【摘要】:公共利益是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面,它不同于国家利益和集团(体)利益,也不同于社会利益和共同利益,具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征,如何识别公共利益是司法和行政实践中的重要问题。

【关键词】:公共利益 概念定义 本质特征

【来源】:《江淮论坛》2010年第3期

【作者】:余少祥,中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士。

作为近几十年流行的概念,目前学界在对”公共利益”的定义与解释上,仍然争论不休。台湾学者陈锐雄说,公共利益这一概念因”非常抽象,可能言人人殊”。另一个台湾学者陈新民认为,公共利益概念的特别之处”在于其内容的不确定性”,由于”对利益形成和利益价值的认定无法固定成型”,且享有公共利益者的”范围难以确定”,”公共一词无法完全清晰定义”。美国学者库珀说:”要想给出一个能得到理论界或实际工作者公认的’公共利益’定义,是不可能的。” 究竟什么是公共利益?西方法哲学中公共利益概念有何特征?

一、公共利益的概念定义

公共利益如何定义?在西方法哲学论著中,主要有五种主流观点。(1)不存在说。这种观点认为,社会生活中有个体利益或集团利益,所谓公共利益是不存在的。以布坎南为代表的公共选择理论从理性经济人的假设出发,运用经济学方法研究政府过程,得出了公共政策取向是个人利益的观点。他说:”如果认为国家代表着社会的公共利益,那是一种无知”,”我们认为根本就不存在公共利益这种东西”。 杜鲁门认为,集团利益才是真正的政治生活,”在用集团概念来解释政治时,我们不必考虑全都包括在内的利益,因为它们都不存在”,”公共利益是一个神话”。 罗斯则说,”所有人类的需要都是通过个人来体验的,社会的福利就等于其成员的福利”,人类社会不存在自己本身的需要和利益,社会福利观和公共利益是”幻想”。 “不存在说”中最有影响的是”阿罗不可能定理”。20世纪60年代,美国学者阿罗在解决”投票悖论”的难题中,用数学公式和纯理论推理的形式论证了社会福利函数的不可能性。他在人是理性的、个人偏好排序是固定的、其选择能达到帕累托最优的前提下,得出结论为:不可能存在一种能够把个人对N种备选方案的偏好次序转换成社会偏好次序、并准确表达社会全体成员各种各样个人偏好的社会选择机制。 他说,如果我们排除效用人际比较的可能性,各种各样的个人偏好次序都有定义,那么把个人偏好总和成为表达社会偏好的最理想的方法,要么是强加的,要么是独裁性的。阿罗认为,由于个人偏好无法汇聚成社会的需要和偏好,社会福利函数存在的依据被否定,因此用社会福利函数表示的公共利益无从谈起。

(2)私人利益总和说。这种观点承认公共利益的存在,但认为公共利益是一种个人利益的总和。如方法论个体主义(Methodological Individualism)主张,公共利益必须以个体利益为基础,并最终落实到个体利益之上,用数学公式表示,应该是个体利益的某个函数:U=f(u1+u2+……,+un),其中公共利益U通常被称为社会效益或社会效用(utility)函数,个体利益(ui;i=1,2,3……,n)被称为个人效用函数,n即公共利益的计算过程中所包含的个体总数。亚当·斯密提出,进入市场中利己的个人受价格机制的引导,依照利益最大化原则行事,其结果带来的是意想不到的收获,即社会财富的增加,从客观上增进了社会福利和公共利益。他说:”各个人都不断努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然,他所考虑的不是社会利益,而是他自身的利益,但他对自身利益的研究自然会或毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。” 在斯密看来,个人的理性选择自动会达到个人未预期的结果,公共利益的实现是作为实现个体利益的副产品而产生的。这就是所谓自动公益说。功利主义者边沁将公共利益理解为某种”共同体利益”,认为共同体”是个虚构”,而共同体的利益”是组成共同体的若干成员的利益的总和”,因此”不理解什么是个人利益,谈共同体利益便毫无意义”。 托马斯.潘恩的表述更加明确,他说:”公共利益是每个个人利益的总和”,”它是所有人的利益,因为它是每个人的利益;因为正如社会是每个个人的总和一样,公共利益也是这些个人利益的总和。” 在我国,也有学者提出类似观点,认为”在私法上,市民利益最大化,即为社会公共利益”。

(3)公民全体利益说。这种观点认为,公共利益是公民中的整体利益而不是局部利益,是普遍利益而不是特殊利益。按照现代主流经济学的标准模型,个人利益用个人效用函数表示,公共利益用”社会福利函数”表示。社会福利函数是一种社会偏好或社会排序,它以全体社会成员的个人偏好为基础,对与大家利益相关的、可供选择的各种事物和各种社会安排进行优劣排序,如果这一社会福利函数存在,这种秩序能够排出,则这当中体现的便是公共利益。 这种理论类似于代数中提取公因式,即公共利益来源于个人利益又独立于个人利益,是全体成员享有的普遍的利益。台湾学者城仲模说,”公共”之意具有”广泛社会一般利害之性质”,而”公益”多意味着超越个人范围,”共通于社会全体”之利益。 我国学者张千帆认为,公共利益”是组成社会后整体突变而形成的利益,具有整体性和普遍性的特点”,但他认为公共利益不能脱离个体利益而独立存在,因为公共利益”是个人利益的某种组合,并最终体现于个人利益”, 正如不存在超越个人的社会和国家一样,超越每个个人的公共利益也是不存在的。

