【摘要】目前,就业性别歧视现象普遍存在,已成为构建和谐社会的制约因素。就业性别歧视行为表现形式多样,且形成原因复杂。消除就业性别歧视,保障妇女平等就业权,是构建和谐社会的需要。减少和消除就业性别歧视的根本办法是制定《反就业性别歧视法》。成熟的《反就业性别歧视法》应明确定义就业性别歧视及其判断标准,合理设置执法机构及建立有效的救济机制等。

一、就业性别歧视成和谐社会逆流

(一)就业性别歧视现象普遍成为构建和谐社会的制约因素

劳动和社会保障部对62个定点城市的调查结果显示,有67%的用人单位提出了性别限制,或明文规定女性在聘用期不得怀孕生育。另据国内一所大学对2005届研究生进行的一次调查,超过七成的调查对象认为,在同等条件下,招聘单位会优先考虑男生①。从招聘女生时提出“不结婚不生子”的“附加协议”到感叹聘用女生“增加了企业成本”,大学生就业市场上总会呈现出“男强女弱”的明显态势。虽然男女平等已成为我国的基本国策,但社会上歧视女性,特别是在就业上歧视女性的现象还非常普遍。

根据《2005年中国就业报告》提供资料,女性就业总量虽然较之以往有了一定的提高,但女性和男性之间在就业状况上仍存在着显著落差,女性就业率比男性低11.4%. 《第二期中国妇女社会地位抽要主要数据调查》的调查数据表明,中国男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在,主要表现是女性就业率降低,再就业困难。统计结果表明,2000年末,18岁至64岁的城乡女性在业比例为87%,比男性低6.6个百分点;与1990年相比,城镇男女两性的在业率均有下降,男性从90%降至81.5%,女性则从76.3%降至63.7%,与男性相比,女性的下降幅度更大。

就业性别歧视,不仅挫伤了女大学生学习、生活的积极性,还可能助长部分学生“学得好不如嫁得好”的观念。更严重的是,这种性别歧视破坏了社会的公平原则,使得全社会的人才流动不畅通,劳动力资源配置出现扭曲,造成人力资源的浪费。就业性别歧视不但违背了市场经济发展的基本规律,是社会和谐发展中的一股逆流,也与我国经济融入全球一体化不协调。关于反就业歧视入法,连续三年,全国人大、政协会议上都有代表和委员提出建议。虽然尚未被纳入立法范畴,但就业歧视已成为社会关注的热点,甚至成为构建和谐社会的一大制约因素,不容忽视。

(二)就业性别歧视的基本内涵及表现形式

就业性别歧视(sexual em-ployment discrimination)即在劳动就业领域对不同性别劳动者的区别对待。法律上的性别就业歧视,是指劳动生产率条件相等或近似的求职者在求职过程中,或受雇者在就业时,仅仅因为性别的差异而不能享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇,从而其平等就业权受到损害的现象②。关于对女性的歧视,联合国的消除歧视公约将其定义为“基于性别而作的任何区别、排斥或限制,其影响或目的均足以妨碍妇女在男女平等基础上认识、享有或行使政治、经济、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由”。由于历史传统影响和社会经济现实的制约,相对于男性而言,女性一直处于弱势地位,因此就业性别歧视突出表现为对女性的就业歧视,本文所称的就业性别歧视亦是专指对女性的就业歧视。

就业性别歧视的具体表现多种多样,按照不同的标准,作如下归类。就表现形式而言,可划分为表面歧视与隐性歧视。表面歧视又称直接歧视,是指用人单位以法律明文禁止的就业性别歧视行为作为其用人措施的一部分,非因工作内在需要而给与某人比在相似条件下的其他人不利的待遇,它是表面或形式上最明显的一种就业性别歧视③。隐形歧视也称间接歧视或负面影响歧视,指用人单位实施表面公平中立的用人措施,该措施的实施实际上对特定人群产生负面影响,且该措施与工作执行无关或不可衡量工作能力。如某企业招收文员时要求所有应聘者负重30公斤跑1000米,结果大多数女性未能通过此项体能测试,此项看似中立的招聘措施即构成了对女性间接歧视,因该项测试与文员工作无关。

