即无意做出一个确切的解释?这种模糊的解释,能否胜任调整社会秩序的功能呢?

社会公共利益这个概念本身是由 “社会”、“公共”、“利益” 三个抽象模糊概念构成,对其的把握存在着多重的难度,“当人们着手使某一术语更加精确时,结果发现,他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的,因此,消除一个给定术语的所有模糊性,这是一个不切实际的目标。我们所希望做到的,至多渐渐地接近于消除模糊性”。[10]我们以为从立法的角度考虑,通过一些模糊性的概念来做到与时俱进,缓解立法的稳定性与立法的适用性之间的紧张关系。运用这些模糊性的词语,是对立法至上主义的一种妥协,是由立法理性主义向司法理性主义的转移。[11]法律作为一个由诸多语汇构成的文本,从语言自身的一系列特性考虑,不可避免的是模糊语言的应用,没有任何一个文本能脱离模糊语言的运用,词汇的有限性就决定了我们无法用一个纯精确的语言去描述一个现实、表征一个状态。事实上,对任何一个词、一句话的准确理解需要的就是一个相对稳定的语境,也只有在一个相对特定的语境下,意义才得以表达。法律语言所能做的只是使处于常态的语言术语化,转化为所谓的“法言法语”,赋予其独特的内涵。就公共利益本身而言,作为一个弹性概念,往往是指一个国家在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在,是一国法律秩序的“安全阀”,其实质在于对整个法律秩序起着一种控制手段的作用。

三、公共利益与国家利益、集体利益辨异

无论是在宪法中,还是在民法通则中,社会公共利益是作为与国家利益、集体利益以及第三人利益并列的一种利益分类,然而我们需要考察的是,在这些利益分类之间是否真的具有一个泾渭分明的界限?如果说国家、集体作为一个意识形态化的术语已经侵蚀到我国法律的每一个毛孔还有些危言耸听的话,我们不可否认的是国家、集体这些政治性的术语在我国的法律体系中占有一个非常重要的地位,但是我们仔细考察一下却可以发现他们是在私法领域内是不具有任何特别的意义!

在世界范围内,随着现代化进程的加快,社会愈益复杂化。即使在同一阶级内部,人们为保护微观上的共同利益,也结成了大大小小有组织的利益集团。在我国从传统社会向现代社会转型的过程中,也发生了同样的利益聚合现象。改革开放前,我国的社会利益结构是建立在单一所有制的经济基础之上的。以公有制为主体的所有制结构和计划经济体制决定了以国家利益为重心的利益结构。在这种利益结构中,国家控制绝大部分社会资源;国家利益是各种活动的出发点和归宿。群体利益和个人利益被淹没于国家利益之中,根本没有多少发言权。作为利益主体的群体和个人失去了自我发展的向度,利益结构所固有的多元化、流动性特点也被人为地压制下来。整个社会的发展缺乏动力,停滞不前。市场经济具有瓦解整体性社会,突出个人利益和群体利益的作用。一方面,市场经济的前提是假设人们的行为都是从个人物质利益出发,并承认这种出发点的合理性。这就使个人利益和群体利益有了超越于国家利益之上的观念基础。原本以国家利益为绝对重心的局面被无数崛起中的个人和群体利益要求急不可待地打破和瓦解。另一方面,目前的经济体制是建立在土地使用权和部分生产资料归个人所有的基础之上的。市场经济强调独立的生产要素间的相互协作,促使拥有这些生产要素的个人在经济利益的驱动下自觉自愿地分工和结合,而非象以往那样靠国家强制力硬性地捏合在一起。这就为全新意义上的利益群体的出现奠定了现实的物质基础。市场经济的发展瓦解了传统社会,并以利益为纽带,以市场配置资源的方式对整个社会进行改造,使社会由分散到聚合,由同质向非均衡发展,各个利益群体正在形成。以利益群体,而不是以每个成员为单位的社会正在构建之中,这无疑会使得整个社会的组织性、独立性和自我意识大大增强。 在现阶段,只有国家才是整个社会的正式代表,是“社会在一个有形组织中的集中表现”。[12]然而就国家利益而言,它首先是一国之内私人利益和公共利益相矛盾的产物,是一个国内政治概念,同时在对外交往中,作为国家主权的代表,它实际上是一个国际政治关系的概念。马克思认为国家利益是个人利益与社会公共利益冲突的结果,“正是由于私人利益和公共利益自己的这种矛盾,公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益(不论是单个的还是共同的)脱离的独立形式,也就是说采取一种虚幻的共同体的形式,然而这始终是在每一个家庭或部落集团中现有的骨肉联系、语言联系、较大规模的分工联系以及其他利害关系的现实基础上,特别是在我们以后将要证明的各阶级利益的基础上发生的。”[13] 在我看来,国家利益这样一个政治性的概念在一个调整市民社会生活的民事法律体系中显然是不具有特别意义的,公法中才是其发挥治理国家作用的领域。国家利益与公共利益在功能上具有一定的分工,两种不同的利益表述体现的是公私法两种不同的理念。私法中以社会利益名义对市民社会日常生活进行某种程度的干预,是在很大程度上承认社会自治的前提下进行的干预;而国家利益是通过国家利益的代表——政府在治理国家内政、处理外交事宜进行的一个终极目标,是国家通过行政权力的强力推进实现的,这一利益体现的是一种不可辩驳性和至上性,从本质上说是对私法自治、社会自治的反动!我们主张将国家利益从私法的概念表述中清除,这一主张的提出并非是要否认国家利益的重大意义,而是基于这样两个考虑:一方面是本于纯正私法语言的目的,国家利益这样一个政治性的口号搀杂于私法之中,有悖于私法自治、社会自治的精神;另一方面是在私法领域内,公共利益这一概念足以替代也应该替代国家利益所具有的干预调控社会生活的功能的,国家利益在私法上并不具有特别的意义!