(4)大多数人利益说。这种观点认为,公共利益不一定是全体社会成员的利益,社会中大多数人的共同利益也是公共利益。1984年,德国学者C.E.Leuthold在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中,将公共利益界定为”任何人、而不必是全体人们的利益”,并提出一种”地域基础”理论,将一定的地域空间作为界定”人群”的标准,将公共利益界定为”相对空间内关系人数的大多数人”的利益。C.E.Leuthold认为,这个空间通常以地区为划分、且多以国家组织为单位,地区内的大多数人的利益就足以形成公共利益。至于在地区内居于少数人的利益,则称之为个别利益,个别利益必须屈服于大多数人的平均利益。 据此,C.E.Leuthold不认为公共利益的界定权应掌握在公众或代表公众的代议机关手里,而是认为行政机关和司法机关均有界定公共利益的权力。克鲁斯克等在《公共政策词典》中将公共利益界定为”社会或国家占绝对地位的集体利益而不是某个狭隘或专门行业的利益”,认为公共利益”表示构成一个整体的、大多数人的共同利益”,”它基于这样一种思想,即公共政策应该最终提高大家的福利而不只是几个人的福利”。 美国学者林布隆在《决策过程》中也表达了同样的思想,认为在大多数情况下,”公共利益”仅代表着社会多数人的利益,它是”构成一个政体的绝大多数人的共同利益”。 而主张”公民全体利益说”的我国台湾学者城仲模也认为,公共利益”共通于社会全体”是一种理论上的”应然”,其本质在于”大多数社会团体的整体利益,但并非真正的整体利益”。

(5)目的性价值说。这种观点认为,公共利益是一种抽象的目的价值,就象真理、正义、公平等一样,很难具体描述。弗德罗斯认为,公共利益既不是个人利益的总和,也不是人类的整体利益,而是一个社会通过个人的合作而产生出来的”事物价值的总和”。 对此,哈耶克有典型表述,他承认在某种意义上公共利益是”所有私人利益的总和”,但对于如何把所有的私人利益集合起来又是一个无法解决的难题。他说:”‘公共利益’关涉社会每个成员的利益,它在一定程度上往往是作为一个目的性价值出现的,而何谓公共利益的最终目的和价值却难以要求全体社会成员就此达成共识”;”人们常常错误地认为,所有的集体利益都是该社会的普遍利益;但是在许多情形中,对某些特定群体之集体利益的满足,实是与社会普遍利益相悖离的”。 在《法律、立法与自由》中,他将公共利益称为”普遍利益(A General Interest)”,认为普遍利益”乃是由那些被我们认为是法律规则的目的的东西构成的,亦即整体的抽象秩序;这种抽象秩序的目的并不在于实现已知且特定的结果,而是作为一种有助于人们追求各种个人目的的工具而存续下来”,因此,公共利益只能定义为”一种抽象的秩序”,”作为一个整体,它不指向任何特定的具体目标,而是仅仅提供最佳渠道,无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的”。 在普遍利益的问题上,哈耶克并没有抱住自由主义的立场不放,而是认为私法允许个人去追求他们各自的利益,通过限定个人行动的方式可以最终有助于实现普遍的利益。

以上是本文对西方法哲学中公共利益定义的简要梳理,可以看出,何谓公共利益确实”言人人殊”。但从西方法哲学发展脉络看,对公共利益进行定义不仅是可能的,而且是必须的,因为对公共利益概念内涵与外延的界定直接影响着相关法律制度的设计与司法实践的发展,是一个不容回避的重大问题。本文认为:第一,公共利益是存在的;第二,公共利益的属性范围是可以相对界定的。所谓公共利益,即在一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面,其中不特定多数主体既可能是全体社会成员,也可能不是全体社会成员,而利益范围既包括经济利益,也包括正义、公平、美德等抽象价值。事实上,功利主义所谓自动公益说的根本缺陷在于它所捍卫的福利最大化尚未真正触及公共利益的核心,而阿罗不存在论看似逻辑严谨,无懈可击,但它将公共利益看作是”无差别个人需求的简单加和”,并用数学方法推导证明公共利益的不存在性,因此是机械的、片面的,也暴露了经济学走向工具主义后的重大局限。

二、公共利益的理论渊源
从语源学上看,英文public一词有两个来源:一是希腊词pubes,英语意思是matruity(成熟、完备)。在希腊语中,pubes的含义是身体、情感或智力上的双成熟,尤其指人们超越自我关心或自我利益而关注和理解他人的利益。二是希腊词koinon,英语中的common就来源于这个词,意指care with(关怀)。可见,public的语源学意义更强调一种共同的、集体的关怀。按照马修斯的分析,公共一词所蕴涵的超越自我己私的意义,既指一种事情,比如公共政策,也指一种能力,譬如理解自他关系、知晓自己行为对他人的影响、关心他人利益等。”利益”的英文表达为interest,本义为利息,后来作为个人与社会的一种关系体现被广泛应用到经济和社会生活之中。在19世纪40年代以前,公共利益(Public Interest)的概念在西方国家用得并不普遍,那时的普遍用语是”公共善(The Common Good)”或”公共福祉(Gublic Welfare)”。美国内战后,那种认为可以脱离甚至超越个体利益的公共利益观念被逐渐摈弃,取而代之的观念是:公共利益不是个体利益正当性的裁判标准,也不能作为人类美德培养的基础,而且,从根本上说,共同利益来源于私人利益,而不是私人利益的构成因子。 在德语中,与公共利益含义相近的词是Offentlichesintresse(公益)和Gemeinwolh(民众福祉)。汉斯·莱弗尔认为,Offentlichesintresse与Gemeinwolh的内涵与外延并不相同,两者的位阶有高下之分,Offentlichesintresse的层次较低,而对彼此冲突的Offentlichesintresse进行协调,并分列高低后所得到的一种”特别更高层次的利益”即Gemeinwolh。另一个学者尤尔认为,Gemeinwolh与Offentlichesintresse是否同义,会因着重点不同而结果不同,对其不同点不能一般概括而论,只能在个别法律中去探讨。 总之,在不同时期、不同语境中,公共利益的概念和含义是有一定差别的。

