来源:法制网   法制网记者:张维

专车司机与约车平台是不是劳动关系?要不要签订劳动合同?在“互联网+”打破传统用工模式的当下,这一问题引发广泛讨论。

中国现行劳动法对此没有规定,中国和美国的司法判例均给出了否定的回答。而交通部关于约租车的管理办法征求意见稿则认为:是劳动关系,需要签劳动合同。

此间接受《法制日报》记者采访的劳动法学界的倾向性意见认为:司机与约车平台的关系确定无疑是劳动关系,是有别于传统劳动关系的新型劳动关系,立法对此应该作出专门规定,对劳动者实行与传统劳动关系有差异的保护。

互联网+”带来新型用工模式

“互联网+”时代来临,o2o商业模式一夜之 间席卷而来。O2O即Online To Offline,线下销售与服务通过线上推广来揽客,消费者可以通过线上来筛选需求。与其相伴而生的新型用工模式如雨后春笋,并被赋予了新概念,如众包、 独立承包商、事业合伙人、自雇等。

不管叫什么名字,本质上,雇主均试图绕开劳动法规定的用工者义务,否定传统劳动关系的存在,并将其定义为“全新的合作关系”。

专车司机与约车平台的关系,堪称典型代表。

就在刚刚过去的4月22日,据纽约时报报道,Uber(优步)就美国加利福尼亚州和马萨诸塞州司机集体诉讼案与法庭达成和解协议。司机们在获得补偿的同时,继续保持独立承包商的身份,而不是被雇佣者。

在中国,2015年,也出现了类似判例。e代驾与数位代驾司机之间的诉讼,最后就以北京一中院“不属于劳动关系”的认定告终。。

但在中国政府方面,态度迥然不同。交通运输部在去年10月10日公布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》中,就明确提出“平台与驾驶员签订劳动合同”,预示着o2o用工模式在被纳入传统劳动关系上,可能在约车平台率先获得突破。

博弈是否签订劳动合同

劳达律师事务所首席顾问魏浩征更愿意以“全新的合作关系”来概括上述新型用工模式中产生的关系。

他告诉《法制日报》记者,这种合作关系的本质 特征在于:劳动者不再是“员工“或”雇员“的概念,而是所谓”自由职业者”。体现在管理层面,有以下几个特点:双方不签定劳动合同;双方不存在社会保险、 最低工资、加班、产假、病假、年休假等各种基于劳动法的保障关系。体现在法律层面,双方建立的不是劳动关系,而是民事/商事合作关系。

魏浩征分析,o2o用工模式既符合了用人单位控制人力成本、降低法律风险、实现灵活雇佣的需要,同时也迎合了不少“新生代劳动者”对独立、自由工作的向往。

交通部的有关规定,遭遇了强大的反对声音。来 自中高校、研究机构、律所等行业的8位劳动法专业人士,于去年11月2日,联名向交通部递交了一份建议,认为交通部规定与劳动合同法相关规定不符。劳动合 同》第3条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”上述规定忽视了双方的合意性。

他们还提出,专车经营者的经营业态和模式存在较大差异,除以劳动关系的方式使用驾驶员的经营模式外,还存在一些较为灵活、松散的非劳动关系使用驾驶员的经营模式。上述规定与“互联网+”时代就业形态多样化和弹性化的趋势不符。

一个月之后的意见统计情况表明,65条涉及劳 动合同的意见中,45条(占70%)反对。主要理由为,出租汽车经营者与驾驶员之间只是经济合作关系,不属于劳动关系。另外,签订劳动合同后,轻资产模式 下的网约车平台企业的经营管理成本增加,改变了轻资产的互联网模式,与共享经济思维不符。

专职和兼职司机意愿不同

对于是否要用劳动法律制度来规范自己和平台的关系,司机们的立场也并非铁板一块。《法制日报》记者随即采访了几位司机,发现这种分别在兼职司机与专职司机之间体现的尤为明显。

坐进Uber司机小李的车,会马上感觉到这绝对是一个兼职司机的车。车内干净整洁,布置温馨,看得出很花心思,尤其是挂着的几个可爱小玩偶,意味着这车一定有一个娃娃小主人。

“我孩子4岁了,养孩子花销越来越大”,小李说。他在公司里做白领,有时间的时候出来“拉点活”,虽然单子很少,绝大多数时候根本达不到Uber的奖励标准,但“就图赚个油钱贴补家用”。