就集体利益而言,它究竟是作为一个实体化的利益,还是作为一个与社会公共利益处在不同层面上的集体公共利益的简略表述,一直是一个模糊不清的问题。溯本求源,这一困惑的根源在于:在中国法上,集体、集体利益、集体主义、集体所有权等一系列的词语,与在我国所有制结构中占有重要地位的集体所有制存在着密切联系,集体利益中的利益主体——集体本来就不是一个纯正的法律术语,对集体自身的界定一直存在着诸多的困难。[14]前文已述,公共是一个模糊性的词语,无法界定,对于集体,同样我们面对着这样的问题。集体在中国的语言上意义有时可以理解为与公共相近。如果可以对公共利益这一个抽象概念本身做抽象和具体之分、整体和局部之分,也就是说公共利益作为一个整块的利益还可以不断的分类下去的话,那么集体利益代表的是一种局部的公共利益,一个具体的公共利益。然而在中国的法律和中国的老百姓的理解上,集体有时又被限定为一种利益共同体,是一个具有某种实体意味的组织,与不具有实体意味的公共还是存在着差别的。即使将集体理解为一个局部公共利益,这个局部有多大?是大至整个国家还是小至在任何一个团体中共同利益?公共的范围确定存在着同样的问题,公共的范围究竟有多大?国家利益、集体利益的产生在很大程度上是与国家所有权和集体所有权分不开的,实践中也是经常容易混淆。这就会产生一个不可回避的困境:我国法上对国家利益、集体利益加以如此重点之保护,无法保持所有权主体之间的平等性。何以对国家利益、集体利益的重视要甚于个人权利,无法拿出一个令人信服的答案。[15]因此,我以为集体利益其实是作为一个公共利益的另一种表述在法律中存在,集体利益同样可以被社会公共利益所替代。

在我看来,公共利益在很大程度上体现的是一种关系,一种发生在许许多多不同主体之间的利益交叉冲突关系。这种冲突关系只有放到一些具体的个案中才能展现出来,公共利益亦随之凸显。如果要对公共利益做一个具体化的描绘,公共利益其实可以理解为不特定第三人的利益,从日常生活中主张公共利益受侵害这一反面也许有助于我们对公共利益的有一个新的认识。公共利益虽非简单地等于个人利益的聚合,但在个案中,侵害公共利益可以转化为对一个个的个人利益侵害。对于公共利益的侵犯实际上可以划分为两种类型:一种是侵犯了众多人的利益,这众多人的利益汇聚成了公共利益,这时公共利益是与处于这一环境中的个人利益密切相关的,我们可以将之称为具体的公共利益。对于具体的公共利益的受侵害的现象,利益攸关的个人对于要求公共权力机构对之进行保护有着相当高的积极性,甚而就直接以个人利益受侵害为由直接主张;另一种是对公共利益的侵害表现为并非影响某特定人的利益,与个人利益无直接的关联,可称之为抽象的公共利益,如从长远来看,这种抽象的公共利益的重要性表现在其关乎整个社会的生存发展。两种公共利益都需要公共机构进行维护,但相较而言,由于抽象公共利益的与社会成员个人关联稍显疏远,不易为个体察觉和感知其重要性,因此更需要公共机构倾注更多的精力对之进行保护,公共机构的功能常在于此![16]