从渊源上看,西方公共利益概念的发展具有完整的理论谱系,大致分五个历史时期。

(1)古希腊时期。在古希腊,公共利益是与正义观念联系在一起的。苏格拉底说:正义关乎公众,是整体的一个特质,正义必须触及每一个人。柏拉图将正义改造为理想国里统摄一切的原则,他说,正义的人不会与别的正义的人竞争,也不会在他们共认最重要的事情上竞争,因为由正义的人构成的统治集团将会是团结一心的,它将更好地服务公共利益。亚里斯多德以法治取代了柏拉图的”哲学王”统治,提出所有公民都参与制订与执行法律,因此,追求良好生活的最好办法是合力找到众议咸同的要点,即自由人的做法,是先从众人已经共通之处着手。在《政治学》开篇,他说:”公民集体的确是完美的。” 他将正义分为三种,认为普遍的正义是政治学上的正义,”政治学上的善就是’正义’,正义以公共利益为依归”。 根据亚里斯多德的理论,”城邦不能独为一人而存在,而且,使城邦为一人所治,其治将不会止于公共事务”,”一切皆为公共所关”。 在亚里斯多德看来,人类社会本身就是善的,人类组成社会的目的就是为了善业,即社会公共利益。他说,”每种社会团体的建立,都是为了完成某种善业”,国家是最高的社团,其目的是实现”最高的善”,这种最高的善在现实社会中的物化形式就是公共利益。 可见,亚里斯多德最高”善”的理论为人类共同幸福提供了实现的机会,并使公共利益成为一个社会必需的、一元的抽象价值和全体社会成员的共同目标。

(2)古罗马时期。在古罗马,对公共利益理论发展具有重大贡献的是斯多葛学派。斯多葛学派继承了古希腊的城邦理论,认为政治就是众人共理城邦之事,人不仅有自我保全的冲动,而且有引导他趋向不断扩大的团体生活的冲动,这就是”大同的”国家。在大同国家,只有一种法律、一种权利,道德是区别公民的唯一尺度、唯一标准,因此理性要求我们把公共福利、共同的善置于个人利益之上,我们于必要时要为它而牺牲自己,因为实现共同的善,就是完成了我们真正的任务,保全了真正的自我。和伊璧鸠鲁学派一样,斯多葛学派重视对同胞的厚意、友谊、仁慈和兄弟之情,并将这种同情心扩及全人类。不同的是,伊璧鸠鲁将其理论建立在利己主义的基础上,即”除非同周围的人和平相处,否则人们不会幸福”;斯多葛学派提倡”爱邻本身就是善,同胞不是使人幸福的单纯的手段”,”就我而论,同胞本身就是目的”。 可见,斯多葛学派将公共利益提高到了理性的高度,指明了公共利益的道德基础,并坚持公共利益高于个人利益。

(3)中世纪的公益说。中世纪是欧洲思想史上承前启后的重要时期,公共利益理论也因此得到进一步发展。政府的目的是什么?马基雅维里说,统治者的统治身份来自被统治者的同意,君王依法为治是为了谋求全体的利益,而不是以力为治谋暴君一人之利。托马斯.阿奎那认为,法应该总是为公共福利而颁行的,它是作为人类行为原则的理性的表现。在其法理学中,”jus(法)”和”lex(法律)”是被区分开来的,jus是正义之法意义上的法,而lex则具备四个特征,这些特征一起构成了著名的法的定义,即法是旨在维护公共福利的理性的命令,其三个最主要的特征是具有理性、旨在服务于公众和公开化。他说,由于规定公共福利是属于法的事,这种普遍的正义可以被恰当地称为法的正义,”依据这种正义,一个人将使源于几种善德的行为与法律相协调”,且在这些善德中,不仅普遍的正义卓越超群,具体的正义也同样如此,”不仅品行正直的人本身,而且其它人也都从其善行中受益”。 托马斯·阿奎那与亚里斯多德一样,坚持用法治和正义理论阐述公共利益思想,认为正义是一种使得人们为其同伴着想的善德,如同所有的善德一样,表明了一种理性规则(Gegula Rationis);这种正义可能是普遍的,也可能是具体的,后者具有看得见的具体权利,而前者则与公共福利或总体利益相关联。由于有助于公共福利或公众利益,所有源自其它德行的行为都可能与正义有关。

(4)自然法学形成时期。近代以后,公共利益理论在社会契约论和政府学说中得到极大的提升和发展。洛克认为,在建立政府过程中,同意也往往意指”某种共识”,公民全体组成政治社会,通过共同的政治权力来保障公共利益,也包括个人原子式的利益总和。卢梭认为,人们一旦缔结了社会契约,建立了共同体国家,这种”合意”或”公意”便具有了独立地位,也就形成了共同利益,进而在政治生活中演变为公共利益。在卢梭看来,公意是永远公正的,它只是着眼于公共利益而非所有人的利益。他说:”惟有公意才能够按照国家创制的目的,即公共幸福,来指导国家的各种力量;因为,如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要,那么,就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。” 不仅如此,卢梭还提出了一个”普遍意志”的概念,认为普遍意志和社会契约创造了新的被动时称为”国家”、主动时称为”主权者”的道德实体,因此,人如果要过社会生活,自由的某种缩减是必要的。但卢梭认为,我们不能有反对国家的权利,因为一个一切倚决于其公民之普遍意志的政府,不会愚蠢到做出任何有违全体利益的事。实际上,这不过是卢梭的社会契约理论的一个假设而已,因国家利益并不等同于公共利益,甚至可能异化为市民社会的对立物。孟德斯鸠的公益理论既不同于霍布斯,也不同于卢梭,其立论基础不是公意,而是”善意”和”美德”。他说:自然促使人走向美德,走向善意与利他。在《波斯人信札》中,他讲到一个著名的关于特罗格洛迪人(Troglodytes)社会组织的寓言故事,用以反对霍布斯的”人与人的关系”就像”狼与狼的关系”一样的自然假说。根据霍布斯的阐述,如果自然有意使人变成”由自私自利的动机发动的机器”,人类就不可能有社会生活,要共同生活,人之行事就必须符合美德。这种美德是对国家的爱,是对共和国所代表的平等与勤俭具备自我牺牲的热情,因此,”共和政府健全与否,一个很好的判断标准是私有财产与公共富裕”, 即如果大家同心为公,公库充实,公职人员在选举中就不会受到”私有财富”的腐化,从而更好地维护公共利益。

