文/李先芳

一、劳动者损害赔偿责任概述

(一)、劳动法损害责任之现状

我国现行关于劳动者损害责任的法律存在着许多问题,现行规范不仅法律地位较低,而且十分凌乱、模糊,各种法律部门,如社会法、民法商法、 经济法、刑法对此都有所涉及。但是,各种法律对研究主体的称谓不尽相同,所规定又有差异,甚至有部分内容相互冲突。这样,对于劳动者损害责任的判定就非常 的困难而且复杂。我国对于这方面的研究也十分欠缺,这篇文章就以劳动法意义上的劳动者为债务人,用人单位为债权人进行阐述。

劳动者这一概念在不同学科、不同领域、不同社会制度和不同社会体制下,其内涵和外延都有所不同,更有甚者,作为劳动法律核心的《劳动法》 ①和《劳动合同法》对于劳动者这一概念也未有界定。这就导致了在处理劳动责任纠纷时,必然会出现许多的争议。而国家劳动行政部门在给出相关意见时,确认了 管理者具有劳动者和用人单位双重身份。这样的做法,有违劳动保护的公平性原则,与《劳动法》保护弱者的立法宗旨相背离,造成劳动争议裁判难以界定。

(二)、劳动者损害赔偿的义务来源

存在于社会中的每个人都有自身的权利、义务和责任。劳动者自然也不例外。法律责任是强制性的义务,是违反第一性的法定义务带来的第二性义 务。第一性义务即“权利与义务”这一法律范畴中的义务,是法律对于当事人作为或者是不作为的约束。在劳动法律这一领域,劳动者和用人单位都是负担义务的主 体。但是,由于现代劳动法律法规多是从劳动者视角出发,导致劳动者与用人单位之间的责任,尤其是赔偿责任呈现出明显的不平衡均势。按照劳动者损害赔偿责任 所对应的义务,可以将劳动者的义务分为法定义务、约定义务和附随义务.

1、法定义务

劳动者的法定义务是劳动法律所规定的,不是个人约定的。而劳动者的法定义务,若按照阶段划分,又可以分为先合同义务,本合同义务和后合同义务。

先合同义务,对于劳动者来说,是由传统的履约期间,向前延伸至劳动者在劳动合同签订前的应聘接触、磋商环节。劳动者负有先合同义务,是 《劳动合同法》增加的新型义务种类。按照该法规第8条的规定,用人单位在招聘劳动者时,有权利向劳动者了解关于劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动 者应该如实告知。从这里可以知道,劳动者不负有主动告知的义务。但是需要注意的是,当其他法律对此有特别的要求时,劳动者需要履行该义务。劳动者如果违反 了先合同义务,情节较轻的,导致劳动合同作废,情节较严重的,可能构成欺诈罪,导致劳动合同作废的同时,需赔偿用人单位因此造成的损失。②

本合同义务,是劳动合同存续期间,劳动者需要履行的义务。《劳动法》中所规定的劳动者的本合同义务,主要包括以下几点:一、劳动给付义 务;二、提高职业技能的义务;三、执行职业安全卫生规程的义务;四、遵守劳动纪律的义务;五、遵守职业道德的义务。如果劳动者违反了这些法定的义务,则需 要承担相应的法律责任。

后合同义务的主要表现是关系的转移和工作的交接。依照《劳动合同法》的规定,劳动者在于用人单位解除劳动合同后,应按照劳动合同的规定,办理工作交接。如果劳动者在离职时未能履行后合同义务,应当赔偿用人单位因此造成的损失。

2、约定义务

在劳动合同签订时。劳动者与用人单位之间的地位是平等的。因此,劳动法律在规定某些事项的同时,鼓励当事人双方根据自身情况设立特定条款。因为劳动关系具有流动性,因而,这些约定条款中涉及到保密义务,离职竞业限制义务,培训服务期等义务。