作为一个极具包容性的概念,社会公共利益一语内涵伸缩性极大,它甚至能够包容国家、集体亦或第三人的利益!而立法将这么多的利益并列区分其实是一种立法资源的浪费,不符合立法经济的原则。这种立法,更多的是在表明一种立场,仅仅是起着一种宣示性的作用,在司法实践中并未能达到立法者的本来用途。就一个执法者而言,对于公共利益与集体利益、国家利益之间是否存在显著差别并非他们所关注的,他们的引用的是同一个法律条文,也无需去区分一个法律行为侵害的究竟是那一种利益,从司法上的便利原则考虑,这些利益已经模糊化为一个利益——公共利益。因此杂糅的立法在实务操作中反而变得简洁了。

四、公共利益、公序良俗与合法性

我国民法虽未采用公共秩序和善良风俗的概念,但确立了社会公益的概念。按照一般的解释,社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念,因此人们惯常的一种认识是把我国民法通则第7条确定为是公序良俗原则。[17]是否真的如此?

先让我们看看他国对公序良俗是如何作规定的。公序良俗原则最早起源与罗马法,并为大陆法系国家的立法所借鉴。法国民法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”德国民法典第138条规定,违反善良风俗的行为无效。日本民法典第91条也规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。”公共秩序和善良风俗原则对于维护国家、社会一般利益系社会道德观念具有重要价值,并被称为现代民法至高无上的基本原则。[18]

对于它与其他抽象规则,如诚信原则、公序良俗原则的区别,史尚宽先生曾经有过很精到的论述:“公共利益强调私权之公共性,社会秩序强调私权之社会性,二者相辅为用。诚信原则,要求法律关系当事人间需本着善意行使权利、履行义务,以调整权利主体之间的利益,其基础在于自由主义的思想,从内部进行修补,公序良俗原则同样基于自由主义思想,从外部加以遏制。但公共利益原则,是本于社会的法律思想,更积极的要求个人为公共利益而牺牲,使其有为公共利益而适用之义务。”[19]

在我看来,无论是作为总括原则还是作为具体条文,我国民法未采公序良俗这套法律术语,而对公共利益抱持如此大的热情,与我国的公有制所有制结构是分不开的。全民所有制决定了国家所有权具有全民意志和利益的本质属性,而采纳公共利益这一概念,就可以很轻易借用于对国家所有权和集体所有权的特别保护,而这一独特的功能,却是采纳公共秩序或善良风俗这些术语都无法达其目的的。秩序和风俗往往是对过往的一个既定事实的确认,具有相当的客观性、稳定性、持续性,而利益是一个比秩序和风俗具有更大的可变动性的实体。尤其是利益是可以再分配的实体,而一旦牵涉到利益分配,作为公共权力机构的政府将会在其中产生巨大的影响力。它为公共权力机构干预市民社会的生活提供了一个非常便捷的途径。然而正是这种可变动性,带来的确是参与市民社会生活的民事主体合理预期的落空和既得利益的不恒定!因此,就我国而言,简单地把民法通则第7条称为公序良俗原则显然是不妥当的。我国应该重新确立公序良俗原则。给公序良俗原则正名,将不仅仅是一个术语更改的问题,其更深层次的意味在于对既有秩序的珍视和和私法观念的确立。 社会公共利益原则的运用是相当多的情形下对一些形式上合法但实质上侵害了公共利益的行为将其宣告无效。然而,当公共利益作为一个原则已经被法律明文规定,尤其是其作为一种理念已蕴含于整个民法体系中的时候,公共利益维护与形式合法性就发生了重合。一个行为违反公共利益与该行为的形式违法性二者之间发生了牵连关系,这也使我们无法在二者之间确定一个准确的界限。就外延而言,显然,公共利益的概念是一个十分宽泛的概念,而随着“立法爆炸”越来越多的侵害公共利益的行为被纳入法律体系之中,“违法性”越来越失去其独特的价值!“以合法形式掩盖非法目的”的情形在大多情况下是违法的,也是损害社会公共利益,这些不成立的合同类型大部分是违反强行性法律法规的行为,即这些违反公共利益的行为大部已转化为违法性行为。在我们永远无法精准的确定社会公共利益的内涵的时候,人们转而求其次,试图把握公共利益的外延,从外延上赋予一个词具有可操作性的边界。梁慧星先生就曾将违反公共利益的合同分为十种:1、危害国家公序的行为;2、危害家庭关系的行为;3违反性道德的行为;4、非法射倖合同;5、违反人格和人格尊重的行为;6、限制经济自由的行为;7、违反公平竞争的行为;8、违反消费者保护的行为;9、违反劳动者保护的行为;10、暴利行为。[20]应该说梁慧星教授这种分类将违反公共利益行为的各种合同类型概括的较为全面,对司法实践认定违反公共利益行为也具有一定的参考价值。然而我们可以发现这其中归纳出来的十种类型大部分已经被确定为违法的的合同。公共利益在其中发挥的作用不大。私法对公共利益的保护日益重视,在立法的一种表现是将一些侵害公共利益严重的行为类型化了,用一些专门的法律进行规定,产生了一批的如环境保护法,产品质量法等等社会性立法。将违反公共利益的行为与违法性行为二者关系进行分析的话,我们可以发现其中最大的一个区别在于前者具有更多的主观判断性,而后者却相对的具有更多的客观规定性。[21]这二者的区别在于前者比后者的外延显得更为宽泛一些,也必然对二者的适用场合有所区别。在我看来,社会公共利益原则更多的时候应该是在法无明文规定的情况下发挥他的调节性功能,用曾世雄先生在评价公序良俗原则作为民法法源的一段话同样可以适用于对公共利益的评价:“作为或不作为脱序,而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时,公序良俗之规定,方始发生补充之功能。……但公序良俗并非当然适用,惟在法律明文揭示适用下,始见功能,因而其为法源之特质已被法律规定吸收,因致常被忽略。”[22]在笔者看来也正是通过这个条款,使裁判者可以创造性地适用法律和裁判是非,道德的衡量藉此大规模地引入民事司法!