(5)德国古典哲学发展时期。十九世纪以后,公共利益理论被提升到哲学高度,在德国古典哲学中得到进一步升华。康德的道德规律有一个基本法则是善良意志,即个人不能不顾别人的幸福,因为如果那种行为普遍起来,有一天他本人就会受到无情的待遇,而他必定不会希望成为无情的社会中的成员。在康德看来,如果人人遵守理性的规律,就会产生一个有理性的人类社会,也就是说,绝对命令隐涵地统率一个完善的社会,其中必然含有唯理的精神领域的理想。但康德将公共利益归结为一个全智、全善和全能的神,即上帝,最终走进了基督教神学的死胡同。费希特继承了康德的道德本体论,认为只有理性才能满足人类道德本性的要求,使人类生活有价值和意义。他肯定个体的意识,还肯定一个实在的普遍的基质的存在,认为没有这种普遍的生命过程,就没有个人,因此”时、空、因果秩序是绝对的基质在人类意识中的显现”,”如果没有普遍的自我,它就不能存在”。其含义是,道德生活不是孤立的个人生存,而是社会生活,每一个人都应该为公共福利而牺牲自己尘世的财产,只有靠公共福利才能实现终极的目的。新唯心主义者谢林进一步阐述了这一思想,认为宇宙理性不仅表现在自然和个人中,也表现在人类制度和历史、权利或法、道德或良心以及习惯和伦理的义务之中,个人在社会上有了丰富的经验以后,他知道向往公共事业,于是实在和理想实现了同一,即个人的理性视宇宙理性为己有,个人放弃他的主观性,使他个人的理性服从宇宙理性。谢林将宇宙理性解释为表现于”民族精神、人民意识和民族心智”之中的”德行”,实际是一种公共道德和公共利益的哲学表述。

三、公共利益的性质分类
公共利益是一种普遍利益。现实中,人作为个体意义的生命存在,具有独特的生存状态、利益需求以及社会认同感,但人又不是抽象的孤立存在物,人的利益具有一定程度的相关性和一致性。正如马克思所说,这种”社会关系实际上决定着一个人能发展到什么程度”。 从法哲学观点看,公共利益具有明显的社会性特征。

(一)公共利益在社会法中的地位

大约17世纪始,公共利益就取代”共同善”成为法律和政治共同体讨论中的关键词,其主要含义:一是将它作为”平衡多方利益关系、实现和平公共秩序的一种诉求”;一是”对个体私人利益的促进和保护”,即主观为己,客观利公。 20世纪后,以1919年《魏玛宪法》为标志,社会法成为国家为实现社会政策而制订的诸如劳动法、消费者权益保护法等法律的总称。在英国,类似的法律被称为”社会安全法”;在美国,则被称为”社会福利法”;在法国,凡是有关公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律,并且不属于传统公法学所界定的研究范围的,都称为”社会法”。应该说,承认公共利益在社会生活中的重要地位和作用,以社会立法确认或形成客观的公共利益,已成为现代国家的普遍做法。拉德布鲁赫将社会法的特征归结为四个方面:一,考量表面上平等的人格概念背后不同的、基于社会地位而产生的个别性,即社会强者与社会弱者的差别;二,对社会弱者的保护及对社会强者的约束;三,国家介入公共领域;四,谋求法律形式与法律现实的调和。 实际上,四个特征归纳起来仍是两层意思,即对弱者的保护和对公共利益的保护,因为对弱者的保护包含对强者的约束和社会调和。英国社会学家麦基弗在《社群:一种社会学的研究》提出,社群必须建立在成员的共同利益之上,社群的主要特征便是公共善或公共利益,作为最复杂的社群,社会当然也是建立在人们共同追求的价值和利益之上,社会的主要特征便是社会公共利益。 因此,社会公共利益保护是人类社会生活之所以必要和可能的前提条件,是现代政治生活和法律的基石。

现代社会,随着生产力和科学技术的发展,带来了越来越多的物质财富,也产生了越来越多的社会问题和负面影响,如贫富悬殊、弱势群体生存困难、自然和人文环境破坏,等等。由此,国家不能不关注过去与自身不相干的劳动、社会救济、福利、教育、经济等方面的问题,并运用行政、法律手段对各类社会问题进行调节和干预,这就是社会法的形成。社会法有两个基本任务:一是保护社会弱势群体,一是促进和保护社会公共利益。从本质上看,社会法是以公共利益为存在前提的,它要求法律必须兼顾各种不同利益,这也是公共利益的内在要求。有学者提出,”一切立法行为都必须基于公共利益,法律的正当性、权威性也都是建立在追求公共利益的前提下”。 这种观点是否准确,值得商榷,但由此可以看出公共利益在立法中的重要地位。不仅如此,在行政和司法中,公共利益也是公共机构行使职权、司法机关作出判决的重要标准和理由。郑尚元教授认为,”随着市民社会与政治国家在现代社会经济发展过程中的融合,社会公益事业将越来越受到重视”,”公益事业法属于社会法的重要组成部门,是社会法法律体系的构成之一”,”不论社会公共体还是个人举办公益事业,形成的社会关系都应由社会法调整”。 董保华等认为,”私法以个人利益为本位,通过市场调节机制追求个人利益最大化以及交易安全;公法以国家利益为本位,通过政府调节机制追求国家利益最大化以及国家安全;社会法以社会利益为本位,通过社会调节机制追求社会公共利益最大化以及社会安全”。总之,在保护弱势群体和维护社会公共利益方面,社会法正发挥越来越重要的作用。从根本上说,保护社会弱势群体,保证社会稳定、协调发展,也是保护社会公共利益的一种体现。