就所涉及的内容而言,就业领域的性别歧视集中体现在两个方面:第一、进入劳动力市场方面的歧视。其一、招收录用方面的性别歧视。女性在招收录用方面所受的歧视,是就业机会性别歧视中最为典型,最为普遍的情形。用人单位一般以三种歧视手段将女性就业者排除在外。区别。在区别对待的情形下,尽管雇主并不拒绝雇佣妇女,但一般只雇佣妇女从事那些收入低廉,技术不强,条件较差的所谓“女性工作”。区别的结果,就是在劳动领域,明显存在男性工作和女性工作的观念,导致“就业性别分离”(sex seg-regation)现象。 (2)排除。指用工主体在招聘员工的过程中,基于与劳动生产率无关的性别因素而拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准,以致于与男性相比,女性劳动者就业艰难。(3)优先。一个男子和妇女具有相同的资格和条件,但男子优先录用了,这就出现了性别歧视中的优先行为。其二、社会职业结构中的性别歧视。职业结构指已就业人口在各种职业上的分布,是衡量妇女就业及经济参与水平的实质性尺度。据统计,我国女性人力资本近80%农业劳动及工业劳动这两大职业岗位上,附着在领导层工作岗位上的不足其总量上的1%④。第二、被动退出劳动力市场方面的歧视。其一、下岗和再就业方面的性别歧视。根据相关数据, 在国企改制的过程中,下岗职工中,女性职工占了67%之多⑤。女性年龄的增长也威胁其再就业,女员工35岁以后,除非在其所在的领域非常杰出,否则很难实现自由流动。“年龄35岁以下,男性优先”这样的招聘广告比比皆是,反映出女性就业难、再就业难乎其难的现实。 其二、退休年龄上的性别歧视。关于退休年龄,根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定, 男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。该规定的科学性值得商榷,众所周知女性平均寿命要高于男性,对于大部分50至55周岁的妇女来说,完全具备继续参加工作的能力和意愿。而我国现行法律、法规的有关规定,实际上剥夺了广大妇女5至10年的工作机会,其导致的后果,不仅仅是对妇女可能创造成就或业绩、实现人生价值的机会的剥夺,而且根据我国养老保险制度,广大退休女性所获得的养老保险收入也因为其工作年限较低而低于男性从而导致广大女性经济收入上的损失⑥。令人欣喜的是,第十届全国人大常委会的十五次会议2005年4月27日通过、200年1月1日起实施的《中华人民共和国公务员法》(以下简称为《公务员法》)已经不再按性别对公务员年龄分别立法。该法第87条、88条规定,公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的,应当退休。公务员符合下列条件之一的,本人自愿提出申请,经任免机关批准,可以提前退休:(一)工作年限满三十年的;(二)距国家规定的退休年龄不足五年,且工作年限满二十年的;(三)符合国家规定可以提前退休的其它情形的。该规定不再按性别对公务员年龄分别立法,从法律上保障了两性的平等就业权,有助于消除就业领域的性别歧视,此举可以说是中国法制的一大进步。

二、就业性别歧视问题成因分析

(一) 历史原因

传统的性别歧视观念仍然对劳动力市场产生着负面影响。我国两千多年的封建社会把男尊女卑的观念演绎的淋漓尽致。“三从四德”、“女子无才便是德”等传统观念像枷锁一样紧紧束缚着女子。女性没有任何社会地位,它们被看成生儿育女的工具,女性的家务劳动只有使用价值而没有价值。经济上的附庸地位、法制上的“记丁授田”、观念上的女无私蓄、形式上的男耕女织以至灭绝人性的妇女买卖等,使妇女沦为男性社会的牺牲品。两性几千年来在许多方面都存在着不平等,当社会分工呈现出性别差异、剩余产品出现而导致财富分配不均、劳动力过剩时,就业领域的性别歧视就会自然而然的产生。