五、私权社会中的公共利益

“不理解什么是个人利益,谈论共同体的利益便毫无意义。”[23]在本文前述的公共利益的辨异中其实已经显示公共利益与个人利益的密切关系。历史地看,公共利益是一种具有自身独特性质的利益,与具体的个人利益相比,它的生命更为恢宏和久远,延绵不绝地从上一代人流传到下一代人;它是把单个的个人联结成有机整体的纽带,是脆弱的个人得以成长的母体。因此,公共利益虽然存在于个人利益之中,且它的真实性的确证离不开个人利益的实现,但它确实不是个人利益的简单总和,不可能完全归结和还原为具体的个人利益;公共利益是个人利益的有机总和,这种总和既过滤掉了个人利益中的任意性、偶然性和特殊性的因素,同时又综合并放大了其中的合理性、必然性和普遍性的成分,使某种普遍合理的利益得以生成和延续;只有这种普遍合理的利益才有资格成为集体行为的目标和个人行为道德价值大小的根据。[24]

个人之所以接受公益观念,我们还可以从人性的认识中寻到原因。人性中的个人主义倾向于人性中的共有取向是相互补充的。人性的共有成分根植于对个人的这样一种认识,既完全凭靠他个人的努力,他是无力实现他所珍视的那些价值的;他需要其他人充分意识到他对自由、安全和平等的欲求。[25]这些也可以在很大程度上可以归结到理性的原因。人类自我生存和发展的渴望需要人类让渡自身的一部分自由、权利以及利益以换取安全。这种让渡本质还是出于自身利益的更高价值的考虑。公共利益的理念深深植根于人性的共有成分中,从古至今,似乎没有一个社会能够忽视这一价值的存在。任何一个社会的发展演变其实就是对人性中个人成分与共有成分的关注程度的差别,在二者之间进行调配,寻求一个使社会达到最稳定的节点。“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。……这里有一个至高无上的公共政策,我们不要轻易用契约自由来干预它……它们是社会福利政策的构成因素,而我们的任务就是去发现这种社会福利。”[26]

