【作者】:董保华,华东政法大学教授、博士生导师,中国社会法学研究会副会长,上海市劳动和社会保障学会副会长

【来源】:财新《中国改革 》2016年第3期

当 前,我国正在开展供给侧改革,企业也在着力降成本、去产能。《劳动合同法》及其配套的程序法《劳动争议调解仲裁法》难以适应这种改革的需要,而倍受到关 注,然而,该法应当修改则并非仅由于经济受挫。法律作为社会关系的调节器,《劳动合同法》因平衡点选错而带来管制与自治的系统失衡。从不同视角观察问题, 会给法律评价带来分歧;缺乏社会共识,又会给修法带来难度。笔者以为,只有“制度改造”与“观念调整”同步进行才可能增加社会共识,取得预期的效果。笔者 以为,当前劳动合同法的修改,需要在以下三个方面一起发力。

一、《劳动合同法》修改中的观念调整

我 国1995年实施的《劳动法》虽以“劳弱资强”为前提,并强调“倾斜保护”,但劳动关系仍被视为是适应市场经济要求的自治关系。《劳动合同法》以“黑砖 窑”事件为契机,以道德强制的方式,通过了当时争议极大的法律草案。这种道德强制其实是将“资强劳弱”这种现实力量的评估替换为“资恶劳善”的意识形态评 价。“过度的剥削工人”,“阶级问题是无法回避的”,一些被当时媒体宣传、官方也默认为《劳动合同法》代言人的学者是将劳资冲突已至极其对立作为立法时的 逻辑假设。依据这种假设,“倾斜保护”应当转变为“单方保护”的原则,并据此实行严格的国家管制。2008年施行的《劳动合同法》,基本标志着我国个别劳 动关系步入了高度管制的时代。从立法宗旨上看,较之于《劳动法》,《劳动合同法》不再强调劳动关系与社会主义市场经济相适应,确立了以“稳定劳动关系”求 “和谐”的目标,管制成为实现“稳定”的重要手段。《劳动合同法》沿着全面管制的方向,对《劳动法》的诸多规则进行了改造,不仅压缩了双方当事人的协商自 治空间,也对用人单位的自主管理权进行了多方面限制,导致个别劳动关系中管制与自治的系统性失衡。

《劳动合同 法》的修订,首先应当回到《劳动法》的平衡点,为了凝聚共识,我们还应当有更为具体的价值判断。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“管 理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减”作为企业改革的目标。这三句话很好的表述了劳动力市场应有的机制,概括了上世纪我国一段成功的改革经历,有 很高的社会共识,也应当成为当今修法的基本观念。

1.员工能进能出

《劳 动法》在坚持“员工能进能出”的情形下,实现对劳动者的“倾斜保护”。解雇与辞职是一组相互对应的概念,在保障双向选择的基础上,《劳动法》基于解雇保护 的理念对用人单位的解雇权利进行较为严格的限制。在解雇上,《劳动法》既适用“法定解除条件”、“经济补偿”、“提前通知”等较为严格的解除限制,又适用 “到期终止”这样较为宽松的终止限制,通过在10年以上工龄的老员工中适用无固定期限合同,使其主要适用解除而受保护。在辞职上,《劳动法》赋予员工提前 30日便可无条件的任意辞职的宽松条件。解雇与辞职,法律保护的重心在后者,但又给前者留下了一定的余地,较好的适应了劳动力市场的发展。

当 着“倾斜保护”转向“单方保护”时,在原《劳动法》的基础上,《劳动合同法》对解雇、辞职进行了双向改造。就解雇而言,《劳动合同法》通过“扩无固定”与 “废约定终止”,极大压缩了终止制度在劳动合同中的适用空间,使用人单位只能以解除的方式与劳动者结束劳动关系。法律对解除的限制本已严格,《劳动合同 法》又在试用期、违纪解除、经济补偿、不得解除等方面继续收紧。就辞职而言,在原任意辞职的基础上,放宽推定解雇制度,用人单位在劳动合同履行期间稍有瑕 疵,诸如“未及时足额支付劳动报酬”,劳动者不仅可以辞职,而且可以获得经济补偿金;限制服务期的使用,只有提供专项培训费用的专业技术培训可以约定服务 期,违背服务期的约定的违约金,往往也低于用人单位的实际损失。从企业的视角看,这种双向改造使“员工能进能出”成为“只进不出”。