(二)公共利益的构成分类

赫克认为,利益是法律产生之源和归宿所在,法律关系也就是利益关系,利益的内容可以表述为”潜在性法律关系”的内容,公共利益不过是公益主体对应于公益对象潜在的权利义务关系而已。因此,公共利益不仅存在,而且有相对分类。在西方法哲学中,公共利益的分类学说一直是学界研究的重要内容。

(1)根据公共利益的性质分类。德国学者罗曼·斯克奴(Roman Schnur)认为,公共的概念可以分为两种:一种是公共性原则,即开放性,任何人都可以进入,不封闭也不专为某些个人所保留;另一种是国家或地方自治团体等所设立、维持的设施所掌握的职务,因国家设施的存在及所为的目的是为了公共事务。他将公益分为主观公益和客观公益,所谓主观公益是基于文化关系之下,一个不确定之多数所涉及的利益,而客观公益是基于国家社会所需的重要之目的及目标,即国家目的。另一位德国学者纽曼(F.J.Neumann)在《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》中,也将公益分为两种:一种为主观的公益,即基于文化关系而形成的利益;一种是客观的公益,是基于国家目的和任务而形成的公益。 沃尔夫等则将公共利益区分为事实性的公共利益和客观性的公共利益,认为事实性的公共利益是指国家主体的事实性利益,”有时以决议或公众意见的形式直接表现出来,但通常由共同体的机构公职人员阐明”;客观的公共利益是指经正确认识的共同体利益,如和平的社会秩序的维护,人类尊严和名誉的保护,占有权、财产权和从事法律行为的权利等,这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。

(2)根据公共利益的形式分类。社群主义者认为,公共之善有非物化和物化两种形式,非物化的形式主要是”各种美德”,物化的形式即通常所说的”公共利益”。其中,公共利益又分为产品形式和非产品形式,而非产品形式的公共利益有三个特征:第一,这种利益同样为全体社会成员享有;第二,这种利益一般性地有利于许多与之相关的人;第三,它还涉及到某些基本的人际原则,如诚实、无私奉献等。莱兹将公益区分为偶然的公益和内在的公益,认为”如果一个城市的供水网络不允许每一个家庭掌握开关,那么该城的供水问题就事关公益”,但这只是”一种偶然的公益”,而社会生活的”普遍的互惠特点”是内在的公益。 所谓内在的公益,是指在一个承认公益的社会中其社会成员之间非排他地享受利益。他说:如果说,有任何公益具有内在的价值的话,那么,某些共同利益应该是首选之物。在莱兹看来,承认共同利益具有内在价值与相信人道主义是完全一致的,原则上,它与以权利为基础的道德理论并无矛盾。我国出版的《当代西方政治学新词典》将公共利益解释为公众追求的”公共善”的物化形式,并将它分为两类:一类是非产品形式的公共利益,一类是产品形式的公共利益,认为产品形式的公共利益是”各种各样的社会福利”,而非产品形式的公共利益主要指社群中”所共同追求的价值、原则和精神上的共同理念”。

(3)根据公共利益的内容分类。庞德在利益三分法的基础上,根据公共利益的内容将其划分为以下类型:a)一般安全中的利益,包括防止国内外侵略的安全和公共卫生的安排;b)社会制度的安全,如政府、婚姻、家庭及宗教制度等;c)一般道德方面的社会利益;d)自然资源和人力资源的保护;e)一般进步的利益,特别是经济和文化进步方面的利益;f)个人生活中的社会利益,这种利益要求每个人都能够按照其所在社会的标准过一种人的生活。 亨廷顿则根据公共利益的不同内涵,将公共利益分为三类:一是把公共利益等同于”某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范”;二是把公共利益看作”某个特定群体或多数人的利益”;三是把公共利益看作是”个人之间或群体之间竞争的结果”。

可以看出,无论何种分类标准,都反映了公共利益的内容和含义是十分广泛的。从不同的价值标准出发,会得出对公共利益的不同认识并导致冲突。在具体实践中,公共利益问题由于经济、政治、社会结构及历史、文化、风俗的不同,更趋于复杂化。

四、公共利益的价值原则
从法理上看,公共利益体现并符合和谐社会的价值取向。不仅如此,公共利益本身也是一种价值标准,它表示某种”普遍利益”,即”确信有益于社会中每个人的某种价值观念”, 如正义、正当等价值范畴一样。因此,调整各种利益,均衡各种需求,解决各种纠纷,创设各种机制,制订各种规范,都离不开公共利益的基本价值准则。

(一)公共利益的价值基础

公共利益包含了对人的人格、尊严、自由以及人们之间平等的肯定和尊重,以每一个有理性的公民为目的,是公共利益的价值所在。公共利益的正当性来源于普遍权利,是普遍权利保障的必然结果和要求。

(1)公共利益的道德价值。早期功利主义者葛德文认为,道德是考虑到最大限度的普遍福利而确立的行为准则,因此,任何行政当局可以推行的唯一公正的法令也必须是最符合公共利益的。 杰弗逊将人的社会本性归因于一种与生俱来的道德意识,认为个人的道德意识使社会成为他的自然归宿。他说,在这种”道德意识”中,有一种由道德选择能力和对他人幸福与生俱来的同情心构成的天生的正义感,使得社会生活”既可能又有益”,因为”这种对正义的意识使得个人对他人的幸福以及他作为其中一部分的整个社会共同体感到关切”,这种固有的正义感即”一个井然有序的”社会的”第一要素”,也是个人幸福的必要成分。 从总体上看,杰弗逊的道德意识的核心思想是知道善并选择善,同情他人遭受的苦难,关心整个社会的幸福。他认为,道德意识为人类社会提供了基础,并构成了一种公众的美德意识。但杰弗逊的公共利益概念不象多元论者所假想的那样,可以归结为”所有私人利益的总和”。他相信,没有一个培养人的社会和道德能力的能动的公共领域,就不能走向自由和幸福;脱离有意义的公共生活,个人就会变成可悲的机械物。由此,杰弗逊提出一个”相对经济平等”原则,即普遍给与生存资料私人所有权,认为这样可以使人们得以为了公共利益自由地参与公共生活,而不至于被迫一心想着个人的经济问题,从而使政治生活成为私人利益的角逐。在公共道德与人类生活上,米尔恩认为,满足无时不在无处不有的共同道德原则所提出的特定要求,是每一个人类成员的义务。莱兹认为,在不同的个人或群体处于同一社会关系和社会地位的情形下,由于客观的相互依赖关系,而有普遍的共同需求,这些共同需求便构成公共利益的基础。

