在全国十届政协会议上,全国政协委员、民革四川省副主席张庆成委员提出我国应制定反就业歧视法的议案,可结果是议案并未被大会所采纳。在2006年的全国人民代表会议上,中国人民大学郑功成教授也提出要制定反就业歧视法,但议案是否已被采纳仍未知。对于前者没有被采纳的原因,笔者猜测可能是大会认为我国制定反就业歧视法的条件还不成熟。那我国制定反就业歧视法的条件是否真的还未成熟呢?本文拟从法理学的角度对此进行探讨。

一、政策依据和体制要求

制定反就业歧视法有我国现行方针政策的指导,同时,也是完善社会主义市场经济体制的必然要求。中国共产党十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下简称《决定》)中明确提出:“深化劳动就业体制改革。把扩大就业放在经济社会发展更加突出的位置,实施积极的就业政策,努力改善创业和就业环境。……完善就业服务体系。……规范企业用工行为,保障劳动者合法权益。”《决定》明确了我国政府今后在就业领域中的任务,就是深化就业体制改革,扩大就业;改善就业环境和完善就业服务体系,保障劳动者的合法权益。就业歧视行为属于侵犯劳动者合法权益的违法行为,因而,反就业歧视就属于同这种违法行为作斗争、保护劳动者合法权益的合法行为,也属于完善就业服务体系、规范用人单位行为的一个任务和目标。《决定》还明确提出:“按照统筹城乡发展,统筹区域发展,统筹经济社会发展,统筹人与自然和谐发展,统筹国内发展和对外开放的要求,……完善政府管理和公共服务体系。……建设统一开放竞争有序的现代市场体系。……坚持以人为本,树立全面、协调、可持续发展观,促进经济社会和人的全面发展。”就业歧视行为违反了五个统筹的基本要求,不利于统一开放竞争有序的现代市场体系的建立;也是对人的全面发展的一种否定,因而理应得到制止。《决定》又进一步提出:“逐步统一城乡劳动力市场,加强引导和管理,形成城乡劳动者平等就业的制度。深化户籍制度改革,……。”党的十六届四中全会和五中全会对此又做了进一步强调。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中再次强调:“逐步建立城乡统一的劳动力市场和公平竞争的就业制度,依法保障进城务工人员的权益。”所有这些都是对就业歧视的否定。我们不但要建立起城乡劳动者平等就业的制度,同时,还应建立起所有有劳动能力的劳动者(包括不同性别、不同民族、不同年龄、不同户籍和不同地域的劳动者)平等就业的制度。这是完善就业服务体系的一个目标,也是建设现代统一开放平等竞争市场体系的必然要求。就业市场体系应属于现代市场体系的一个部分。就业市场体系不规范、不统一,就会影响整个现代市场体系的统一与规范。任何就业歧视都是对建设全国统一开放平等竞争市场体系的损害。因而,从完善社会主义市场经济体制的目标来看,有必要用法的形式对就业歧视行为实行制止。这也是完善政府社会管理和公共服务职能的一个方面。所以,制定反就业歧视法不但有党的现行方针政策的指导,而且也是完善社会主义市场经济体制的必然要求。

二、法律依据与社会保障要求

制定反就业歧视法有我国宪法和法律为其提供依据和保障,同时也是完善劳动就业和社会保障法律体系的基本要求。到目前为止,我国基本上已建立起以《中华人民共和国宪法》为核心,以《中华人民共和国劳动法》为基本法,以其它法律法规为辅助的劳动就业与社会保障法律体系。在我国的法律体系中,宪法是我国的根本大法,是总章程。其它一切法律法规都不得与它相冲突,否则,这部法律或法规是无效法律或法规。同样,宪法在劳动就业与社会保障法律体系中也享有最高的法律效力,其它法律法规必须以宪法为指南进行制定或修改。我国宪法体现了二个基本原则,一是平等原则,另一个是一切权力属于人民的原则。其中,平等原则主要体现在民族平等、男女平等、公民在法律面前人人平等、公民的经济劳动权利平等、公民在政治权利上的平等、每个公民的人格尊严平等并受法律保护等。我国宪法第2条、第3条、第4条、第33条、第34条、第38条都对此作了明确的规定。而且第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力公民的光荣职责。”上述条款体现了我国公平的平等原则,即我国公民不分民族、性别、年龄、财产、地域、户籍、宗教信仰等等都一律平等。而就业歧视违反了这一平等原则,并人为地造成公民实际的不平等。所以,就业歧视侵犯了公民的平等权利,也就自然地违反了宪法。这就为制定反就业歧视法提供了依据。依据我国宪法来制定反就业歧视法是可行的。

