一、问题的提出及意义

在品读《就业促进法》实现公民劳动权的法律保障,访中国人民大学法学院林嘉教授一文中。著名劳动与社会保障法专家林嘉教授在关于《就业促进法》立法之中不足之处(或者说是还有那些需要改进和完善的地方)谈到:“与《劳动合同法》相比,《就业促进法》自身的特点决定来说这部法的操作性还是比较弱,在将促进就业的政策上升为法律的过程中,难免会出现有些政策的简单法律化,缺少法律规范里应该有的一些具体规定如权利、义务、责任等,民众不能直接用这些条款来主张权利,这就需要尽量用法律术语来表达政策,要求形成正规的法律规范。《就业促进法》规定的有些制度是纲要性,原则性的,起到宣示作用,这就需要加强与法配套的立法的完善,制定专项法律法规,将就业促进法规定的内容进一步具体化。与草案相比,《就业促进法》规定的法律责任有了很大的改善,涵盖了多种责任主体,责任的类型也涉及民事责任,行政责任,刑事责任。但由于政府承担的法律责任还应很待细化,尤其是需要完全监督检查制度”。[②]林嘉教授深刻的评述,透视了我国《就业促进法》立法之中的症结所在[③].然而,这种困惑和缺陷让我引发了思考。诚然,在林嘉教授谈到“缺少法律规范里应该有的一些具体规定如权利、义务、责任等,民众不能直接用这些条款来主张权利,这就需要尽量用法律术语来表达政策,要求形成正规的法律规范。”“《就业促进法》规定的有些制度是纲要性,原则性的,起到宣示作用,这就需要加强与法配套的立法的完善,制定专项法律法规,将就业促进法规定的内容进一步具体化”。因此,将《就业促进法》规定内容进一步的细致化,操作化,创建其相应的配套性促进就业立法,或许是当下[④]或者今后以来的主要改进的,或者说是努力的方向。

结合上述谈到的问题,(缺少法律规范里应该有的一些具体规定如权利、义务、责任等,民众不能直接用这些条款来主张权利,这就需要尽量用法律术语来表达政策,要求形成正规的法律规范。《就业促进法》规定的有些制度是纲要性,原则性的,起到宣示作用,这就需要加强与法配套的立法的完善,制定专项法律法规,将就业促进法规定的内容进一步具体化。)本文将试图结合美国在促进就业过程中,关于培养促进就业能力的制度(或立法)中,如“工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)”和“职业培训伙伴关系法(job training partnership act, JTPA)”。等法案。作进深入的分析、比较、提炼。将美国在立法实践中的值得借鉴的东西(程序,精神理念,方法),进行置换、整合,探寻适用于中国语境下的立法新路径,进一步深化《就业促进法》功效,提升制度的操作性、细致性、适用性提供一些启示或者反思。

二、美国促进就业能力制度的缘起及立法宗旨

(一)工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills,JOBS)的立法沿革

用历史法学派的视角来看问题,任何一个制度产生都是一个历史的产物。同时,要真正的认识一个制度,也尽量要回溯过去,超越时空,用历史的眼光来审视其立法背景。法律是和民族精神联系在一起的。他认为法律绝不是可以由立法者任意的、故意地制定东西,法律是一个民族“内在地、默默地起作用的力量” 的产物,它深深的扎根于这个民族的历史中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意志。[⑤]工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills,JOBS)的产生同样是一个历史的或者说是社会问题的产物。[⑥]家庭是社会的基本单位,是社会一个细胞。对于一个社会的分析,首先必须从一个家庭入手,在美国研究当中,经常是对一个家庭的经济、健康、社会和心理要进行综合性的分析和考虑。[⑦]自从20世纪初,有三个主要的计划帮助那些经济困难的有孩子的贫困家庭。首先,是个州和地方的母亲帮助计划。然后是联邦政府的帮助未独立的儿童计划,不久改名为帮助有未成年子女的家庭,即AFDC(aid to families with dependent children)。1996年国会通过立法将AFDC转化成整笔拨款的计划——对贫困的家庭的临时救助(Temporary assistance for needy families ,TANF)。所有的这些计划都是直接给予现金救济以使孩子们可以继续在自己的家里的到照顾。[⑧]