《劳动合同法》的修改,应当回到《劳动法》的平衡点,从员工“只进不出”到“能进能出”。

2.收入能增能减

《劳 动法》在坚持“收入能增能减”的情形下,实现对劳动者的“倾斜保护”。书面劳动合同是我国独创的一项制度,有其存在的合理性。这项制度的存在,客观上也会 使用人单位动态调整与静态书面化的证据留存之间出现矛盾,进而导致企业的绩效管理与劳动者的生存保障发生冲突。用人单位与劳动者在劳动合同履行期间,时常 会对书面劳动合同已约定的内容进行动态化调整,诸如劳动者薪资待遇的升降、工作内容或岗位变动是频繁的,若严格要求任何变更都必须书面化,甚至因欠缺书面 形式推翻用人单位已做出的管理行为,将造成社会大生产的混乱。在将劳动报酬作为劳动合同约定内容的同时,《劳动法》规定最低工资,保障劳动者的生存底线; 在将书面合同仅作为证明劳动关系存在的证据时,《劳动法》强调了“用人单位自主确定工资的分配方式和工资水平”。《劳动法》较好的处理了劳动合同书面化与 用人单位对劳动关系的动态调整需求。

当着“倾斜保护”转向“单方保护”,收入只能增不能减,成为劳动合同法的基 本理念。这一理念体现为多种制度:其一,在法律总则中,《劳动法》存在着对劳动者忠诚义务的要求,《劳动合同法》全部删除。其二,按现行规定,“劳动报 酬”、“职工培训”、“劳动定额管理”等涉及人力资源管理的重要内容,用人单位必须与劳动者、职代会协商确定,只要职工代表不同意,均难实施。其三,通过 废除《劳动法》中的约定终止条件的制度,来限制末位淘汰、竞争上岗的等一些较为灵活的人力资源管理形式,2013年最高法院指导性案例第18号特别强调这 些主张绩效管理的方式违反《劳动合同法》的规定。其四,通过全面书面化的方式,要求任何收入减少均需要以变更合同的方式得到劳动者本人的同意,事实上也成 为不可能。其五,改变《劳动法》的规定,将规章制度之外的劳动纪律从过错性解除的依据中删去,排斥了行业规则、职业道德、公序良俗等“软性规则”对劳动关 系的调整作用。

《劳动合同法》的修改,应当回到《劳动法》的平衡点,从收入“只增不减”到“能增能减”。

3.管理人员能上能下

《劳 动法》推行全员劳动合同制的目的之一是解决当时事实上存在的“干部上下”并不由企业决定的社会现实,方法是要求总经理也要签订劳动合同。在实行厂长负责制 的背景下,这种合同由于是企业与管理人员签订,至少体现出管理人员向企业负责,而非向企业的上级(行政机关)负责的精神;由于当时的劳动合同是有固定期限 合同,也说明管理人员的任期是有期限的,符合能上能下的特点。

《劳动合同法》、《公司法》可以说往两个相反的方 向对《劳动法》所坚持的目标进行改造。就《公司法》而言,经理、董事会、股东会三者的关系有了清晰的界定。董事会对股东会负责,“决定聘任或者解聘公司经 理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。”作为一种聘任合同,董事会可以票决的方式实行无因解聘,《公司 法》以现代企业的管理制度实现了“能上能下”的目标。《劳动合同法》在总经理、董事长也纳入《劳动合同法》保护范围的情形下,推行无固定期限合同以及严格 的解雇保护制度,变更合同更须双方协商一致,使高级管理人员实行的是“只上不下”的制度。这种冲突在“上海家化联合股份有限公司解除王茁总经理职务及董事 职务”案中暴露得特别明显。董事会、股东会根据《公司法》的规定,以高票解聘王茁;劳动仲裁、一审、二审又根据《劳动合同法》,以王茁是无固定期限合同的 员工为由,为其恢复了劳动关系。