从另一方面分析,公共利益的产生与市民社会的产生存在着很密切的关联。市民社会的产生很大程度上是出于限制具有天然扩张本性的国家权力。作为不拥有强制性力量的社会来说,,出于保护自身利益的需要,就必须组织起来,这即是“市民社会”。首先使用“市民社会”概念的黑格尔也是在这个意义上给市民社会下定义的:“市民社会,这是各个成员作为独立的单个人的联合,因而也就是在抽象普遍性中的联合,这种联合是通过成员的需要,通过保障人身和财产的法律制度,和通过维护她们的特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。”[27]市民社会是个人与个人之间关系的规定。市民社会中联结个人关系的唯一纽带是利益,而一个人人只顾自己利益的社会很难达到统一,也很难不被瓦解。但另一方面,为从根本上保护自己的利益,人们又不得不摈弃极端个人主义和利己主义,寻求共同利益并团结起来,以对抗国家权力的扩张和其他集团的竞争。具有共同利益的人群存在于各个时代,但惟有市民社会中的大多数人意识到了这一点,并且能够有组织地表达和维护其利益。 在伦理学家眼中,能否促进公共利益,,及在多大程度上促进了公共利益,是判断一个人或一个群体的行为是否具有道德价值以及具有多大道德价值的唯一标准。但就法学家的视角而言,重要的是建构一种制度,他既应有与社会一致的伦理基准,更是通过建立一种激励机制,使得维护和追求公共利益成为人们实现个人利益的一个有效且可靠的途径和手段。而不是使公共利益沦落为一个肆意侵害个人利益的幌子!法律与道德的分野,法理学与伦理学的视角差异即在于此。 公共利益与个人利益是一对矛盾,即对立又统一,我们对二者的统一性一直似乎言之凿凿,强调甚多。然而就公民个人的直观感受而言,二者显现出的更多是不可调和性。权利是与个人利益直接相关,而公共利益就短期看来是一种超乎个人利益之上的利益,它在大多时候表现出来的是对个人权利的限制,成为个人权利的行使边界之一。个人权利的边界有多种,还包括第三人利益、集体利益、国家利益。在这诸多边界中,表现的是利益的冲突,其实质为权利的相互性。对于这些相互冲突的权利,需要解决的问题不仅是权利的公共利益边界问题,在另一个角度反向思考,也就是公共利益的私权边界,对于二者相互制约的关系,必然要产生一个利益衡量的问题。而公共利益并不是当然就表现为重要于个人权利,对于公共利益的维护其实归结到底还是一个利益较量的问题。按照诺贝尔经济学奖获得者科斯的观点,在发生权利冲突时,法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式,也即能使产出最大化的方式来配置权利。而这个利益较量不是一个简单的利益主体的多寡的衡量。不存在因为公共利益牵涉到利益主体众多而个人权利仅仅关乎一个个体,就厚此薄彼,对于二者的衡量,我以为在很大程度上,取决于权利的自身性质,而这并非对权利自身做一个恒定的价值判断,它需要结合具体的情况进行个案分析。“当需要填补法律的空白之际,我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎,而更多的是社会需求。”[28]

六、公共利益的私权边界

法律的产生源于利益的分化、冲突,法律的功能在很大部分也体现为利益的协调,在不同的个人利益之间、不同的社会利益之间、个人利益与社会利益之间寻求一个最为有利的平衡节点,使既存的紧张关系得以舒缓,利益得以维持平衡,社会得以井然有序地维系发展。社会公共利益之维护作为法律所负载之一项功能,民法自然也用其独具个性的规制手段实现法律的调控功能,也必然体现出一个社会的整体价值倾向。

包尔生曾言:“在某种意义上,利己主义是不可避免的,甚至最无私的人欲望他人幸福,也是因为他们的幸福对他来说并非无关紧要,推进他人的幸福和减轻他人的痛苦对他来说是一种使他满足和得到安慰的源泉。”[29] 当社会公共利益成为一个日趋重要的法学概念渗透到私法的每一个毛孔之后,甚至当它已经变成一个意识形态化的词语,渗透到我们的法学的理论研究和立法司法中,作为一个以维系保障个体利益、私人利益的民法而言,我们需要保持的是适当的警惕!重新思考公共利益的私权边界,也将成为一个避免矫枉过正的前提。 在社会立法的潮流下,回复早期所有权绝对的原初法律保护状态已是不可能,然而考察历史,所有权又何尝绝对过,在“上达天空,下达地心”的罗马法绝对所有权阶段,就已经产生了地役权来限制所有权的行使。所有权的社会化的思潮下,立法愈发注重社会利益的维护,这存在多方面的原因,传统农业社会的解体,逐渐发展为现代工业社会,熟人社会也变成了一个陌生人的社会,公共利益与个人利益的关联度的弱化,个人的公共利益意识也渐淡泊,个人权利的扩张使得公共利益的代言人公共管理机构国家通过立法的转换加强对社会公共利益的保护。但随之出现的一个无法回避的问题,民族国家的建立,国家主义的盛行,政府利益、国家利益日益与个人利益对立甚至冲突时,政府作为公共利益的代言人如何确保与自身利益的准确区分,政府在不能超脱自身利益的时候如何保持一个理性的考量,又如何在维护公共利益的同时促使私人利益的增长? 既然我们无法对公共利益做一种本质主义的理解,那我们必须设定公共利益的行使边界。正因为公共利益的不确定性,所以,公共利益也就很容易被盗用,成为立法者、执法者假借牟利的工具。马克思早年就曾经有过虚幻的公共利益的精辟阐述。在笔者看来,公共利益的保护在很大程度上仍然需要以个人利益为衡量尺度,要看公共利益的主张是否有利于促进不特定第三人的利益,其利益享有主体是否具有广泛性?