(二) 经济原因

伴随着中国经济转轨,特别是加入WTO,就业完全步入市场化,国家已不再像以前一样搞行政指派。而从利益最大化的角度看,与使用男性劳动者相比,使用女性劳动者的劳动力使用成本明显偏高。从经济学角度分析,用人单位拒用女性是为了规避女性自然附着成本以求生存和保持竞争优势的理性选择。根据贝克尔歧视理论,自然附着成本是女性相对于男性的额外支出,是雇主拒用女性的根本原因⑦。 “自然附着成本”是指女性相对于男性来说,除从事社会劳动外,还需要花费时间和精力从事生育、抚养小孩、操持家务等家务劳动。但是在市场经济下,只有社会劳动才是唯一受市场承认的劳动。而生儿育女等其它劳动,不具有市场价值,不可能带来市场意义上的收益。然而,这部分没有市场价值的劳动又总会占据一定的时间与精力。追求利润最大化的企业目的是为了获得能够带来市场价值的那部分劳动,而不会愿意接受这种“性别亏损”,去为非市场劳动支付成本。因此,“理性”的雇主会比较雇佣男性和女性的成本和收益后,倾向于雇佣男性劳动力,认为这是经济的选择。

(三) 政策和制度原因

政策失灵也是导致就业性别歧视的原因。我国法律中虽然规定了男女享有平等就业权利,但规范较为概括,操作性不强且缺乏罚则。由于对就业歧视既未明确规定承担何种行政和民事责任,也没有规定具体的执行机关,对于用人单位来说很难起到应有的震慑和遏制作用。尤其是在进入市场经济建设阶段以后,我国相关政策法规未能及时加以修改,更加造成女性就业困难。例如1988年制定的《女职工劳动保护规定》中的许多重要内容和适用范围,都已和当前的情况不适应。《妇女权益保障法》也已不适应时代的要求,均应进一步修正完善。

政策失灵很大一部分是政策执行中的失灵。目前我国相关监管部门对劳动力市场的监督管理力度不够,立法执行机制不完善。工商、税务、民政、劳动保障、卫生和城管等各相关部门之间缺乏协调配合,特别是劳动保障部门与其他行政机关的配合尤为不力,重复管理和监管不到位的问题并存。由于一些地方政府部门对外资企业、私有企业疏于监管,特别是对私有企业和非正规就业领域的监管不到位,对这些企业违反用工权制度漠然置之,缺乏有效监督手段,使得对女性劳动者就业权的保护缺乏力度。尽管我国有保护女性工作的法律条例,但不包括完善的执行机制。许多女性在遭到性别歧视后,尽管向有关部门投诉,但最终还是不了了之。目前我国法制仍然不健全,可以说法律相对软弱,希望用这般软弱的手段来解救弱势群体,效果是不乐观的。

妇女维权工作机制也不能适应时代的要求。长期以来,妇联维权工作多是说服教育式,唱独角戏,凭着自己的热情去调解、去呼吁,往往力量不够,难以全面解决实际性问题。

三、减少和消除就业性别歧视 保障女性平等就业权

(一)减少和消除就业性别歧视,保障女性平等就业权是构建和谐社会的需要

就业性别歧视挫伤女性工作积极性,不能使人尽其才,造成人力资源不能最优配置,也不利于发展女性的自信与坚强,影响社会和谐。构建社会主义和谐社会是党的十六届四中全会提出的一项重大战略任务,要求在经济社会发展中,注重坚持以人为本,维护群众利益,促进社会公平。男女平等是社会公平正义的重要内容,男女平等的内涵是男女两性作为人的尊严和价值的平等以及男女权利、机会和责任的平等,反对任何形式的性别偏见和歧视。在构建和谐社会的进程中,男女两性作为社会发展的主体,地位平等、关系协调,共同发展的空间广阔,也有利于充分发挥妇女的积极性和创造性,有利于和谐社会建设。妇女占人口半数,是改革开放和现代化建设的一支伟大力量,在推进社会和谐发展中发挥着不可替代的作用。反对就业性别歧视,保障女性平等就业权,促进男女平等,推动妇女与社会和谐发展,是全社会义不容辞的责任。

(二)关于消除就业性别歧视的法律思考

如何减少和消除就业性别歧视,保障女性平等就业权?学者们从不同的角度,提出了不同的建议,比如,大力发展经济,扩大女性就业工作岗位,进一步宣传男女平等的思想等等。笔者以下主要从法律制度的角度来探讨对女性平等就业权的保护。