《劳动合同法》的修改,应当回到《劳动法》的平衡点,从管理人员 “只上不下”到“能上能下”。

在 计划经济时期,我国形成了员工进出、工资增减、干部上下,这三个方面均由国家决定的体制,企业在进与出,增与减,上与下等方面均无自主权。随着经济体制的 改革,市场作为配置劳动力的一种机制,员工进出、工资增减、干部上下,企业与员工都获得自主权,《劳动法》是在解放生产力的束缚的前提下,承认事实上的 “劳弱资强”,对劳动者进行“倾斜保护”。这种保护由于遵循市场经济规则而获得了巨大成功。从“资恶劳善”意识形态出发,《劳动合同法》将“倾斜保护”转 向“单方保护”时,在三方面均进行了改变,“员工能进能出”改为“只进不出”,“工资能增能减”改为“只增不减”,“管理人员能上能下”改为“只上不 下”。围绕着《劳动合同法》的这种改造,多年争议不断。在当前修法分歧较大的环境下,中央重新提出“能上能下、能进能出、能增能减”的改革目标,有助于凝 结修法的社会共识,恢复一些改革开放环境下形成的与市场经济发展相联系的价值观。

二、《劳动合同法》修改中的制度改造

以上述“能进能出”“能增能减”“能上能下”为标尺,劳动合同法修改中的制度改造应当包括制度剔除、制度引入、制度整合三个方面。

1.《劳动合同法》修改中的制度剔除

《劳动合同法》的问题是系统性的,尤其是过度限制了劳动关系的灵活性以及极大增加用工的摩擦成本这两大问题亟须解决。通过修法,回到《劳动法》的平衡点上,对基于“资恶劳善”“单方保护”而创设的一些世界各国均不实行的制度,应当首先剔除,至少应当压缩其适用范围。

《劳 动合同法》过度限制了劳动关系的灵活性是社会普遍关注的第一个大问题。劳动关系的灵活性主要体现在两个方面,一是劳动者进出用人单位的流动性,即“人员能 进能出”,也可称之为劳动关系的外部灵活性;二是用人单位劳动管理的灵活性,即“收入能增能减”、“管理人员能上能下”,也可称之为劳动关系的内部灵活 性。《劳动合同法》使劳动关系存在“外忧内患”。通过剔除“单方强制缔约”、“全面书面化”有助于恢复劳动关系的灵活性。

从 外部看,劳动关系作为合同关系,劳动者与用人单位本应有权双向选择,实现劳动力正常流动。《劳动合同法》通过强制性规范,限制双向选择,甚至直接替代劳动 者与用人单位的协商自治,“单方强制缔约”是“单方保护”原则最直接的体现。在工龄满10年或连续签订两次固定期限合同的情况下,《劳动合同法》创设劳动 者可根据单方意愿,强制用人单位签订无固定期限劳动合同的制度。同时,还规定违反这一规定,用人单位要支付双倍赔偿。签订劳动合同本应体现双方合意,单方 强制违背了合同的根本属性。通过修改《劳动合同法》,取消劳动者对无固定期限劳动合同的单方强制缔约权,才可能恢复到原《劳动法》“工龄满10年的,经双 方协商一致可以签订无固定期限合同”的平衡点上进行规范。

从内部看,劳动关系作为管理关系,用人单位本应有权根 据企业的经营需要以及劳动者的工作表现,对工作岗位、工作内容、工作地点、薪资进行合理调整,但《劳动合同法》全面书面化原则与之相悖。全面书面化原则体 现在四个方面:第一,劳动合同的全面书面化。《劳动合同法》要求劳动合同的订立、变更、解除均须采取书面形式。第二,规章制度的全面书面化。《劳动合同 法》规定规章制度应当经过相应的民主程序,并向劳动者公示、告知,使规章制度成为极其严格的书面要式文件。第三,用工管理过程的全面书面化。用人单位只能 依据书面化的规章制度进行管理,尤其是《劳动合同法》将规章制度之外的劳动纪律从过错性解除的依据中删去。第四,公共管理的全面书面化。《劳动合同法》规 定,在经济性裁员、集体合同、劳务派遣等多个方面,用人单位需要向劳动行政部门履行书面告知、书面报送或书面申请的程序。当劳动关系被过分书面化、证据 化、行政化的要求困扰时,不仅劳动关系会陷入僵化,司法系通过也会丧失常识。在南京的一个案例中,某客服接线员三个月内,以客服电话打私人电话28次,长 达441分钟,一、二审法院均以 “利用岗位权限,擅自进行违反流程或规范的操作”这样的规章制度不够具体而不支持企业的违纪处理。北京的一个案例中,两 个员工工作期间打架斗殴,也因员工没有按规章制度在过失单上签字而违纪处罚不被法院支持。稍加观察,便会发现这类案件可以说是比比皆是。遵循“事实第 一”、尊重实际履行的原则,是国际劳工组织所倡导的,通过修改《劳动合同法》,让书面劳动合同回归原《劳动法》的定位,其作用应当仅限于确立、证明劳动关 系的存在。