对于自己是否希望和Uber建立劳动关系,小李毫不犹豫地否定了。“现在这种(状态)就挺好的,我肯定不可能放弃主业。”

来自Uber的官方说法总结了兼职司机们的想法:目前大部分司机都是利用空余时间和车辆进行兼职经营,为家庭增加收入,改善家人生活。但若签订劳动合同,则意味着兼职司机要在原来的工作与当专职司机之间做出艰难抉择,“共享经济将丧失殆尽”。

据了解,目前的专车市场中,超过90%的专车司机是兼职司机。如果必须签订劳动合同,以及要求车辆8年报废,都很可能迫使这九成专车司机离开。

但专职司机们对于与平台建立劳动关系却颇为期 待。来自河北的小严以前是跑黑车的,现在与滴滴的合作让他有了“找到组织”的感觉,“现在奖励不如以前多了, 甚至还不如我跑黑车的时候,但我愿意就这样干着。听说是不是要有政策了,我们要跟滴滴签订劳动合同,它给我们上五险一金了,这多好啊!”

交通部意见一旦立法通过,他的北漂或许即将成为历史,因为他可能很快要成为一个有单位的人了。

从属性”特点决定仍是雇佣关系

著名劳动法学者、中国人民大学教授常凯认为,互联网+给劳动关系的界定提出了新要求。区分O2O用工模式的性质为劳动关系还是合作关系的根本标准,并非工作时间或地点的自由等不同于传统劳动关系的表面特征,而应看是否具有从属性这一劳动关系最根本的特征。

劳动关系作为雇佣关系,最基本的特征即这一关 系具有从属性的特点。所谓从属性,是指劳资双方在形式上都是自主的独立主体,但这是一种在平等的形式掩盖下的实 际的不平等关系。由于资本具有稀缺性和独占性,在劳动力市场上占有着绝对的优势,而劳动者出卖劳动力的行为,本质上是一种谋生的手段,在劳动过程中只能处 于一种被支配和被管理的的地位,因而不得不依从或从属于资本。

常凯分析, 在从属的劳动关系中,只有雇主才能控制生产过程, 劳动者很难在生产过程和利益分配上有发言权。而在合作关系中,双方都可以控制生产过程,发言权大体和处置权大抵对等。劳动关系的另外一个考察标准是,劳动者靠劳动获得报酬。而合作关系则是利润分成。

但需要注意的是,这种新型的关系与传统雇佣关系也不太一样的是,除工作时间和地方的灵活的性之外,过去由雇主提供生产工具的状况也获得改变,比如司机自己带车不用约车平台提供。但这些并没有改变雇佣关系的本质。

依照上述标准,司机与约车平台的关系更多具有劳动关系的特征。但这是一种新型的劳动关系,不同于传统的和正规的劳动关系,比如有些司机是兼职,这又涉及多重劳动关系问题。

常凯指出,目前的争论归根结底是利益的争论,司机希望承认劳动关系,是为了自己的权益得到保障;约车平台不希望负担雇主义务和增加劳动成本,所以主张两者是合作关系。双方的出发点不一样,利益追求不一样,但作为政府,要研究要规范,有必要对这种新型劳动关系予以专门规定。

专家建议“有差别的保护”

在法律上,这种关系究竟应当如何定位?

从我国现有的劳动法律制度中,几乎找不到依据。“主要是因为立法没有正式确立弹性劳动用工关系以及全面的合理区别对待制度。” 西南政法大学教授李雄说。

无论各方争议如何,规范新型用工关系已经是势在必行。

李雄说:“因为普遍未被认定是劳动用工关系,就没有按照劳动法要求用工,包括必要的社保等,不仅损害了劳动者基本劳权,不断积压矛盾,最终容易诱发群体事件,而且还会对我国劳动用工制度改革造成新的路径依赖,与原有的旧体制机制一起形成新旧交替的双轨制用工。”

李雄认为,将合作司机定位为约车平台的独立承 办商或是全职职工,都是有问题的,“都过右过左”,至少不应对司机实行标准用工模式下的全部保护。在弹性劳动力市场趋势下,应根据合意、从属性等因素认定 是否存在劳动关系,并应实行合理的区别对待,进而在规范与促进、底线保护与市场自治、公平与效率等方面最大限度平衡。

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