就中国而言,传统的“公”、“私”概念极具弹性,界限不明,尤其是不具有领域的固定性。[30]在个人权利意识仍处在发育成长期的中国,我们对权利滥用的警惕似乎远甚于对公共利益滥用的警惕!我们对所注重的公共利益很大意义上是一种如马克思所言的“虚拟的公共利益”。如果说权利行使的边界在于公共利益,那么我们更应该确定公共利益的私权边界。二者是互为边界,互为制掣。如果说个人利益与公共利益的区别仅在于主体的不同,因而,仅仅因为一个公共机构的主张,其主张的利益就称为公共利益,这实在是本末倒置了。之所以成立公共机构,乃是因为公共利益的存在,而并非仅仅由于是公共机构的主张,该利益就被确认为是公共利益!这种逻辑上的紊乱,使得公共利益在发生了异化。对公共机构权力的限制,从来就是政治学、公法上所追求的一个目标,也是市民社会产生、存在的一个基点。在私法上存在的对公共利益的限制也就成为公法上对公共权力限制的一个基础。公共利益在政治国家与市民社会的表现存在诸多差别,政治国家与市民社会二元分离的形态在很多程度上是基于公共利益与私人利益的对立,公共利益在前者的体现更多的在于对外交往,作为整体得以独立存在的国家利益,而后者表现出来的是维系一个社会正常运作的利益,它与社会秩序存在着紧密的联系。具有共同利益的人群存在于各个时代,但惟有市民社会中的大多数人意识到了这一点,并且能够有组织地表达和维护其利益,社会因利益集团的存在才显得强大,民主因个人能自主才得以保全。在这里,市民社会是民主政治的基础,被组织起来的利益群体又是市民社会得以形成的前提。 公共利益的私权边界的表现之一是对维护公共利益的方式的限制上,它是通过私法上的核心概念——“法律行为”来调控整个社会秩序。不同的部门法采取各自独特的手段对其进行周密的保护,“公共利益”一语除出现在我国民法通则的第七条,被称为确立了我国民法的一个基本原则之外,在第49、55、58、150条先后出现,成为确定民事法律行为成立要件和民事行为的生效要件,以及确定他国法律在我国适用的一个确定标准。在其后的我国合同法上,同样把公共利益作为法律行为的一个成立生效要件来调控利益分配的,可见私法中对公共利益的保护正是通过私法上的核心概念——“法律行为”达其功效。

何以通过法律行为就足以达到对整个社会秩序的控制?这涉及到法律行为这一概念在民法甚至在整个法律体系中的地位。意思自治是民法的基本原则,法律的作用在于通过审查当事人的意思表示在不违反强行法的前提下,可以拥有绝对的法律强制效力。在已经有了一个总括性的规定下,民法通则和合同法仍然在民事法律行为上进行如此细致的规定,其原由自然并不表示别的方面不涉及公共利益,而只是明确一些,在一个私法自治的法律体系中,控制潜含法效果的意思表示就足以控制整个私法秩序,也能够防止权利的滥用,自然及其重要。法律行为兼具法律规范和法律事实的双重品性,法律行为的这种法律规范性性格表现在于“基于私法自治原则之肯认,在法律所许可之范围内,意思表示本身也自己指定其法效意思所意指的法律效果,从而带有法律规范的特征,因而也被肯定为法律规范的一种样态;而在私法自治原则下与法律共同规范着人们之私法上的生活。”[31]在法律行为因为违反公共利益被宣告无效,这时的法律行为就表现出就是一种法律事实,成为当事人承担法律责任(不仅仅民事责任,还有刑事责任和行政责任)的发生依据,通过公共利益运用于法律行为的成立与生效阶段,对侵害公共利益的法律行为采取一种否定的法律评价,以此来限制当事人的意思自治,就足以达到维护社会秩序的功效,这也是私法的特征决定的。[32]但这个解释似乎不能解释为何一个与其不相上下的重要原则——诚实信用原则在总则中作出了规定,却并未在法律行为的成立与生效部分作出明确的规定,以强化对诚实信用的维护?这其实与二者的功效有很大的关系。诚实信用原则最初是作为债的履行中的一项原则,后发展为一项民法的基本原则,但其调整的行为的方式仍未有太大的变化,它作为一个利益衡量的规则,在很大程度上仍然是在法律行为的履行上发挥作用,要求其在法律行为的成立与生效阶段发挥作用必然欠缺操作性。而且作一个利益的考量,发挥矫正利益失衡的一项制度,其充当的往往是一个事后补救的作用。在初始阶段是无法准确的考量,如果允许这种考量的话,必将大大阻碍交易的顺畅,显然是有违初衷的!