20世纪初,各个州规范法律来帮助那些父母缺乏经济来源的孩子们,以满足他们物质的需要。地方政府经常为了这些计划提供资金。这些计划试图帮助那些失去父亲的孩子,有时也帮助那些父亲是残疾的或者离异或遭到抛弃的孩子们。这些早期的计划称作对母亲的帮助或者津贴(mother pensions)。[⑨]但是,最初这些计划,如“帮助未独立儿童的计划”都是在当时母亲更愿意在家照看孩子的情况下设立,要求母亲去工作或者是强制父亲工作支付孩子抚养费还没有人能够成为等式的一个部分。[⑩]但是,人口、社会和经济的变化使得该计划包括了一些没有人能够预料的方法。正如20世纪60年代所显示的,不再是把提供经济帮助作为摆脱贫困的主要方法。[11] 当旧的问题被解决,同时新的问题又产生了,又不得不引发新的思考,应当如何去克服新的问题?在美国有人提出一种新的观点,即“使人复兴”通过给他们提供更好的机会而摆脱贫困成为了议事日程。[12]人们普遍地承认,传统福利国家制度不能解决新的问题,因为他们过分关心收入的转移支付。[13]同样这些成本不是没有成本的,只有国家富裕公民有足够的利他关心程度,这些政策才是可行的。[14]因为随着AFDC名单的持续增长,美国人对于给那些有能力工作的人提供那些有能工作的人提供公共的救济越来越不高兴。这样重点又一的被改变了,人们开始越来越关注如何去鼓励你们就业,而不是去依赖救济,我们的政策应该给予更多的刺激和更强硬的工作要求来减少对福利的依赖。[15]

就在这样的历史背景下,对于传统的工作计划的支持似乎是比较脆弱的,但是国家并不准备放弃对工作的要求,所以国会颁布了一个被认为更好的方案——工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills,JOBS)。作为1988年家庭支持法(family support act )的一部分,JOBS 计划试图成为“一份政府和福利领取者间的新的社会契约”,以便将AFDC计划从现金救助计划转变为就业和独立的计划。[16]它代替了WIN 计划并与职业伙伴关系法(Job Tranining partnership act JTPA)的计划配合进行。

(二)工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills,JOBS)的立法诉求

通过对上面工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)的产生历史沿革介绍和分析,我们不难发现工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)的立法诉求。

从未独立儿童的计划AFDC(aid to families with dependent children)的计划到工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills,JOBS)的转变,我们不难挖掘其中深层次的原因。因为,最初的帮助的未独立儿童的计划是在当时母亲更愿意待在家照看自己的孩子的情况下一种制度安排,帮助的未独立儿童的计划AFDC(aid to families with dependent children)目的是为了帮助那些父母缺乏经济来源的孩子们,以满足他们的物质需要。但是,在后来人口、经济和社会的变化使得计划没发挥原来所设想的那种期待值(制度价值),反而,却产生了负面的结果,也即是AFDC(aid to families with dependent children)的计划下的名单持续的增长,美国人对于那些有能力却又给予其提供公共救济帮助是越来越不高兴。新的问题产生就不的迫使新的制度下平衡价值、利益的要求。[17]

在这样的社会问题的考虑下,工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)计划的目的或者价值追求就是试图去改变“福利问题”,从贫困——贫困且缺乏工作机会——到依赖——没有工作且为了使之自立还需要有更有大的激励。[18] 最后,工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)的法案就因应而生。

三、美国促进就业能力制度安排下主要内容及实效

(一)工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)的主要内容

工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)的计划产生是有着深刻的历史根源,为了解决传统的工作计划的支持似乎是比较脆弱的,但是国家并不准备放弃对工作的要求,以便将AFDC计划从现金救助计划转变为就业和独立的计划。[19]