保密义务通常涉及到保密期限、保密方式和泄密赔偿等。保密约定是用人单位的要求赔偿的基础主张,也是用人单位为保护商业或其他秘密的首要措施。

离职竞业限制义务,是用人单位以支付赔偿为代价,要求劳动者离职后,在一定期限内不从事竞业职务,即与本单位工作内容相类似的工作。这种 约定义务限制了劳动者离职后的从业自由,所以我国法律对于这种约定义务的限制期限,限制职业,以及赔偿方式都做了明确的规定。③但是根据我国劳动法的规 定,竞业限制义务只能用于保护企业的商业秘密,由此可以得知,如果不是企业的商业秘密,则不能用该项义务给予保护。

由于劳动合同期限对劳动者约束较弱,劳动者可以单方面向用人单位提出解除劳动关系,对用人单位造成损失,但用人单位却无权提出赔偿。因 而,为满足用人单位留住人才的需要,以服务期限制约束手段的法律条文被设计出来,并得到《劳动法》的认可。虽然该法的要求,服务期限的设置,仅仅适用于用 人单位为劳动者提供职业技术培训这一情形,但仍为劳动者违反培训服务期义务的赔偿提供了法律基础。

3、附随义务

附随义务在学术界有广义和侠义两种观点。广义的附随义务认为,在契约执行的过程中,凡是属于契约给付义务以外的,基于诚实守信原则产生的 义务,都属于附随义务。而侠义的附随义务则认为,凡契约和法律规定的内容以外,基于诚实守信原则的非明示义务,都属于附随义务的范畴。由此可以看出,广义 的附随义务和侠义的附随义务都是基于诚实守信这一原则。附随义务是法定义务与约定义务之外的义务,是基于诚实守信原则产生的义务。这项内容规定就决定了附 随义务的附属性和不确定性。因而,在确定劳动者的义务时,应当先一次确定劳动者的法定义务和约定义务是否需要履行。如无上诉两种义务,则在判定劳动义务纠 纷时,就应当按照附随义务的规定内容。

二、劳动者赔偿责任的价值功能

(一)、法律责任的概念

法律责任,就是违反法律义务的后果。法律责任是法律强制力的体现,具有不可取代的法律地位。虽然《劳动法》倾向于保护劳动者权益,但并不能因此否定劳动者责任的存在必要性。而且健全该项法律法规,构建完善的法律体系,已经十分必要。

(二)、刑事责任的衔接及民事责任的短板

对于违反劳动法的责任及其处罚措施,我国现行法律体系具有一个十分明显的特点:即偏重于刑事制裁,忽略民事赔偿。笔者以为,这一问题对于 当事人双方都无益处。一方面,民事赔偿相对于刑事制裁更利于维护用人单位的权益;另一方面,对于违反法律责任的劳动者来说,直接越过民事责任而进行刑事制 裁,则是极为不公平的。

劳动者责任赔偿不仅具有上述实现与刑法相衔接的功能,还具有弥补其他民事责任不足的功能。而弥补其他民事责任的不足则与继续履行责任受限,返还责任受限与声誉和经济处分措施受限紧密相连。

继续履行具有法律强制性。是一种权利人可以要求裁判部门强制要求义务人履行义务的违约责任方式。我国劳动法对用人单位是否继续履行做了明 确的规定,但是对于劳动者是否适用于该项规定,则无明确的说明。立法空白,导致了在劳动者是否继续履行这一问题上出现了巨大的争议。但是,是否强制劳动者 继续履行,会出现两种结果:一是强制其继续履行,维护法律的完整性;二是不强制其继续履行,维护劳动者的人身自由。怎样才能做到既维护了法律的完整性,又 使劳动者免于沦为合同的努力,在法律与人道主义之间寻找平衡点?这是我国法律界需要解决的难题。

返还责任,即返还不当或非法得利。例如,在用人单位向劳动者提供如房屋、汽车等特殊待遇时,如果劳动者未能按照合同约定的期限提前解约 时,应按照对等履行的合同原则,返还其未能履行部分的特殊待遇。由于劳动者自身劳动的不可返还,因而用人单位不能要求劳动者返还全部劳动报酬。《劳动合同 法》还对当合同无效做了返还规定,规定说,如果合同无效,劳动者向用人单位提供了劳动,用人单位应提供给劳动者相应的劳动报酬。④