作为劳动就业与社会保障法律体系中的基本法——《中华人民共和国劳动法》也为制定反就业歧视法提供了依据和保障。《劳动法》第一条明确规定制定本法的目的在于保护劳动者的合法权益,并指明本法是依据宪法来制定的。就业歧视行为是一种侵犯劳动者合法权益、违反《劳动法》的行为。同时,劳动法第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”第十三条规定:“劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。这两条规定明确肯定了劳动者的平等就业权,并为保护公民的平等就业权不受歧视提供了法律依据和保障。以上条款表明,平等就业不受歧视是公民所享有的法定权利,而不歧视劳动者本身又是用人单位的一个法定义务。前者受法律保护,后者为法律所要求。而在现实生活中,用人单位歧视就业者的现象比比皆是,却没有受到法律的制裁。这说明我国的司法与立法之间还有一定的距离。笔者认为,该条款有必要修正为劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、户籍、地域、体格不同而受歧视,除法律有规定的例外情况外。总之,劳动法的许多条款都在保护劳动者平等就业权。因而,有必要制定反就业歧视法,加强保护劳动者平等就业权和制裁就业歧视行为。除此之外,《中华人民共和国妇女权益保护法》、《中华人民共和国老年人权益保护法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》、《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》等等一系列法律法规都为制定就业歧视法提供了依据和保障。制定反就业歧视法有我国充分的法律依据和保障,是可行的。

三、国际条约依据和国外立法借鉴

制定反就业歧视法有国际条约和国外立法为其提供借鉴和参照。1980年7月17日中华人民共和国签署的国际多边条约《消除对妇女一切形式歧视公约》(1979年12月18日订于哥本哈根), 1981年9月3日对我国生效。〔1〕(P755)该条约全面肯定了男女平等,否定对妇女的歧视。不但如此,该条约申明“注意到《世界人权宣言》申明不容歧视的原则,并宣布‘人人生而自由,在尊严和权利上一律平等,且人人都有资格享受该宣言所载的一切权利和自由,不得有任何区别, 包括基于性别的区别’。”〔2〕(P55)而且,该条约还申明“注意到《联合国宪章》(1945年6月26日订于旧金山)也重申对基本人权、人格尊严和价值以及男女平等权利的信念。”〔3〕(P755)以上条约、宣言都重视人人平等权利,反对各种歧视,这为制定反就业歧视法不但提供了国际条约的法律依据,而且也提供了国际法的保障,无论哪种就业歧视都是对国际条约的一种违背,理应得到制止和限制。不仅如此,西方发达国家,诸如欧联盟、日、美都有关于反就业歧视的立法,特别是美国的劳动立法比较完善,光反就业歧视的公平就业立法就达十几部,这为制定我国反就业歧视法提供了借鉴和参照。其中,比较典型的有:《薪酬平等法案》(Equal Pay Act, 1963): 1963年国会通过并于同年6月实施。该法案规定了对于从事对技能、责任和艰苦程序的要求相等并且工作条件相似的工作的男女雇员,雇主禁止以性别因素决定劳动者的薪酬差异。它应是美国公平就业立法中的一个里程碑式的法案〔4〕(P55)。《民权法案》(Civil Rights Act),它禁止雇主在员工招募、晋升及就业过程的所有阶段将劳动者的种族、肤色、宗教、性别或原籍国作为与其他劳动者有差别对待的原因。该法案一般被认为是美国公平就业立法的基石。〔5〕《反年龄歧视法案》(Age Discrimination in Employment Act, 1967):该法案于1968年6月实施,其禁止拥有25名以上员工的雇主在员工招募及辞退等就业过程中以年龄为由作出决定。其目的是保护40—65岁之间的劳动者在就业过程中免受歧视,……。〔6〕

此外,还有《职业安全与健康法案》、《公平信用报告法案》、《联邦职业复兴法案》、《隐私法案》和各州的反歧视法律。而且,美国法律还规定了法律规定的例外情况。这种例外情况是指有时雇主处在一些特定的情况下,不必受到某些反歧视法的约束〔7〕。主要有排他性岗位资格(BFOQ)和积极性措施二种,前者指某个岗位任职资格与雇员的性别、宗教及原籍国必须密切相关。这并不违反法律。如:清真寺的神职人员限定为伊斯兰教徒是合法的〔8〕。而后者指在平等就业机会委员会(即EEOC)等机构的监督下,雇主为消除就业歧视而采取的特别措施。如雇主必须为过去的歧视行为支付经济赔偿〔9〕。法律规定例外情况的目的就在于避免使组织处于严重不利的竞争环境下。它并不与反歧视的立法精神相违背。以上种种立法,都为我国制定反就业歧视法提供了充分的借鉴和参照。

综上所述,我国制定反就业歧视法有政策和法规的依据。它不但有党的方针政策为其提供政策依据也有我国宪法和法律为其提供法律的保障,而且还有国际条约和国际立法为其提供借鉴和参照。同时,制定反就业歧视法也符合我国目前社会发展的客观要求符合以人为本和构建社会主义和谐社会的基本精神。因此,制定反就业歧视法应提到国家立法的议程上来。

参考文献

[1][2][3]中华人民共和国外交部条约法律词·中华人民共和国多边条约集:第三集〔C〕·北京:法律出版社, 1987·

[4][5][6][7][8][9]范忆·就业领域中的反歧视措施〔J〕·社会, 2003, (2)·

[10]中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定〔R〕·北京:人民出版社, 2003·

[11]中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议〔R〕·北京:人民出版社, 2005·

(原载《中国劳动关系学院学报》2007年12月第6期)

  中国人民大学社会学系·冯小林 湛江教育学院·冯寿林 云南民族大学人文学院·刘凌海 湛江教育学院·李洁萍

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