公共利益的这种私法调控方式也就决定了公共利益的司法最终裁判性。对公共利益的认定只能交由法院来行使。我们应该看到,社会公共利益更多的是表现为不特定第三人的利益,尽管它在维护整个社会的秩序和良性运作起着不可或缺的作用,但是对这一利益的维护在很多时候是不会直接给某一个特定的第三人带来直接的利益。社会公共利益是不特定第三人的利益,因此,对于侵害社会公共利益的行为,任何一个生存于该社会中的主体均可以主张该行为的无效和制裁。但也正因为这一利益是不特定的,也就说明了维护社会公共利益的具有很大的“外部性”,因此对这一利益的维护应该交由公共机构来进行积极保护。为了防止公共利益成为公共行政机构剥夺公民权利的幌子,对于社会公共利益的任何主张必须由法院来确认。由此也可见私法中的公共利益的特性:主张主体的不特定性和确认主体的唯一性。对于公共利益的主张是生活于社会中任何一个主体均可以主张,而对于侵害公共利益是否成立则应该交由公共机构来认定,而最终的确认是法院。司法审判是社会公正的最后一道防线,也是应当是防止社会公共利益滥用的最后确认机构。

七、所谓内部限制与外部限制:代结语

回顾20世纪以来的立法和判例学说,对权利的限制有所谓的内部限制和外部限制两种途径。所谓内部限制,是认为权利本身包含义务,权利应为社会目的而行使。学说上提倡对权利的内部限制,目的在于实践公益优先原则,必要时牺牲个人利益以维护社会公益。所谓权利之外部限制是在承认权利之不可侵性、权利行使之自由性的前提下,以公法的措施适当限制权利之不可侵性,以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使之自由性。[33]

在我看来,所谓内部限制与外部限制并无太大的区别,其至多牵涉到的是一个立法方式的问题,社会公益有真假之别,内部限制很容易称为借社会公益之名以剥夺个人权利的理论依据,而利用一些抽象模糊的原则来进行外部限制个人权利行使,同样无法避免个人权利容易受侵害的危险。而诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则这三大抽象原则也不过是社会公共利益原则的不同法律表述而已,利用这些原则是无法避免借社会公益之名以剥夺个人权利的危险。其实从根本上说,防止借社会公益之名以剥夺个人权利的危险并非民法所能蕴含的功能,其实即使藉90年代以来讨论的热火朝天的市民社会与政治国家二元分立的理论仍然是很难阻隔政治国家的权力变着法子将触角伸到市民社会的私的生活领域,而企图借民法负载起建立这种阻隔机制这一艰巨的使命,实在是民法所不能承受之重!民法学者将民法的定位在于市民社会的宪章这样一个如此之高的位置,即有着基于学科本位的思想定式,更是一个自身学科利益极度膨胀的在观点上的表现。然而这种“民法学帝国主义”的过度学科扩张并不必然会给这个学科的发展带来更多的发展机遇,也许恰恰相反,给这个学科的自身建设产生一些学术之外的麻烦提供了一个极大的可能性!

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* 中国人民大学法学院民商法硕士研究生,北京,100872。

[1] 江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1991年版,页9。

[2] 最多的质疑就是私法中本身包含了对公共利益的保护,特别是在物权制度中和婚姻继承制度中,尤其是在现今社会福利国家中,公共利益与私人利益不易区分。学者们还相继提出其他诸多的公私法划分标准,如:主体说、实质说、历史因素说等等,目前以主体说居主流地位。 [3] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年3月版,页38-39。

[4] 第四十九条:“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的”。

第五十五条:“民事法律行为应当具备下列条件:……(三)不违反法律或者社会公共利益。”

第五十八条:“下列民事行为无效:…… (五)违反法律或者社会公共利益的;……”