首先,接受AFDC—UP计划的家长一般每星期必须在公共部门或者私营企业工作16个小时。如果资源允许的话,各州要求带孩子的单身父母,只要孩子三岁或三岁以上,必须参加工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS);如果他们愿意,各州也可以要求孩子满一岁的父母去工作。联邦给予工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)的配套在1995财政年度13亿美元,以后每年10亿。各州可以提取90﹪的配套资金用于多种服务,但不能因为声称州政府的预算太紧张而全额提取。[20]

各州符合工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)计划的接受者的比例不尽相同。例如,1991年,马里兰、夏威夷州报告有6﹪的AFDC接受被要求参加计划,而科罗斯多州称有69﹪,内布拉斯加州称有73﹪。全国平均比例为15﹪。到1995年各州被要求20﹪的单亲家庭中符合条件的成年人参加工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)计划。而全国实际平均参与率为符合条件人员的27.[21]在AFDC-UP计划中,虽然要求达到50﹪,但只要38﹪符合条件的父母参加,各州的参加比例从夏威夷州的6﹪到肯搭基州的80.仅有5个州参加的人超过40﹪。[22]

当中,没高中毕业的人青少年父母要去工作,但以他们必须去学校上学作为接受的条件。儿童抚养法的许多的规定都是针对年轻父母的,为的是法治他们加入长期性的结构性失业者队伍,成为长期依赖福利生活的人。

在工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)计划的主要包括的内容,第一,提供基础教育。也就是给结构性失业群体提供给他们基本的学习的机会。第二,工作技能和预备性训练。结构性失业群体给于他们相应的就业的意向的工作的技能锻炼,通过给予他们的这种基本的工作预备性训练,从而从新走上工作岗位。第三,职业发展、需找、安排。通过在这种职业培训的中,提供一些培训师或者职业规划师,给个人的认识或者职业的规划。从而,让人们找到工作的信心和工作目标,人生价值。第四,支持性服务。通过各种方式,给予需要帮助的人,让人们获得支持性服务。例如,一些基金会,慈善机构等机构提供帮助,让真正贫困的人能摆脱贫困,走上正常的生活。

第五,在职培训。政府或者通过其他的中介机构给予我们结构性失业者,提供培训。防止他们的知识上的老化。为了解决他们这种科技发展下的知识性的落后,

这样又很多的人能从新获得工作。最后,“在可行的地方进行”社区工作体验。通过这样的锻炼,获取生活的技能,提升素质,真正的摆脱贫困。

(二)工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills,JOBS)的实效

工作机会和基本技能计划(job opportunities and basic skills, JOBS)计划试图改变“福利问题”,从贫困——贫困且缺乏工作机会——到依赖——没有工作且为了使之自立还需要更大的激励。[23]但是不是这种想象中的JOBS计划下所付出的更多的努力会比以前的那些努力更有效呢。MRDC用两年的时间研究了两个JOBS 计划的方案。一套叫劳动力归属方案(这是一种短期的方案,目标是使参与者迅速工作);另一个叫人力资源发展方案(重点是经过一段较长时间的工作技能培训,然后再加入工作)。[24] 第一种方法使工作的人增加了24,使脱离AEDC计划的人增加了16﹪,收入增加了26﹪ .然而仍有57 ﹪的试验组成人员接受AFDC计划的人增长或就业的增加,但为AFDC计划节省了14 ﹪的费用。总审计局用了另一套方案来研究JOBS计划它选取了一个代表性的样本进行调查,样本包括了453个JOBS管理者,他们中的大多数都估计至少有一半“预备工作(job-ready)”的参与者被雇佣。[25]管理者们称在很大程度上,职业补偿金和工作体念计划没有被用来帮助参与者。总审计局的结论认为计划没有一个突出的雇佣重点。

在考察了MDRC诸多研究后,参议员丹尼尔· P·莫尼汉(DANIEL PATRICK MOYNIHAN)一点也不感觉惊奇,他们称MDRC的领导人朱迪斯·格朗(JUDITH  GUERON)是“我们端庄的但总在寻找积极结果的女士”那些想继续深入研究福利与工作计划的效果并解释他们的复杂性的读者请参阅丹·布鲁斯写的《AFDC之后》(AFTERAFDC)。

