【摘要】:日本宪法所保护的团体行动权通常由争议权和工会活动权构成。正当的争议行为受到法律保护,其正当性要从争议行为的主体、目的、形式、手续等 方面进行分析判断;非法的争议行为不但不能免除刑事、民事责任,还可能要承担损害赔偿责任和受到惩戒处分。争议行为给劳动力提供和工资支付都带来很大影 响,对争议行为的法律保护要坚持劳资双方对等、平衡的理念与原则,对公务员和公共事业等特殊职业和行业的争议行为要进行禁止或限制。

【关键词】:劳动争议行为;争议权;法律保障

【来源】:《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期

【作者】:田思路、贾秀芬

一、争议行为的概念与法的保护

(一)争议行为的概念与性质

日 本《宪法》第28条将团体行动的权利作为劳动者的基本权利予以保障。该团体行动权通常由争议权和工会活动权构成。《劳动组合法》进一步规定了对劳动者和 工会的特别保护(第1条第2项、第7条、第8条),这种特别的保护是维持和改善劳动者在争议行为中经济地位的不可缺少的手段。

关于争议行为,多数 学说参考《劳动关系调整法》第7条的规定,认为争议行为是指劳动者团体为了达到团结的目的,基于统一的意思决定,阻碍雇主的业务正常运 营的一切集团行为。可见,争议行为既可以表现为罢工(业务停止),也可以表现为怠工、占据职场、示威等阻碍业务正常运行的行为。这种争议行为是与工会正常 活动有所区别的。

从争议行为的性质来说,争议行为是以自由权为基础的,国家不能强制和禁止。根据国家和地方自治体的法律和条例对争议行为的不当 禁止,可能会造成对《宪法》 的违反而无效。但是,争议权不仅仅停留在自由权的层面,根据自由权被保障的合法行动仅限于个人的“表现的自由”(《宪法》第21条),而争议权即使在一定 程度上超过了“表现的自由”的范围,也排除在民事、刑事的法律责任之外(民刑免责),《劳动组合法》对此作了确认(第1条第2项、第8项)。此外,雇主对 争议权的不当的侵害行为,被作为不当劳动行为而被禁止,《劳动组合法》对此加以具体化(第7条1号、3号)。根据上述“民刑免责”和“不当劳动行为的禁 止”,劳动者原则上可以不被追究民法和刑法的责任而进行争议行为,其意义在于这是保障争议权的根本所在。另外,《宪法》第28条的争议权与其他诸多自由权 不同,具有私人间(劳动者与雇主之间)的直接效力,因此,雇主侵害争议权的行为不仅仅成为了《民法》第90条规定的违反公序良俗的媒介,还构成了对《宪 法》第28条的违反,因此这种侵害行为是无效的。

(二)争议行为的法的保护

1.刑事上的免责。

争议行为从形式上来看,可以成为 刑法上的暴力妨害业务罪(《刑法》第234条)、胁迫罪(第 222条)、强要罪(第223条)的构成要件。但是如果争议行为是正当的,则适用《刑法》第35条关于犯罪不成立的规定而不问及刑事上的责任(《劳动组合 法》第1条第2项)。因为犯罪的成立要件之一是违法性,而正当的争议行为不具备这种违法性。

2.民事上的免责。

雇主不能对实行正当争议 行为的劳动者进行解雇和其他不利益处分(《劳动组合法》第7条第1项),也不能对正当的争议行为所造成的损害,以不法行为和债务不 履行为由,请求劳动者和工会进行损害赔偿(《劳动组合法》第8条)。如果没有这样的规定,比如实行罢工等争议行为,劳动者就违反了劳动契约上规定的劳动义 务,要承担相应的债务不履行的责任。再比如,工会组织会员参加罢工造成对雇主的业务活动的妨碍和停止,工会诱发了劳动者对劳动契约的违反(侵权侵害),也 要承担相应的不法行为责任。但如果这些争议行为是正当的,则作为债务不履行和不法行为的成立要件之一的违法性被否定,劳动者和工会的责任就被免除。