三、劳动者损害赔偿责任的现状

(一)、社会法中劳动者赔偿责任“弱化”

2008年1月15日颁布的《国务院关于废止部分行政法规的决定》,使记录在案,会对劳动者职业生涯产生较大影响的违纪责任就此废止。用人单位不能在无法律规定的情况下,对劳动者处以声誉和经济处分。

社会法旨在保护公民尤其是弱势群体的权利,但是同时不应该忽略对劳动者损害责任赔偿的规范。但是,从目前我国的法律体系来看,对劳动者损害责任赔偿的相关规定明显弱化。

劳资双方在缔约劳动合同时约定期限,而且应该予以遵守。但是出于维护劳动自主权的需要和合理促进社会劳动力的流动 ,我国对劳动者解除劳 动期限的相关法律,则表现的相对宽松,即无论劳动者是否具有合理理由,均可以辞职。如果具备了法定理由时,可以随时辞职;如果不具备,则可以预告辞职。预 告辞职与随时解约的赔偿责任是明显不同的。

依照法律的预告辞职不需要承担赔偿责任。《劳动法》和《劳动合同法》都对此项内容做了规定,均规定劳动者可以提前30天以书面形式向用人 单位提出解除劳动合同。⑤因为是依法提出,因而劳动者可以不承担用人单位因此造成的损失。这一法律规范在学界多有争议,如,解除劳动合同是否需要双方协商 等。

我国现行立法对劳动者随时解约呈现逐渐放宽的趋势。虽然现行立法对劳动者随时解约的理由做了规定性条件,但但仍然较为宽松,例如如果用人 单位强制劳动,未足额支付报酬,未缴纳社保等都可以成为劳动者随时解约的理由,甚至不需要提前告知用人单位。上述分析表明,法律对劳动者解约方面的约束进 一步减少,劳动者因违反约定期限所需承担的责任赔偿进一步缩减。

对于非法兼职的赔偿责任也逐渐弱化。我国法律对除了非全日制兼职外的其他职业基本持否定态度。在劳动者从事兼职对原用人单位造成损失时, 用人单位可以要求劳动者和兼职单位进行赔偿。⑥但原劳动部又规定,在新用人单位在承担连带责任是,对元用人单位的赔偿不应低于劳动者赔偿的70%,这就使 得劳动者的赔偿责任进一步弱化。

违约赔偿是劳动合同中的一个重要内容,这一点被以法律的形式确定下来。⑦但是违约责任赔偿最大的弊端是容易被用人单位滥用。出于对劳动者 权益的保护,《劳动合同法》严格限制违约赔偿的使用,提出“一般禁止,特殊许可”的说法。由此,劳动者的赔偿责任空间进一步减小,赔偿概率减小。而对于劳 动者违约责任条款,我国法律做了严格的限制,规定违约责任不得列入劳动条款。

在我国现行法律下,实现劳动者的赔偿责任难度较大。例如,担保赔偿责任。《劳动合同法》及其他相关法律法规,都明确规定用人单位在招聘劳 动者时,不得以任何形式要求劳动者担保或向劳动者索取财物。再如,用人单位扣除劳动者工资受到法律的严格限制。当劳动者因自身原因使用人单位大权益受到损 害时,对用人单位扣除劳动者工资表示了支持,但是对于扣除限额做了限制,国务院规定扣除限额一般不超过劳动者当月工资的20%;但是,在相关部门对这一条 款做出解释时,规定扣除限额不得超过劳动者当月工资的20%,且扣除后的工资不得低于 当地最低工资标准。这一解释被各级行政部门广泛运用。上述两项规定 使得用人单位取得赔偿的方式和限额更加狭窄。

(二)、民法商法中劳动者赔偿责任“强化”