(2)公共利益的理性价值。从社会学角度看,每一个社会都存在”为理性所一致同意”的行为准则,这些准则”为个人所接受并被视为不仅对于他自身,而且对于其他人都有约束力的”。 有学者认为,公共利益是凝结着无数个自我的共同偏好的价值追求,而这种泛化的他人的态度之所以能够形成,源于我们在社会中形成的理性,这种社会化的理性,不仅使我们能够洞察到我们基于共同的社会背景和人类的类本质而共同珍视某些重要的价值,而且使我们明智地看到这些对于个人来说至关重要的价值目标单靠个人的努力是无法实现的。不仅如此,理性的能力还赋予了我们在自身之外设计自己的能力,以有效实现自己的要求、作出让步而适应他人或社会的要求,正是这种妥协与互惠的能力使共同体的一致的观点与态度能最终的形成,使凝结这种一致性的社会公共利益的存在成为可能。 根据康德的论述,公共利益的理念离不开对人的价值、尊严、自由以及人们之间的平等的肯定和尊重,以人为目的,以每个有理性的公民为目的,是公共利益的价值所在。因此,作为社会生活原则,社会责任要求每一个共同体成员在维持和推进共同体利益方面发挥作用。由此看出,公共利益体现的是人类的共同价值和追求,它和人类大同理想一样,实质在于全人类的和谐, 正如艾哈德所说,”自由不可能存在于那些没有稳定秩序的地方,在那里,自由有随入混乱的危险,而秩序也不可能存在于那些没有自由的地方,在那里很容易导致残暴的强制”。 也是在这个意义上,库珀说,维护公共利益是理性的必然要求,”尊重人类尊严的义务与不尊重人类尊严的可怕后果是分不开的”。

(3)公共利益的正义价值。公共利益是人类文明价值的体现,是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。作为一种价值标准,公共利益与人类行动尤其是法律的”目的合理性”和”价值合理性”密切相关。在哲学的意义上,公共利益是事物和人的一种存在形态,对于社会治理体系而言,它本身就是实质。我国台湾学者陈新民说,现代的民主理念,系以公益作为国家各种权力行为的合法性理由,”因此,公益是一种价值的概念,由人类纯粹喜、恶之取舍升华到为规范国家制度以及国家行为之目的所在”。 如前所述,公共利益是一个与公正、正义观念紧密相连的概念。亚里斯多德说,所谓”公正”,它的真实意义,主要在于”平等”。如果要说”平等的公正”,这就得以城邦整个利益以及全体公民的共同善业为依据。 伊壁鸠鲁提出,公正没有独立的存在,而是由担互约定而来,在任何地点,任何时间,只要有一个防范彼此伤害的相互约定,公正就成立了。 自然法学家声称,依照普遍正义的原则来判断,凡是照顾到公共利益的法律都具有正当性,那些只维护统治者或一小部分人利益的法律都是不正当的,都是对自然法的违背。正如詹姆斯·凯塞所说,由于”对正义的关注产生了某些激情,这种激情有时使人们很难有意地计较他们自身的利益”,同时”它也产生了一些热心公益的事例,因为对正义的关注也是对一般的美好事物的关注”。 夏勇教授认为,宪法和人权之所以能够并行相济,共同促进人类的进步,是因为它们蕴含和维系着人类社会的一些基本价值,如公正、平等、自由、秩序、安全、互助等,并因此得以维护和增进人类正义。 同样道理,公共利益之所以成为人类社会基本价值准则,因为它本身就代表公正与正义。

(二)公共利益的保护原则

如何保护公共利益?在现代社会,一些利益集团总是试图将其成员利益放在公共利益之上,结果是强势社团吞噬了大部分的利益,而弱势社团利益往往落空。这种团体之间激烈的利益冲突,显然不是社会全体成员的利益整体、普遍和持续地增进。从法哲学角度看,公共利益保护有两个基本原则。

(1)公益优先原则。从立法上看,世界上大多数国家都认可公共利益的优先性地位。有学者认为,在协调不同利益群体的关系时,公共利益的标准是必须确认和使用的,也只有以维护公共利益为相互接受的基本条件,才能找到他人受益、自己也受益的重合线和结合点。 这是因为,法律的衡平性、利益的多元化和复杂化决定了它必须以公共利益为起点和归宿,个人由此承认这样的约束是服务于他的更高利益,因而自觉自愿地接受这些约束。在美国,立法机关有权控制和规制对”某种公共用途”有影响的商业,即当商业影响某种公共利益时,立法机关就享有类似的权力。从行政上看,公共利益是行政权力介入权利领域的唯一途径,也就是说,公权力只有以公共利益的名义才能介入私权领域,”政府作为公共利益的保证人,其作用是弥补市场经济的不足,并使各经济人所作决策的社会效应比国家干预之前更高”。 目前,世界上大多数国家都确定”公共利益”是土地征用制度的基本前提之一,即只有在出于公共利益的情况下,国家才有可能发动土地征用权。这也是防止公共权力无限扩大而损害私人财产权益的一种关键措施。从司法上看,法院追求的乃是”最公平的、或最符合公共利益的判决”。 卡多佐说,尽管宪法财产不允许受到侵害,但财产”不能不受对共同福利至关重要的法律之规制”,因此,只要企业”影响了某种公共用途”,法院就有这种规制的权力。 如在1930年著名的布英克里案中,法院同意联邦广播委员会的见解,认为广播和公共利益休戚相关,联邦广播委员会有权对电台”服务的特性和质量”予以考量。1969年,联邦最高法院在瑞得·莱因案判决中再次确立广播电视中的”公共利益”原则,认为这是受众的权利,而非广播公司的权利,居于至上的地位。也有学者提出了一些不同观点,认为公共利益并不必然优于个人利益,公共利益优先原则的成立,必须以各种利益的均衡和比例原则的适度为前提,等等。