二、争议行为的正当性

争议行为的正当与否决定了争议行为的法律保护的有无,因此对争议行为的正当性的判断就成为十分重要的问题。一般来说,要从争议行为的主体、目的、形式以及手续等方面加以判断。

(一)主体的正当性

争议行为必须保障作为团体交涉的实质的对等关系的确立,因此争议行为的主体必须与团体交涉的主体相一致,所以一部分工会会员不基于工会的意思决定而进行的罢工,因不具备团体交涉的主体资格,其行为不具有正当性[1]。

(二)目的的正当性

劳动争议只有以维持、改善、提高劳动条件和其他经济地位为目的,才是正当的。工会无视企业经营状况,提出客观上不可能实现的经济要求时,只要在团体交涉中不固执己见,有谋求合理妥协的意图,该争议行为也被认为是正当的[2]。

关于争议行为的目的的正当性还存在以下几个问题,在此分别予以论述。

1. 政治罢工。工会以对国家和地方自治体的政治上的要求为目的的罢工称为政治罢工。一般来说,政治罢工分为两种类型,一种是与劳动者的经济利益直接相关的 政策要求,即经济的政治罢工(如反对修改关于退休金和医疗保险制度)以及与工会的生存发展相关的政治罢工(如反对修改劳动法规);另一种是与劳动者经济地 位的提高和工会的生存、发展不相关的纯粹的政治罢工(如反对向伊拉克派遣自卫队)。对于纯粹政治罢工的正当性,学说上普遍持否定态度。而对经济的政治罢工 和为工会生存发展的罢工的正当性,存在两种对立观点,其中肯定说认为,在现实社会中,政治与经济密不可分,劳动者的经济利益和工会的生存发展都离不开政治 环境的影响,因此工会参加政治运动是不可避免的。日本最高裁判所对于政治罢工的正当性基本上持否定的态度,认为政治罢工与要求雇主提高经济地位没有直接关 系,不能免除其刑事和民事责任[3]。

2.支援罢工。一个企业发生了劳动争议,其他企业的劳动者组成的工会为支援该劳动争议而实行的罢工,被称 为“支援罢工”(又称“同情罢工”)。关于支援罢 工的正当性,学说上也存在对立的观点。肯定该正当性的学说认为,劳动者之间存在阶级的连带性,支援者与被支援者之间的劳动条件和经济利益存在实质的关联 性;而否定其正当性的学说则认为,以雇主事实上或者法律上不能处分的事项作为目的的罢工是违法的。在日本,由于企业工会占绝大多数,不具备行业罢工的基 础,所以支援罢工的情形十分少见。至今与之相关的唯一判例承认雇主对实行支援罢工的工会具有损害赔偿的请求权[4]。

3.关于经营事项、人事变动 的要求。比如关于要求特定的经营者卸任的争议行为[5],以阻止企业进行改组整编为目的的争议行为[6],要求撤回对管理人员 解聘的争议行为[7],等等。这些与经营和人事变动相关的争议行为,都是以维持和改善工会会员劳动条件为目的的,因此其正当性一般是被认可的。

(三)形式的正当性

争 议行为的不可缺少的要素是对雇主的业务进行阻碍,所以对争议权的保障就必须在法律上允许在一定范围内对雇主业务的阻碍行为。从争议行为的手段和形式的角 度来判断争议行为的正当性时,对雇主的业务的阻碍行为的被允许程度,换言之,对争议权的制约程度,就成为判断其正当性的重要方法。这种正当性的判断不是固 定的、划一的,而是考虑到雇主的对应而进行相对的、流动的判断。