虽然《劳动法》和《劳动合同法》是劳动者与用人单位之间关系的核心,而且这两部法律对劳动者赔偿责任的规定总体上呈弱化倾向,但是在民法 商法中劳动者的赔偿责任得到强化,赔偿责任的依据增多,赔偿责任的类型扩大。由于我国法律体系的不完善,和对劳动者赔偿责任的回避,《公司法》引进了忠实 义务和勤勉义务。违反这两项义务劳动者需要做出一定的赔偿。另外,职务侵权的赔偿责任也得到明确。

(三)、裁判模式和依据的不确定性

对于劳动者的赔偿责任,在我国现行法律体系中海存在以下问题:一是启动程序具有很大的随意性。具体表现在在劳动者与用人单位的赔偿争议 中,裁还是审的问题没有得到解决,先裁后审的原则缺乏约束力;劳动争议的判定由于法律的空白或者是内容的不同而存在争议,而争议的理由也存在着交叉的现 象,对争议理由性质的判定也决定了采取哪种形式的解决方式;二是实体法的适用具有不确定性。由于在劳动者与用人单位的争议这一问题上,劳动法与民法之间的 部分内容有出入,在劳动者赔偿责任这一块,《劳动法》更是空白,出现此类案件,则需要依据各地的具体法规来判定。鉴于各地方对法律拥有解释权,可以根据不 同地方的具体情况具体解释。如果用人单位选择“先裁后审”,那么判定的结果可能会因时因地而变。这就更加反映出实体法律适用的不确定性;三是对赔偿标准的 依据难以寻找。

四、透视劳动者损害赔偿责任的症结

(一)、弱势假定:劳动者的界定未能分层

在对劳动者的定义上,学术界存在两种假设,即抽象人和具体人。由于近年来段劳资矛盾成为我国经济和社会的主要矛盾,劳资冲突不断加剧,因 而国家在制定法律时倾向于保护劳动者,出现了“弱势假设”的现象,即立法者在立法时首先假设劳动者相对于用人单位来说是出于弱势的,从保护劳动者权益出发 制定法律。“抽象人”倾向于保护劳动者的权益,“具体人”则倾向于对劳动者和用人单位做出分层安排。但是我国法律明显倾向于“抽象人”这一概念,我国劳动 法的一大缺陷是对强势的用人单位和弱势的劳动者不在分类适用做出安排。

对于劳动者的界定问题,有两种说法,即内涵界定和外延界定。由于劳动者内容的复杂性,我国立法与英、日、德等国家相同,采用的是外延界 定,这种做法得到了许多法律人士的认同。但是,有不少学者学者对此提出了尖锐的批评,主张采用内涵界定的方式,认为,正是由于劳动者内涵的复杂性,才更需 要采用内涵界定;况且,英、日、德采用外延界定不代表这种方法的合理性;劳动关系形式多样且不断出现心的情况,因此必须给劳动者一个明确的内涵界定。

对于劳动者的界定,我国之所以选择外延界定主要有以下几点原因:一是理论研究不足,二是赋权思路和平权思想主导,最后是我国现行立法体制的制约。以上也是我国《劳动法》和《劳动合同法》难以对劳动者和用人单位做出定义的原因。

(二)、理念差异:劳动者赔偿责任“强”、“弱”分化

由于理念的差异,目前,对于劳动者赔偿责任,在我国主要有下列两个倾向:一方面是保护倾向的理念使得赔偿责任弱化;另一方面,平等保护的理念造成赔偿责任的强化。

长期以来,资强劳弱的观念深入人心,并被立法者及广大学者所接受,因而在制定法律时,保护倾向被认可。例如,《劳动合同法》就采用这种理 念。使得劳动者的民事责任在数量上远远低于用人单位。保护弱者无可厚非,但不加以区分劳动者的强弱一味加以保护,使保护倾向这一理念的合理性大打折扣。

民商法的制定则采用了平等保护的理念,用大量的篇幅强调劳动者的赔偿责任。劳动者若违反其规定的义务,给公司造成了损失,需要赔偿其损失。但是,鉴于其理论方面准备不足,而且限定范围仅限于高级管理人员,所以不免有些缺陷。但是这未尝不是平等理念的一次尝试。