为切实消除歧视,推进男女平等,1979年召开的第34届联合国大会通过了《消除对妇女一切形式歧视公约》。该公约可以说是保护女性就业机会平等权方面最重要的国际公约。该公约第2条(e)要求缔约国应采取一切适当措施,消除任何个人、组织或企业对妇女的歧视;第2条(f)要求缔约国应采取一切适当措施,包括制定法律,以修改或废除构成对妇女歧视的现行法律、规章、习俗和惯例。我国在80年代就成为该公约的首批签约国之一。为消除就业歧视,保障女性平等就业权,我国也制定了相应的法律、行政法规、部门规章。《中华人民共和国劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条更是明确规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”《中华人民共和国妇女权益保障法》第21条规定:“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”第22条规定:“各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。”《女职工劳动保护规定》第3条也强调,凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒绝招收女职工。

推进男女平等,消除就业性别歧视是不能仅仅依靠法律政策的倡导的。上文提到的一些法律、法规因其规定过于原则化,缺乏可操作性,对性别就业歧视行为的规制作用极为有限,用联合国消除歧视公约对就业性别歧视的定义标准审视我国的用工市场,可以发现违规行为随处可见:对两性就业年龄的区别对待、劳动合同中的“禁孕条款”以及人们对某些保护女性措施的排斥态度等。减少和消除就业性别歧视,必须辅之以相应的反歧视制度规则。制定反歧视法律,推进男女平等是当今社会发展的潮流,我国可以借鉴国外的做法,制定专门的《反就业性别歧视法》。该法的制定将有利于解决雇主用人自主权与平等就业权之间的关系,也有利于完善法律体系、实现法制统一。在进行具体的制度设计时,应该结合我国的国情,借鉴域外先进的立法经验,不断完善我国的两性工作平等法制,以遏制劳动市场上的各种性别歧视行为。如何构建有中国特色反就业性别歧视法律体系?笔者提出如下具体构想:

第一、关于“就业性别歧视”的法律内涵及其判断标准。就业性别歧视与合理用工的实质性区别在于,前者是雇主以与工作无关的理由剥夺女性的就业机会,而后者则是在两性享有平等就业权的前提下,考察劳动者与工作相关的能力和特征进行优胜劣汰。对于如何判断用人单位行为是否构成就业性别歧视,立法可以采取概括式与列举式相结合的方式做出规定,概括式规定抽象出就业性别歧视的定义;列举式规定,即详细的列举出常见的就业性别歧视行为,最后以兜底性条款来涵盖未列举的情形。另外,对合理的就业性别限制做出规定,如法律可以规定,国家为实行社会公平、保护就业性别平等而对某些职业设定性别比例限制,如规定女性参与社会公共事务管理、担任各级领导职务的最低比例等,则不属于就业性别歧视。借鉴国际公约的相关定义,立法可以对就业性别歧视作如下定义:就业性别歧视是指没有法律上的合法目的或原因,而仅仅基于性别因素对劳动者采取区别对待、排斥或者给与优惠等任何违反平等就业权的措施,侵害弱势劳动者劳动权利的行为。《反就业性别歧视法》还应明确规定用人单位对员工进行选择、评价时必须遵守的基本原则———“工作相关资格”的准则。即要求用人单位基于工作性质、需求及员工工作能力来选择、评价员工,而非基于性别因素进行区别对待,否则即构成性别就业歧视⑧。然后可以参考美国1964年《民权法》等国外立法资料,具体列举出就业性别歧视行为或措施。