工会采取的争议行为的形式多种多样,以下对主要的形式予以介绍,并对其正当性的判断基准进行阐述。

1.罢工。

罢 工是争议行为的一种形式,是指劳动者集团的拒绝提供劳动力的行为,是为了提高集团的劳动条件而对雇主的业务的阻碍。从法律上来看该行为是对雇主的劳动指 挥权的侵害和排除。这种罢工属于正当的争议行为,这是毫无争议的。罢工是最基本、最普遍的争议行为的实现方式,对此如果没有法律保障的话,那么争议权就无 从保障。罢工的具体形式也是多样的,比如一部分工会会员参加的或者在部分职场、部分工种进行的罢工被称为“部分罢工”,其本身也属于正当的争议行为。部分 罢工的极端形式是指定某些工会会员,甚至仅指定职场中的一名工会会员的“指名罢工”,一般来说这也属于正当的争议行为[8]。另外,拒绝出差和从事外勤工 作的罢工以及限定在一定时间内的罢工等也都是正当的[9]。规模大、时间长的罢工也是正当的。

2.怠工。

劳动者集团的共同的导致作业效 率降低的争议行为被称为怠工。日本的工会经常把怠工作为争议行为的“战术”加以运用。怠工是对雇主劳动指挥权的部分的侵害行 为,原则上是正当的。但怠工行为必须是消极的,比如减少作业效率和作业量的行为[10]、拒绝转岗的行为[11]、拒绝出勤打卡的行为[12],等等,都 是作为消极的拒绝劳动力的提供,而成为正当的争议行为。但是,如果通过积极的行为对业务进行阻碍则是违法的,比如积极的破坏机械、制品、原料,或故意生产 不合格产品等行为。此外,劳动者因为拒绝转岗而实行罢工,但强行在原岗位继续劳动的情况下[13],以及不是消极的电话应答,而是随意与客户进行电话订货 的行为[14]等等,都不是正当的争议行为。此外有的判例还认为,未予事前通告而进行的怠工是违法的[15]。

3.占据工厂等。

占据工 厂是指劳动者在集团的拒绝提供劳动力以后,滞留在职场内,占据企业的设施等行为。该行为也是被经常使用的争议战术之一,其目的是防止对罢工的破坏, 维持和强化参加罢工者的连带感。这种争议行为,是对雇主的企业设施管理权的侵害,因其妨碍了非工会会员及管理人员的继续工作,学说上对其正当性存在争议。 从判例来看,多数判例认为,占据工厂的一部分,或与雇主共同占据,占据的部分如果实行开放,并且不妨碍非工会会员进人和工作的情况下,该占据行为是正当的 [16]。在争议行为中,如果长期地、全面地占据公司的主要设施,排除包括管理人员在内的其他从业人员进入,该占据行为是违法的[17]。

在出 租车公司、巴士公司等发生争议行为时,作为争议手段,劳动者单方面将汽车年检证、发动机钥匙等带走,或取下汽车轮胎,将这些物品置于自己的管理之下, 判例认为这样的行为超过了争议权的正当的范围,不具有正当性[18]。最高裁判所也认为,巴士公司罢工时,多数工会会员通过暴力和胁迫手段抢夺公司运行中 的巴士并置于工会的支配下,可构成暴力妨害业务罪[19]。

劳动者违反雇主的意志,将占据的工厂、设施、器材等掌握在自己手中,并代替雇主进行企业生产经营的争议行为,其正当性一般是被否认的[20]。

4.封锁入口。

封 锁人口是指争议行为的参加者为了确保争议行为的实效性,阻止破坏罢工者和退出争议行为者进入工厂劳动,而驻守在工厂大门前防止他人进入的行为。这种行为 是确保罢工的不可缺少的辅助手段,但与单纯的不提供劳动的消极行为相比,该行为阻止他人劳动,阻止原材料的进厂和产品的出厂,具有了积极行为的侧面,是否 属于争议权的正当行使就成为问题。对此,最高裁判所在三友煤矿事件的判决中认为,工会对退出罢工要求进入工厂从事生产经营的劳动者,要采取口头或书面的和 平劝说的方式要求其中止就业,以暴力、胁迫手段使其就业中止的行为一般来说是违法的,当然在确认这种违法行为时必须考虑各种情况进行慎重判断[21]。这 些具体情况包括:争议发生的原因,进行的过程,雇主的对应,封锁入厂的驻守人员和要求进入人员的情况等。特别是对要求进厂人员进行区分,来明确正当性的范 围,这已经成为一般的判断方法。