第一百五十条:“依照本章规定适用处国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

[5] 前注2揭,第41页。

[6] “The Path of the law,”Harvard L.R.第10卷,第466页。转引自[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第73页。

[7] [英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年12月版,页58。然而即使是边沁本人也从其秉持的功利哲学的观点出发,给出了自己的定义:利益即幸福的增进,痛苦的减少。

[8] 同上揭,页58。

[9] [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆,1982年版,第9页。

[10] 阿尔斯顿:《语言哲学》,牟博、刘鸿辉译,三联书店1988年版,第206页。

[11] 徐国栋先生曾经通过对诚信原则做出一番精细的考察,认为这种立法选择上乃是出于克服成文法局限性的目的,此论甚是!这种认识对我们理解公共利益仍然不无启发意义。 “社会利益”经常可以成为立法者调整社会政策的一个便利工具,它可以无需对立法条文本身做任何改动,即可完成一个具体制度的价值取向的转换。公共利益这个概念本身即是随着社会的不断发展其内涵和外延均发生相应的变化,因此社会利益在法律中就能使法律具有很好的社会适应性。 [12]《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1960年版,第320页。

[13]《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第37-38页。

[14] 在我国经济生活中,集体经济组织种类较多,包括了工业、农业、商业、修理和服务业等各个方面的组织,范围十分广泛,即使在农村,业包括各种形式的地区性农业合作经济组织和其他生产、供销、信用、消费等合作经济组织。集体还有着所谓大集体小集体之分,农村集体与城镇集体之分等不一而足。物权立法在确定集体所有权时就面临这一窘境。

[15] 合同法第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;……”这种规定只会造成认识上的模糊,试问如果我们认为一个国有企业或集体企业以企业负责人所签订的合同履行最终可能会有损该国有企业或集体企业的利益而主张合同无效,那么这些国有、集体企业如何去参与市场竞争,对于这些享有特权的企业,最终的结局是在无数次的博弈中被驱逐出这个市场。显然这是荒谬的,在实际上,法院也不可能认同这种操作。

[16] 按照法律经济学派的观点,对于一个具有公共性的产品,必然使得成本却为一个人承担而维护公共利益的收益外部化,也就是所谓的“搭便车”的现象不可避免,因而要对公共利益的维护十分有效率的话,其职责只能落到公共机构的身上,也只有这样一个公共机构才能更好的确保公共利益的维护。 [17] 周林彬主编:《比较合同法》,兰州大学出版社1989年版,页418;梁慧星:《民法总论(2001版)》,法律出版社2001年5月版,页52-53。徐国栋先生其著作《民法基本原则解释》一书中,将之表述为权利不得滥用原则,并认为这是诚实信用原则的反面规范。它的适用范围主要是绝对权之行使方面,就是将绝对权现在社会利益许可的范围之内行使。

[18] 郑玉波:《民法总则》,三民书局1979年版11月版,页338。

[19] 前注2揭,页41。

[20] 梁慧星:“市场经济与公序良俗原则”,《民商法论从》第1辑,页57-58。

[21] 因为是法律的明文规定在先,而违法性在后,这种逻辑推导关系是相当明显的。而公共利益条款尽管也是明文规定在先,但由于公共利益这一概念本身的模糊性,使得这一条款的规范意义并不强。正如前述,它起到的是一个调节阀的作用,而如果是一个十分确定的类型的话,那么它的调节功能就要大打折扣了。

[22] 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年10月版,页28。

[23] 前注7揭,第58页。

[24] 杨通进:“爱尔维修与霍尔巴赫论个人利益与社会利益”,《中国青年政治学院学报》,1998年第4期。

[25] [美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年1月版,“作者致中文版前言”第4页。

[26] [美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第39页以下。

[27] [德]黑格尔:《法权哲学》,中国社会科学出版社1994年版,第183节。

[28] [美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第76页。

[29] F·包尔生:《伦理学体系》,中国社会科学出版社1988年版,第211页。

[30] [日]沟口雄山:《中国与日本‘公私’观念之比较》,《二十一世纪》,1994年2月号。

[31] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第228页。

[32] 就其他部门法而言,公法中,如刑法和行政法中,对一种侵害公共利益的行为采取的手段是决然不同的,在这些公法上对违反公共利益的法律行为的否定性评价往往表示国家对行为人将施加一种制裁性的措施,承担相应的法律责任。

[33]] 梁慧星:《民法总论(2001年版)》,法律出版社2001年5月第2版,页286-287。

【写作年份】2002年

来源:北大法律信息网

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