四、透视促进就业立法,探寻我国立法路径

第一,逐步建立与《就业促进法》相配套性的立法规范。

促进就业是一个巨大的系统工程,它是涉及到经济和社会多方面的庞大的工程。不可能指望《就业促进法》能解决促进就业法的全部的问题。尽管《就业促进法》是一个专门的立法对于促进就业问题。但是不是就业立法的全部内容。我们可以通过分析现行立法,发现我国就业法律立法体系包括促进立法法律体系,稳定就业法律体系和失业保障法律体系三个部分。要达到促进就业的目的,整个就业立法体系应相互支持、配套,形成一个有机整体。很难想象单一的一个《就业促进法》就能解决问题,更何况就是我国的现行的立法过程中还只是一些基本的、原则性的立法。还有很的问题是没考虑到,或者是没能力考虑到。在一个《就业促进法》制定得几乎完美的而其他的立法严重缺少,或者是其他相关法律立法粗糙漏洞百出的情况下,能达到就业立法中诉求,愿望。甚至法律是一纸空文,对于现实没产生完美所期待的效果。所以,只有在一个立法完善,各个子法的立法日益完善下或者说是在其他的配套性立法完善和建立,这样完整的立法体系,《就业促进法》才能发挥完我们所期待的价值和意义。

第二,制度设计的价值取向关于公平

制度的设计价值的取向对于制度内容的建构和规范的确立是具有决定性的影响。在《就业促进法》中立法中,应该进一步的关注就业平等权,就业平等权的保护已经成为世界性潮流,目前世界上许多国际条约、区域性条约将就业平等权纳入规范。《世界人权宣言》第2条规定:人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国际或社会出身,财产、出生或其他身份等任何区别。该宣言所承载的权利和自由中包括《世界人权宣言》第23条规定的“人人有工作、自由选择职业享受公正和合适的工作条件并享有免于失业的保障”《公民和政治权利国际公约》第26条和《经济、社会、文化权利国际条约》第2条也做了类似规定。在保障男女两性的平等就业权方面,《消除对妇女一切形式歧视国际公约》第11条规定,各国应该载就业领域采取适当措施,消除对妇女的歧视以保证男女性分别享有同样的权利。鉴于此,在立法中,应该加大就业歧视的力度,在其规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动不等以民族、种族、性别、宗教、年龄、身体等因素来歧视劳动者”这一段文字中,加入地域、户籍、语言、容貌、体型、婚姻状况、性倾向、疾病及潜在疾病(如不具传染性的乙肝病原携带者)等因素。使反就业歧视的范围更加明确,更有针对性,力度更大,同时希望全国人大委员会尽快将《反就业歧视法》制定纳入立法计划中。

第三,立法规范中应更关注可诉性及操作性规定

在立法的过程中,增加立法的规范性,明确法律的责任是《就业促进法》等一些立法的一个至关重要的问题。首先,《就业促进法》中各种行为模式条款中都应该规定法律责任,导致了大量的立法浪费,这是立法上一个技术问题。但必须注意的是,凡是规定了法律责任主体权利、义务的条款都应该在法律责任专章中找到相应的法律责任。(和谐社会视野下对《就业促进法》之审视 韩桂君 刘金,第67 页)其次,我们在立法的过程中,一定要提升立法的技术,要增加立法的操作性,不要过度的关注政策,应该用更个具体的法律条文,来加于保障人民的权利,而不是用一种政治宣言性话语,来倡导权利。无救济则无权利。必须要加强立法中的可诉性。在实践的过程中,法律的实际的法效才能产生。人民的权利才能真正的落实。否则,《就业促进法》的很可能就会被架空,无法落实其重点的立法意义。

五、结语:不是结论的“结论”

这两个计划(法案)阐述和分析的启示并不仅仅限于此,它还促使我们重新认识中国社会中实际立法和运作中的法律。[26]