具体来说,对公司领导层人员,只能采取和平劝说的方法,除此不能阻止他们入内;对于破坏罢工或退出罢工的劳动 者,阻止他们入内是正当的;而对于企业一般管 理人员要求进入工厂履行本来的管理职务,则不能加以阻止。但对明确要求代替参加罢工者进行工作的一般管理人员,则可以比照破坏罢工者来处理(即阻止入 内);对于非工会会员或者其他工会的会员要求代替罢工者工作的同样视为破坏罢工者而可以阻止其入内。

总之,对破坏罢工和退出罢工者,只要是非暴力 的,则行使一定程度的有形的压力被认为是正当的。但对雇主或者纯粹的第三者,如果没有特殊情况,只能限于在和 平劝说的范围内行使才被认为是正当的。最高裁判所在上述三友煤矿事件判决以后进一步指出,对“考虑各种情况”来判断封锁入口的正当性,必须能够被全体法律 秩序所容许[22]。可见,判断基准的着力点放在了“全体法律秩序”上,而不是一般的“考虑各种情况”,维持了对这种争议行为的严格限制的态度[23]。

需要注意的是,一般市民在示威行动中占据和封锁政府官厅入口处,进行静坐抗议和挽臂组成人墙等的抗议行为,属于“表现的自由”的问题,不是争议行为。

5.“山猫”罢工。

“山 猫”罢工(wildcat strike)是指工会的一部分会员或工会的下级组织,无视工会的全体意志的罢工。这种罢工行为类似于喜欢独自行动的动物界的山猫,因此被形象地称为“山 猫”罢工。该形式在集团意识较强的日本,并不是典型的罢工形式[24]。从便于理解的角度出发,也可以将其翻译为“自发性罢工”或“非公认罢工”。日本在 关于“山猫”罢工的正当性问题上存在不同见解。一种观点认为这属于违反工会内部规则的问题,可以受到工会内部的处罚,但就其本身来说,在民事上和刑事上都 是正当的;持反对观点者则认为争议行为的主体必须是团体交涉的当事人,如果缺少这种资格则是违法的。多数判例持后者的立场[25]。当然,如果工会的下级 组织有独立的意见决定机构、执行机构和工会规则,其违反上级工会意思的争议行为,从对雇主的关系的角度来看,被认为是正当的争议行为(非公认罢工)。关于 正当性的最终判决,笔者认为应该以罢工本身是否符合劳动者的利益为基本出发点。

(四)手续的正当性

1.未经过团体交涉的争议行为。

团 体交涉通常是劳资双方经过谈判、协商、妥协等方式进行的,如果雇主对工会提出的团体交涉的申请和要求事项不予回答,也就是说未进行团体交涉,这样的争议 行为其正当性是不被认可的[26]。但通过初期的团体交涉,雇主认为工会提出的要求被承认的客观状况不存在,因而不努力进行深入的团体交涉,判例认为这种 争议行为的正当性并没有丧失[27]。

2.未事前告知的争议行为。

工会在进行争议行为时,没有向雇主进行事前告知,这样的争议行为是否 违法,其正当性是否被认可,对此学说上一般认为要根据实施争议行为的目的以及对雇主生 产经营带来的不当影响和程度进行判断。判例认为,关于争议预告,如果劳动协约上没有规定,企业也没有这种俗成的习惯,仅仅因为没有向雇主事前告知,则该争 议行为的正当性是不被丧失的[28]。有的判例进一步认为,不管劳动协约和既成习惯对争议预告如何规定,仅仅因为没有预告,这样的争议行为不能认为其违法 [29]。但也有的判例认为,工会负有最迟也要在实施罢工的同时向雇主告知的义务[30]。