(2)利益平衡原则。法律的一个主要功能是化解社会矛盾,平衡各种社会利益。庞德将”利益”作为其理论核心,认为”法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益”,法律的任务在于”承认、确定、实现或保障利益”,法律秩序通过以下办法实现自己的目的:(a)承认某些个人的、公共的和社会的利益;(b)确定应予以承认的利益,并通过司法或行政活动加以实现;(c)力求保障在划定范围内所承认的利益。 而法律要实现社会利益平衡,必须确认利益主体的平等地位,正如查尔斯·安德森所说,”要想证明一项公共决定是合理的,要想表明我们的选择是根据公正规范而不是根据个人倾向或利益,就要认同某种自由主义纲领,认同这样一种意识形态,这种意识形态认为社会将逐渐转变为一种关于个人自主、社会效益或人类平等的假想概念”。 因此,只有确立利益主体的相互平等,各利益主体才有相互协商、妥协的可能,这是法律的基本前提。卡多佐说:”当一致性变成压迫的一致性时,一致性就不再是好东西了。这时,对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过平衡和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。” 从实践过程看,国家通过立法和行政手段调整各种利益诉求,最终目的还在于保障利益平衡。特别是利益矛盾产生时,主体之间的自愿合作通常难以进行,这时合作就需要建立在外在的强制因素之下,法的存在正是这种外在因素的表现形式。可见,法律担当着化解矛盾冲突、促进社会和谐的基本职责,它通过行为规范的形式将公共利益和个人利益的合理分配确定下来,并通过国家强制力保证其实施,从而使二者协调一致。

五、公共利益的界定标准
美国学者皮文睿说:”权利向利益这一词语的转化的结果通常有利于国家行为和侵犯个人的行为。” 实际上,公共利益总是被利用的概念,各利益群体总是试图利用公共利益的概念来使其自身利益合法化和正当化,公共利益也常常由那些有着相关的自身利益,又握有话语权、能施加影响力的人界定。因此,如何判断和识别社会公共利益,一直是行政和司法实践中的一个重要问题。

公共利益有没有基本的界定标准?在讨论这个问题之前,我们先区别几组概念。

(1)公共利益与共同利益。共同利益也是多数人的利益,而多数人可能是两个人、少数几个人或更多人、绝大多数人甚至是所有人,因此,它既可能具有私人性质,也可能具有公共性质,这取决于作为共同利益基础的利益关系的本质属性。如某甲和某乙有共同利益,但不能说他们有”公共利益”。公共利益与共同利益的本质区别在于社会性与公有性,尽管共同利益具有公共利益的某些属性,但决不能简单地将共同利益和公共利益等同起来,共同利益并不一定是公共利益。

(2)公共利益与社会利益。二者的界限在于,社会利益具有功利性和排他性,因此不一定代表公共利益的要求。庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益,认为公共利益”涉及一个政治上有组织的社会生活的要求或需要或希望,并断定为是这一组织的权利”,社会利益即”以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求”, 社会利益的内容包括一般安全的利益、一般道德中的利益、社会资源的保护、一般进步中的利益等。如未成年人、老年人、残疾人的利益是社会利益,但不是公共利益。

(3)公共利益与集团(体)利益。所谓集团或集体,是由单个个体基于一定的目的组织起来的团体,其利益和价值取向具有很强的特殊性。相比之下,公共利益是各种集团或集体利益中具有共性部分的综合,是集团或集体利益中具有公共性和普遍性的利益。如工会的利益是集团利益,而不是公共利益。

(4)公共利益与国家利益。国家利益一般指基于国家权力、主权或领土而产生的利益,从利益的内容上看,国家利益是有限的,因此与公共利益不能等同。公共利益不单是国家利益,也包括某些社会利益。如窃取国家机密,侵犯了国家利益,但不能说侵犯了公共利益。有学者提出”公共利益是上位概念,社会利益与国家利益同为并列的下位概念”, 这些都有待进一步探讨。

需要特别强调的是,政府利益不等同于公共利益。因为政府本身是一个”经济人”,它有自己独立的利益,如部门利益和政府机构的工资、福利、待遇等,都是政府利益的体现,不能简单地认为政府没有自己的利益,其行为必然代表公共利益。

关于公共利益的判断或识别标准,本文认为,应主要从以下方面把握。

(1)主体数量的不确定性。公共利益的主体是不特定的多数人或全体,如公共图书馆并不是所有的人都会进去,但它对所有的人都开放。布坎南等否定公共利益的存在,就是因为其主体不能确定。他说:”在能够恰当地把集体行动当作私人行动的一种替代而加以评估之前,必须指明最终的决策权威。是某种简单多数行使控制呢,还是必须在达成完全的意见一致的基础上做出集体决策?或者是存在专一的统治阶级或群体?” 这里的”不特定多数”类似于社会法上的”社会”,既可能包括全体社会,也可能只是部分社会。如社会保障法规定最低生活保障,并不是针对特定的个人或特定的群体,社会中不特定的任何人,只要收入没有达到相应的标准,都可能被纳入最低生活保障,这是一个不确定的、动态过程,它面向所有社会成员开放,任何人都可能因破产、失业或其它原因跌落到这张大网里。公共利益中的”公共”不单指个人、社会团体、社会组织或少数人组成的群体,而是所有人中不特定的多数人或全体社会成员。