《劳动合同法》以及配套的《劳动争议调解仲裁法》极大增加用工的摩擦成本,这是社会普遍关注的第二个 大问题。摩擦成本主要指用人单位应对用工风险,预防与化解劳动纠纷而在经营成本之外付出的额外成本。《劳动合同法》为了保证上述“员工只进不出”“收入只 增不减”“管理人员只上不下”原则得到实施,对劳动者提起仲裁、诉讼设计了实体法的奖励与程序法的鼓励,从而使劳动争议数量自2008年以来一直居高不 下,不仅催生了大量“碰瓷式”维权案件,还激发了诸多群体矛盾。用人单位为了应对频繁的劳动争议,需要聘请专业律师;用人单位为了转移、规避过高的摩擦成 本,采用劳务派遣或人事外包等用工方式,额外增加了第三方成本。通过剔除实体法中的双倍赔偿、程序法中不平等诉权等制度有助于减少摩擦成本。

从 实体法上看,《劳动合同法》引入双倍赔偿的制度。这一制度本适用于《消费者权益保护法》,我国有学者认为,这种制度“实质上是一种奖励制度。”“事实上, 从制度设计的初衷、制度运行的实效分析,这是以奖励消费者诉讼为主而以惩罚、遏制功能为辅的多倍赔偿制度”。《劳动合同法》在将这一制度引入劳动关系调整 时做了全面的放大。按《劳动合同法》的规定,劳动者无论是否受到损害,可在八个方面获得“二倍赔偿”,几乎涉及了劳动法的各个方面。当惩罚性赔偿制度不以 用人单位的主观过错和对劳动者造成损害为前提,极大地刺激了劳动者获取双倍利益的积极性。通过修改《劳动合同法》,应该使这种双倍赔偿受到严格限制,只有 故意违法且造成实际损失的,才能有限度的适用这一制度。

从程序法上看,现行规定劳动仲裁不收取费用,诉讼阶段也 仅收费十元,还常减半;针对部分争议内容,实行“一裁终局”,仅劳动者可以提起民事诉讼,单方剥夺用人单位的诉权,鼓励劳动者提起劳动争议。《劳动争议调 解仲裁法》规定追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休 假、社会保险等方面发生的争议,实行“一裁终局”即对用人单位和劳动者区别对待,劳动者对仲裁裁决不服的,可以提起诉讼,用人单位则没有起诉权。劳动争议 双方当事人本应享有平等的诉权,单方剥夺诉权的做法,不仅违背了我国 “法律面前人人平等”的宪法原则,从全世界范围看,这种制度也是绝无仅有的。

2.《劳动合同法》修改中的制度引入

回 到《劳动法》平衡点并不意味着我国20多年前制定的法律能够适应当前的社会现实,在“去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板”的改革过程中,企业面临 关、停、并、转的调整需要,以上述“能进能出”“能增能减”“能上能下”为原则,我国还应当对世界各国普遍采用的制度进行引入,并进行符合我国国情的制度 设计。以下三个制度应当采纳。

其一,对用人单位进行分类,建立小微企业的劳动法豁免制度,为小微企业的健康发展 提供制度支持。按德国的规定,雇员10人以下的雇主不适用《不当解雇保护法》。雇员少于5人的企业可以不设立企业委员会。按日本的规定,如果雇主雇用10 名以上的职工,应该制定工作规则并提交相关政府机构,工作规则的修改适用同样的程序,免除了小企业制定工作规则的义务。按我国台湾的规定,雇用劳工人数不 足30人的雇主没有订立工作规则的义务。企业不分类,微型企业根本没有能力执行《劳动合同法》所确立的各项标准。以规章制度为例,《劳动合同法》将其纳入 严格的制定程序,对于微型企业而言,往往既没有工会,也没有职代会,适用现行制度,将给微型企业管理带来很大困难。我国应当采取各国的普遍实行的豁免制 度。