当然作者在这里提出种种问题(但远远不是全部或大部分),并不是要拒接它,而是希望把一些隐含的、深层次的问题提出来。[27]立法是一个复杂的系统工程,也是整个法律系统工程的一个不可缺少的重要环节。当代西方学者对立法概念的把握一般分两种进路,即动态的立法和静态的立法。前者关注于法律的规范的认可、创制、修改和废止这一动态的过程,后者着眼于立法的主体、对象、权限、体制与结果这些静态。[28]当我们在立法的过程中,立法应该考虑什么因素?什么才是当下最应该关注的?而不是在一种政治强烈主导下的、闭门造车下的立法。笔者认为,《促进就业法》在很某种意义上来讲是一个很大进步,但打开其中条文仔细研读,同时又显示我们立法中法理学术水平和立法技术很多的不足和缺陷。我们在立法的过程中,应该更多的关注当下的实际,而不是一些“政策性立法” 、“原则性立法”或者政治宣言性的昭示!更多是要学习西方的立法理念和技术,将国外的先进的理念(制度、程序)置换成中国语境下或者说是本土化的法律,加强更的程序性或者操作性的法律,让文本中的法律能变成现实中的法律,产生实效。让法律为人服务,让法律能够真正解决问题。

以上的结论或许不尽正确,但作者依旧坚信,在一个日益专业化的时代里,是不是我们的立法、学术研究也该专门化一些,而不是以政治哲学(尽管广义上讲也属于法学)或者社会热点作为我们的立法热点。[29]应该更多的关注当下的失业的问题,而不是“政治原则性立法”,应该是更多得制定一些具有操作性的立法,或者配套性立法,这样才能真正的解决我们当下的问题。

【作者简介】

李佳明,华中科技大学法学院 法学理论 2008级法学硕士。

【注释】

[①] 艾青:《我爱这个土地》

[②] 参加:林嘉在一次讨论会的发表的演讲。

[③] 本文理解的症结是:法律的更多关注它的操作性,适用性,而不在与它的宣示性,甚至严重来说,这不是法律本身应该具有的本质属性、价值要求和法律的独立品格。

[④] 活在当下:正是引自于丹讲座下的一概念,其意思用活在当下的英文是Live in the present.活在当下的真正涵义来自禅,禅师知道什么是活在当下。有人问一个禅师,什么是活在当下?禅师回答,吃饭就是吃饭,睡觉就是睡觉,这就叫活在当下。是一句佛语,直接解释难以深刻的去了解。

[⑤]  何华勤主编:《西方法律思想史》,复旦大学出版2005年版,第160页

[⑥]  [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第180页。

[⑦]  [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第180页。

[⑧]  [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第180页。

[⑨]  关于母亲救助的历史见:linda Gordon ,women ,the state ,and welfare, Madison ,wl: university of Wisconsin press ,1990;Linda Gordon, pitied but not entitled :single mothers and the history of welfare ,new york: the free press ,1994.

[⑩] [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第192页。

[11] [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第192页。

[12] [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第192页。

[13] 丁开杰 林义选编:《后福利国家》,上海师范大学出版2004年版,第56页。

[14] 丁开杰 林义选编:《后福利国家》,上海师范大学出版2004年版,第56页。

[15]  [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第192页。

[16] Jan L .Hagen and Lurie ,“how 10 state implementend jobs,”pubic welfare ,vol.50,summer 1992, p.1

[17]  [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第192页。

[18] Robert B .husdon,personal communication.

[19]美]戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第193页。

[20]美]戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第196页。

[22]美]戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第196页。

[23]  [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第196页。

[24]  [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第196页。

[25]  [美] 戴安娜·M 迪尼托(diana m.dianitto) 著:《社会福利:政治与公共政策》,何敬 葛其伟译,中国人民大学出版社2007年版,第196页。

[26] 苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第73页。

[27] 苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第184页。

[28] 李龙主编:《法理学》,人民法院出版2003年版,第341页。

[29] 苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第73页。

转自北大法律信息网

  李佳明

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