(2)实体上的共享性。公共利益在实体上可以共享但不能分割,它不能为某些人独占而排除他人享有,即”公共利益所具有的数量不能像私人利益那样划分,不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点”。 萨缪尔森说:”与来自纯粹的私有物品的效益不同,来自公共物品的效益牵涉到对一个人以上的不可分割的外部效果。” 安德森说,确定公共利益的方法之一就是”寻找普遍而又连续不断地为人们共同分享的利益,根据它的特点,我们将其称之为公共利益”。 他认为,亚当·斯密划分的”有益的公共事业”是国家采取行动的范围,不应严格地解释为”公益事业”,因为”其中的损失不能分摊”。 可见,公共利益在享有上和损失上都是不能分割的。如参与政治是一项公益事业,但如果官僚阶层凭借其优势地位限制、排斥其它阶层成员进入,它就变成了”私益”或”阶层利益”,而不是公益。

(3)道德上的正当性。任何公共利益在道德上都是正当的,没有不正当的公共利益,这也是判断公共利益的一条基本标准。李普曼说,当人们能看得清楚,想得合理,行不偏私且乐善好施时,他们所选择的就是公共利益。 美国学者皮文睿认为,”益是和公联系在一起的,涉及的是与公众的利害关系,关系到他人的利益,所以,公平(Fairness)或公正(Justice)等词组就表达无私的意思”, 即公共利益本身具有公正、公平、正当性涵义。

(4)内容上的独立性。公共利益来源于个人利益又独立于个人利益,它具有独立的利益形式,如社会公德、消费者利益、自然资源与生态环境、城乡公共设施、社会保险与社会福利等。

(5)实践上的非盈利性。公共利益的最后一个本质特征是”非赢利性和共同福利性”,即”任何公共利益服务的提供者不得从中赚取好处”,”如果一项事业是以赢利为目的的,即使该项服务客观上有助于社会公共利益总量的增进,也不能作为’公共利益’来认定”。 美国学者埃尔金据此明确提出:”可以确定的是,人们指望公用事业更像一个国家机构而不是更像一个私人公司那样行事。不能仅仅按照经济利益的支配而任意专制地减少或放弃服务或者改变其运作方式。”

在我国,由于缺乏基本的判断标准,公共利益的概念常常被滥用,特别是一些地方政府假借维护公共利益之名,行保护商业利益之实,肆意侵害公民个人权利。如在房地产开发中,现在普遍的做法是,政府将原来就有居民的土地转让给开发商,由开发商开发出高级住宅出售,因此”在’为社会公共利益’的名义下,私权被剥夺了,增加的却是开发商的利润”。 在湖南嘉禾的城镇拆迁中,很多干部丢职,夫妻离婚,法院强制执行,公安局抓人,简直成了人们常说的”鬼子进村”,但政府有关部门却告诉人们,这个拆迁项目是”体现科学发展观和以人为本的龙头项目”,”充分体现了全县人民的意志和利益”。 如此维护社会公共利益,则公民权利何以保障?有关资料显示,我国几乎一切征地项目都搭乘”公共利益”的便车,各种经营活动也都是以公共利益的名义进行。根据16个省(自治区、直辖市)国土部门对各类建设项目用地调查,征地项目不仅包括交通、能源、水利等基础设施,工商业、房地产等经营性项目征地占到总量的22%,学校、企业用地也占到13%。东部某省会城市的项目用地中,真正用于公共利益的不到10%,大量的是经营性用地。

总之,作为西方法哲学中极为重要的概念,无论是理论上还是实践中,公共利益的识别和界定都是十分重要的问题。从法理上看,法作为国家治理社会的公器,只能追求公共利益,而不是任何特定私人的利益。在实践中,公共利益是法律订立的基础,如果法律只为少数人的利益服务,或者侵犯公民财产、损害个人权利,它就是不道德的,也是不正义的。但公共利益的概念不能被滥用,也不能被用来作为侵犯个人权利的借口。通过解读西方法哲学中公共利益的概念特征,它有判断和界定的基本标准,而不是不可捉摸的自在之物。公共利益既不等同于国家利益、政府利益和集团(体)利益,也不等同于社会利益和共同利益,如何识别真正的公共利益并解决公共利益与个人权利的冲突,是我们在司法和行政实践中需要把握的重要问题。

【Abstract】Public Interest is one of mutual unanimous aspects of uncertain majority principal part interest under the definite social context or defining scope, which is different from national interest and group interest, and also different from the social interest and community interest, and is of the characters that is uncertain on the number of principle part, and sharing on the entity etc. so how to recognize the public interest is the important issues practiced by justice and administration.

【Key words】Public Interest Definition of concept Character of essence

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65.[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第53页。

66.参见拙作:”论公共利益的行政法律保护”《环球法律评论》2008年第4期。

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68.[美]斯蒂芬·埃尔金等:《新宪政论》,周叶谦译,三联书店1997年版,第120页。

69.[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第70页。

70.夏勇编:《公法》第1卷,法律出版社1999年版,第107页。

71.[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第41页。

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79.夏勇编:《公法》第1卷,法律出版社1999年版,第109页。

80.范进学:”定义’公共利益’的方法及概念诠释”,《法学论坛》2005年第1期。

81[美]斯蒂芬·埃尔金等:《新宪政论》,周叶谦译,三联书店1997年版,第133页。

82王景斌:”论公共利益之界定”,《法制与社会发展》2005年第1期。

83参见拙作:”论公共利益与个人权利的冲突与协调”,《清华法学》2008年第2期。

84沈岳峰等:”土地征用中的公共利益解析”,《国土资源》2004年第5期。

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