第二、关于反就业性别歧视的执法机构设置。合理的反就业性别歧视的执法机构设置是有效的反就业性别歧视的前提,没有独立的、强有力的执法机构,制度设计无论多么完美都难以达到预期目的。就域外的立法经验看,在美国,保护妇女在就业时不受性别歧视的联邦法律是1964年民权法第7项,而平等就业机会委员会(EECO)是专门负责实施第7项的机构。香港在1995年通过了专门的性别反歧视法律。根据此法规定,基于性别、婚姻状况及怀孕的歧视,以及性骚扰都属违法。条例同时保障男性和女性。该法亦规定设立平等机会委员会,致力消除歧视及骚扰,推动男女之间实现机会平等,为就业中的性别平等架起了一个法律的支点。结合我国国情,法律可以考虑在劳动和社会保障管理的行政部门内设立平等就业机会委员会。法律可以明确规定该机构的性质、产生办法及委员构成。法律还应以列举方式明确该委员会的职责,有学者指出平等就业机会委员会的职能应包括:宣传公平就业政策;对就业性别歧视的认定或消除歧视提出建议;对于求职者或受雇人提出的遭受歧视案进行协商、调解,并劝诫雇主摒弃歧视行为,在调解不成或劝诫失败时,直接对歧视者进行行政处罚,并可代表弱势劳动者群体向法院提起公益诉讼;研究并对公平就业提出建议;协助各企事业单位或有法人资格之雇主或社会团体订立公平就业政策;向各机关团体或民众提供有关就业歧视的咨询服务⑨。该学者对平等就业委员会的职能规定的非常明确、具体。笔者想在此重申赋予平等就业机会委员会诉权的重要意义。毫无疑问,遭受就业机会性别歧视的女性应当被赋予民事诉讼权,一般而言,其作为直接受害人,应当最具有捍卫自己权益的动机。 但是,作为单个的性别就业歧视的受害人,其往往处于弱势地位,没有与用人单位抗衡的实力,也可能因其自身所受的损失并不大,考虑到追究用人单位法律责任所要付出的成本,所以选择了放弃投诉或起诉。实际上,用人单位对女性就业机会平等权的侵害,其侵害对象往往是具备应聘资格和意愿的、数量不特定的一批女性而且还涉及到善良风俗、公共利益,应该考虑赋予某个可以代表广大女性利益的,或者代表广大劳动者利益的公共团体或机构以诉讼权利,由该团体或机构以自己的名义向用人单位提起诉讼。在美国,除了《平等工资法》(The Equal Pay Act)外,所有由平等就业机会委员会实施的法律要求个人在向法院提出诉讼前先向平等就业机会委员会提出控告。平等就业机会委员会先对控告进行调查,然后代表权利受到侵害的人提起诉讼。香港《性别歧视条例》第63条规定建立平等机会委员会,该委员会是享有诉权的独立机构,其有权进行正式调查,或者要求颁布临时性禁令并为歧视行为受害者安排代理⑩。因此,《反就业性别歧视法》把提起劳动公益诉讼规定为平等就业机会委员会的法定职责是非常必要的。

第三、关于就业性别歧视的救济机制。权利的核心在于救济,无救济既无权利。现代法治国家,强调的是公力救济,即通过法律责任追究机制实现权利救济。从法理上看,一个法律规则是由假定、处理和后果所组成,一个法律规则,只有具备这样一个完整的有机结构,才能实现其调整社会生活的功能。但是,我国目前的有关保护女性就业权利的法律规定往往都缺乏保障实施机制,缺乏追究法律责任的配套规定,从而使得现有的相关规定所起作用甚微。根据《消除对妇女一切形式歧视公约》第2条的规定,缔约国政府需要检讨是否通过法院或者其他裁判制度保证那些禁止歧视妇女的法律和政策的有效实施。在未来的《反就业歧视法》中应根据公约的要求,构建一个完整的对女性就业机会平等权进行保护的救济机制。

笔者认为,这样一个救济机制,应当包括:

1、赋予被歧视者救济权,并实行举证责任倒置。反性别就业歧视法应明确赋予劳动者遭受歧视时享有诉权,且应当明确规定该类案件的时效、程序等。同时,规定该类案件实行举证责任倒置,在实践中,相对于用人单位,女性求职者一般处于弱者地位,其在举证能力上明显处于劣势。为了实现诉讼公正,实现法律对弱者特殊保护的价值取向,有必要对就业歧视纠纷实行举证责任倒置,即由用人单位举证证明其用人措施与有效完成工作任务有绝对的必要性,其对求职者进行区别对待是基于工作岗位的性质而做出的合理要求,而非基于歧视性的考虑。