(三)、劳动法的立法空白

劳动者赔偿责任难以确定最大的原因是立法的空白。由于资强劳弱的观念深入人心,广大专家学者在研究时也倾向于对劳动者的保护,很少有人关 注劳动者的责任问题,造成这一方面理论研究的不足,也难以引起有关部门的重视。再者,部门立法也是劳动者赔偿责任难以确定的一大原因。众所周知,部门立法 中的部门指的是国务院及其相关部门,我国法律草案大部分是由该部门起草的,包括《劳动法》和《劳动合同法》。而该部门是以保护劳动者为宗旨的。其保护劳动 者的手段主要有两种,一是规定劳动者的赔偿上限,二是联合全国总工会,减少或回避劳动者的赔偿责任。

四、劳动者损害赔偿制度的完善途径

关于劳动者损害责任赔偿的制度完善,笔者以为可以从以下两个方面入手。

(一)、 “从属性”标准去除强势劳动者

一是依据“从属性”标准去除强势劳动者。“从属性”是判断劳动者的标准,给劳动者”界定一个内涵,下一个明确的定义势在必行。虽然我国没 有给劳动者下定义,但是也认同人格从属性和经济从属性是劳动关系的两大特征。劳动关系上的从属性造成了双方当事人地位的不平等性。基于这一原因,劳动法对 出于从属地位的劳动者采用倾斜保护的理念。疏忽了劳动法的立法理念和立法渊源。这一做法,在保护弱势劳动者的同时,也为强势劳动者提供了保护。有学者就指 出,对于劳动者应分出层次,强弱劳动者应适用于不同的法律理念。但是在我国现行法律中,劳动者并未分层。在企业中,管理人员与普通劳动者同属于法律概念上 的“劳动者”,适用于相同的法律。但是很明显,管理人员与普通劳动者在劳动关系上的地位是不同的,他们所面临的情况也是不同的。相对于普通劳动者,管理人 员出于较为强势的地位。普通劳动者违反约定义务甚至法定义务对用人单位造成的损失,通常情况下,要远远低于管理人员违法义务对用人单位所造成的损失。如果 采用“一刀切”的方法,对于用人单位的权益维护,难免会有失公允。因而,“去强”就成为解决这一问题的重要方法。关于如何“去强”,专家学者提出了自己的 观点。 由于劳动法倾向保护处于弱势地位的劳动者已成为普遍共识,因而,应该将狭义的雇主排除在劳动者之外。但是对于广义的雇主是否应该被排除在劳动者之 外,怎样定义广义的劳动者,学界颇有争论。但比较同行的看法是,应该去除,以是否与用人单位签订“从属性”合同与合同内容是否属于委任内容作为判断广义雇 主的标准。

(二)、规范具体损害赔偿事宜

对于具体损害赔偿事宜的规范,笔者有以下观点。一是,对劳动者损害责任的一般条款加以确定。劳动者损害赔偿责任大致可以分为两类,即侵权 赔偿责任和违约赔偿责任。对于劳动者损害赔偿责任,我国劳动法及相关法律的规定内容相当的狭窄,除了规定内容之外的其他事宜,并无明确规定。虽然民法对此 有明确规定,但仍然弥补了劳动法的缺失。所以,尽快修正劳动法的不足,明确劳动者损害赔偿责任的具体事宜。

如上所述,《劳动法》中对于劳动者侵权责任赔偿并无明确的规定,虽然《公司法》对于劳动者侵害或损害用人单位利益的相关行为做了论述,将 其归为违反勤勉义务与忠实义务。但是这仅仅限于约束高级劳动者。笔者以为,从勤勉义务与忠实义务的平等遵守来说,《公司法》的这项内容应该适用于所有劳动 者。但是本着倾斜出于弱势地位的劳动者来说,不得不旧话重提,那就是劳动者的分层问题。也就是说,在“去强”和“分层”的同时,应该坚持贯彻倾斜配置的立 法原则。