其二,对劳动者进行分层,建立法定代表人、高级管理人员的排除制度,使其不适用劳动法的倾斜保护。根据国际 惯例,高级管理人员由于其代表用人单位的利益行事、同时又具有很强的议价能力,总体上不应适用以倾斜保护为特征的劳动法调整,否则就会有保护过度的可能。 同时,还会带来劳动力使用者的主体虚化问题。高管人员将面临自己和自己签订劳动合同的尴尬局面。现行规定中由于劳动者不分层,导致劳动法保护对象错位。我 国应当采取各国的普遍实行的排除制度。

其三,国外对灵活就业形式的划分,常见的有非全日制就业、短期就业、派遣 就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业等十多种就业方式,我国法律目前仅承认劳务派遣与非全日制两种非 标准劳动关系。在“大众创新、万众创业”、发展现代服务业、激活中小企业创新活力的背景下,发展多样化的非标准劳动关系,促进劳动者灵活就业与企业灵活用 工,应当列入议事日程。

3.《劳动合同法》修改中的制度整合

根 据《劳动合同法》的规定,除因劳动者过错解除劳动合同,以及合同期满,用人单位维持或提高待遇,劳动者不愿意续签之外,其他结束劳动关系的情形,用人单位 均需支付经济补偿金。这一规定不仅抬高了用工成本,作为一种解雇保护的手段,也在一定程度上制约了劳动关系的灵活性。随着我国经济下行,支付经济补偿带来 的劳动争议正在逐年上升。与之相反,我国失业保险基金结余与失业保险金领取人数呈反向发展趋势,失业保险不能反映经济波动变化。我国失业保险基金结余 2014年已高达4451亿元,比1999年的159.9亿元增长了26.84倍。全国领取失业保险金的人数从2003年的415万人下降到2014年的 207万人,下降了一半以上。2008年和2009年世界金融危机期间,失业保险金领取人数同样呈下降趋势。失业保险的功能已经被经济补偿金所取代。在我 国失业保险基金常年结余的条件下,可以适度减轻、甚至部分取消用人单位支付经济补偿金的义务。例如,劳动合同期满终止,用人单位无需支付经济补偿金,将其 经济帮助的功能融入失业保险。这也是其他国家的普遍做法,比如美国,并无经济补偿制度,在金融危机期间,失业保险金首次申领人数在2008年和2009年 分别同比上升了34.22%和30%,金融危机后的2010年则同比下降了36.54%,失业保险金发挥着保障作用。通过经济补偿与失业保险制度的整合, 可使劳动力市场的流动性与劳动者的就业保障、经济安全达成某种平衡。

三、《劳动合同法》修改中的重点突破

劳动制度改革的复杂性不在于建立新的制度,而是在原有制度上的再构造,新旧体制的碰撞,新旧利益格局的调整,会放大制度调整中的风险,使法律制度呈现出不规范的特点,抓住牵一发而动全身的制度设计,可以达到事半功倍的效果。以下两个制度应当给予重点关注。

其一,给予当事人自治空间的合同约定制度。就 合同内容而言,扩大双方可以自行约定的范围,诸如劳动合同的变更条件、终止条件与解除条件,尤其是为鼓励用人单位对人才进行培养,应对服务期、保密期的使 用放宽限制;就合同形式而言,除书面合同外,承认口头合同、默示合同的效力;就调整方法而言,保护劳动者应当建立在诚实信用、奖勤惩懒的基础之上。

其二,给予地方自治空间的立法权限规定。对于争议较大的法律条款,建议国家立法中仅作原则性规定,宜粗不宜细,给地方立法留出解释的空间,让部分地区可以先试先行,尤其是自贸区更应当允许其进行一些较为超前的试点。

改 革必然会有“阵痛”,尤其是劳工政策存在易上难下的特点,修改《劳动合同法》将面临一定的社会压力。但国际经验告诉我们,劳动法制的调整宜早不宜晚。英国 在上世纪80年代及时调整,取得成效;法国的调整较为犹豫,积重难返。从这一意义上说我国的每一次立法,不仅会影响着当前劳动关系的调整,也会对我国劳动 关系的长远格局发生影响,只有观念调整与制度改造同步推进,劳动合同法修改才可能取得预期的效果。

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