2、规定就业机会损失的可赔偿性。对因性别歧视而被拒绝录用的妇女而言,损失的是就业“机会”,即属于“机会损失”。所谓机会损失,是指因为侵权行为而导致受害人丧失某种机会。关于机会损失能否获得损害赔偿,各国立法及判例大多认为机会损失不应当获得赔偿。我国民法学者也认为,除非法律另有规定外,对于机会丧失原则上不应当予以赔偿;只有在特殊情况下,如果机会确实具有较大的确定性,而不赔偿机会损失不利于给受害人提供全面的救济,此时也可以适当给予机会损失的补偿{11}.笔者认为,既然原则上机会损失不属于可赔偿损害范围,那么必须以特别法的形式,明文规定因为用人单位性别歧视而遭受的就业机会损失具有可赔偿性。至于是不是所有的就业机会损失都具有可赔偿性的问题,可以借鉴国外的一些立法例。比如美国的1991年民权法(The Civil Right Act of 1991)中规定,对故意歧视,而不是对看起来中立,但却给被害人造成了负面影响的歧视性规定,可以判处赔偿性和惩罚性的赔偿金。至于赔偿的范围,应当考虑实际发生的经济损失(例如女性在求职过程中所产生费用)、将来可预期的经济损失、精神损害及因歧视而给被害人造成的诸多不便。笔者认为,该规定可资借鉴。

3、明确歧视者的法律责任。法律可以规定,一旦用人单位的行为被认定为“就业性别歧视”,平等就业机会委员会可以协商、和解及劝说等手段,劝诫其放弃歧视行为,若上述措施无效,平等就业机会委员会可直接对歧视者进行行政处罚,并可代表被歧视者向法院提起就业性别歧视诉讼。可在判决歧视成立的同时,判处用人单位向被歧视者支付因其歧视行为对后者造成损害的金钱赔偿。关于具体的赔偿标准,可以借鉴美国的做法,考虑制定惩罚性赔偿标准,用加大违法成本的办法,使用人单位不敢轻易违法。

制定成熟的《反就业性别歧视法》是消除就业性别歧视的最根本、最直接的办法。但是,进行系统立法是一项需要大量人力、物力的工程。在立法条件不成熟的情况下,可以安排过渡性措施解决就业性别歧视问题,如:在宪法和即将出台的民法典中重申男女平等、平等就业权的基本人权地位;修改《劳动法》,在《劳动法》中明确规定用人单位不得因性别对劳动者进行就业歧视;完善《妇女权益保障法》,增加其他保护妇女就业权益的法律法规,弥补现行法律的不足等。

注释:

1.姜涛:《女性就业难:破除就业中的性别歧视》载于http://www.cer.net

2.曾恂:《美国反就业歧视立法的启示》载于《南方经济》,2003年第6期

3.张艳:《反就业性别歧视及其法律对策》载于《家事法研究》第123页,群众出版社 2006年版

4.刘德中 牛变秀:《中国的职业性别隔离与女性就业》,载于《妇女研究论丛》2000年第4期。

5.国家统计局人口和社会科技统计司。中国劳动统计年鉴(2003) 中国统计出版社2004版。

6.参见李教授受国家劳工组织北京局委托而作的《法律评估:就业与职业歧视》第11页。转引自叶桂峰:《论对妇女就业机会歧视的法律规制》http://www.comment-cn.net/data/2006/0314/article_3706.php

7.张锴:《男人女人,永远的伙伴———全国公众性别意识调查报告》,载于《中国妇女报》,2000-10-21

8.张艳: 《反就业性别歧视及其法律对策》载于《家事法研究》第130页,群众出版社 2006年版

9.郑津津:《美国就业歧视之研究———兼论我国相关法则应有之发展》载于台大法学论丛》第32期

10.参见《中国妇女劳动权益保护专门工作组2004年4月会议资料》第398页 (会议召集人:北京大学法学院妇女法律研究与服务中心)

11.王利明:《。侵权行为法研究》中国人民大学出版社2004年版 第364页

原载于《女性》2007年第1期

转自中国妇女网

  广东省社会科学院法学研究所·李继霞

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