对于劳动者违约赔偿责任的认定,《劳动合同法》做了论述,前面也已经提过,即服务期培训,竞业限制和保密这三项义务时,应赔偿用人单位的 损失。很多学者认为,普通劳动者违反约定,一般不会给用人单位造成损失,因而,除了上述三种情况外,其他情况下,劳动者违约不需要对用人单位进行赔偿。虽 然各地方法规对此做了规定,但是其法律效力明显不足,甚至有与《劳动法》和《劳动合同法》相冲突的地方。对这种想象的解决办法,是中央借鉴地方法规,完善 法律制度。

归责原则应依据劳动者侵权的类型来认定。《劳动法》对于劳动者侵权责任的归责原则没有论述。虽然《公司法》及其他相关法律对此有论述,但 很多情况下对象仅限于公司高管。笔者认为,解决这一问题,应针对不同劳动者的身份、情况来确定。例如,侵权劳动者在公司所处的地位,侵权给用人单位带来的 损失,是否故意等原因来决定对侵权劳动者的不同处罚方式。

关于归责原则,虽然《劳动法》无明确规定,但是学界主要有三种观点,一是无过错责任原则,二是过错责任原则,三是过错推定责任原则。这三 种观点各有其优缺点,无过错责任原则,忽略了劳动者的层次性;过错责任原则加重劳动者的责任;过错推定责任原则,要求劳动者证明自身没有过错,对劳动者未 免有些不公平。因为相对于劳用人单位来说,无论是哪一种劳动者都是处于弱势地位的。

关于劳动者损害的赔偿标准,可以分为两类。一是劳动者侵权的赔偿标准,一是劳动者违约的赔偿标准。劳动者侵权的赔偿,由于前面论述的,标 准各异,而且《劳动法》对此项内容采取回避的方式,使得劳动者在面临侵权赔偿时,可能会因为所在单位性质的不同,面临的赔偿也会不同,全额赔偿,部分赔 偿,无需赔偿都是有可能的结果。在这三种赔偿方式中,笔者以为,部分赔偿最符合社会公平和灵活的原则。

劳动者违约的赔偿方式,有支付违约金与赔偿损失两种。但是,由于我国现行法律的规定,劳动者支付违约金的情况有两种,即违反竞业限制的约 定和违反服务期培训的约定。在前面也说过,对于劳动者支付违约金的情况,我国法律出于保护劳动者的原则,做了严格限制,限制了赔偿的情况和赔偿的金额。对 于用人单位来说,在很多情况下,劳动者支付违约金额度不足以弥补损失时,很难在要求劳动者支付其余部分的损失。根据原劳动部的规定,在劳动者违约的情况 下,应赔偿用人单位损失,除了收录费用、培训费用和对用人单位造成的损失外,还需赔偿双方约定的其他费用。然而,“双方约定的其他费用”往往超出劳动者承 担全额赔偿所需的费用。这一规定与《劳动法》的立法原则相悖。学界普遍认为,劳动者在违约时,应采用合理赔偿的原则。但是,这并不能从根本上解决这一问题,所以只有明确劳动者赔偿的标准,才能使这项问题得到解决。

除上述问题外,损害责任赔偿的责任类型也需要明确。在我国现行法律中,对劳动争议的规定,并不包括损害和侵权赔偿责任。这就使得在发生劳 动纠纷时,用人单位可以避免对劳动者保护的劳动部门,而采用直接诉讼的民事赔偿。所以,劳动法律明确劳动者的赔偿责任,才能维护双方利益。

五、结语

劳动者赔偿责任,是少有人研究却亟需解决的问题。只有从立法上解决这一问题,在贯彻劳动者保护原则的情况下,采用分层、去强等手段,对不同劳动者的赔偿责任采用不同的赔偿方式。统一劳动法与民法商法对劳动者赔偿责任的规定内容,规范法律制度,实现对劳动者赔偿责任的的明确,维护法律尊严。(来源:安徽颍上法院网

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