三、违法争议行为的责任

(一)刑事、民事责任

争议行为的正当性欠缺或者争议行为违法,则对该争议行为的刑事、民事免责以及不当劳动行为的保护就丧失了。

刑事责任主要是根据暴力妨害业务罪(《刑法》第234条)、伤害罪(《刑法》第204条)、暴行罪(《刑法》第208条)以及教唆罪(《刑法》第61条)等追究工会会员和工会干部的个人责任。以前刑事责任方面发生过一些诉讼,但最近已经极为少见了。

从 民事责任来看,作为债务不履行责任有工会会员个人的损害赔偿责任(《民法》第415条)和解雇(《民法》第504条),作为不法行为责任有对工会会员、 工会干部和工会的损害赔偿责任(《民法》第709条、第44条第1项、第715条)。这里涉及对责任主体的认定问题,一种观点认为,争议行为的本质是劳动 者的团体的行为,违法的争议行为是经过工会这一正规的意思决定机构来决定的,作为工会行为只能由工会单独承担不法行为的责任;另一种观点认为,争议行为既 是工会的行为,同时也是每个工会会员的行为。关于违法的争议行为,基于工会的不法行为存在损害赔偿责任,而基于每个工会会员的不法行为以及债务不履行行为 也存在损害赔偿责任,学说上大多支持前一种观点,而判例则倾向于后一种观点。

(二)损害赔偿责任

雇主基于工会的不法行为责任要求工会承 担损害赔偿的胜诉判例很少[31]。但是,近年来,工会的争议行为被判为违法,雇主对工会以及工会干部基于其不法行 为请求损害赔偿被认可的判例不断发生[32]。最近,由于劳动者的故意和过失给雇主造成损害,雇主对此要求该劳动者进行损害赔偿的事件,以及工会以雇主侵 害团结权的不法行为为由,要求雇主进行损害赔偿的事件不断增加。上述损害赔偿诉讼的增加,是与日本终身雇佣制的解体以及由此带来的劳资双方信赖关系的淡化 分不开的,也将对日本的劳动法理带来影响。

(三)惩戒处分与工会干部的责任

作为对违法争议行为的责任追究,一般来说雇主对工会干部实施 惩戒处分。雇主追究损害赔偿责任而实行的惩戒处分(包括惩戒解雇)越早,对争议行为的震慑作用 就越大。对可否实行惩戒处分,学说和判例上都存在争议。否定说认为,违法的争议行为应该只由团体来承担责任;而肯定说认为,违法的争议行为既是团体行为又 是个人行为,如果符合就业规则的惩戒规定,当然也应该追究其个人责任。持后一种观点的占多数。有的判例比较早的就认为即使是违法争议行为也适用于就业规则 的惩戒规定[33]。

在适用就业规则的惩戒规定时,是否对工会干部课以比一般会员更重的责任?对此,否定说认为,违法的争议行为也是经过工会正 式决定的,应由工会承担责任,而 不能由作为职务行为上组织领导争议活动的工会干部承担。判例大多认为,工会干部组织、指挥了违法的争议行为,或者明知争议行为违法却未采取适当措施加以阻 止,因此应该负有主导责任[34]。另外,工会会员个人未在工会干部指示下擅自实行的违法的争议行为,不能追究工会干部的责任。对工会干部实施惩戒的程度 是否妥当要具体判断,在对超过了适当的程度导致差别的惩戒处分和惩戒解雇,是否构成了不当劳动行为的问题上,目前日本学界还未对此深入论及。

四、争议行为与工资

(一)参加争议行为者的工资

不 论争议行为是正当的还是违法的,雇主都可以扣除参加争议行为者的工资。因为劳动者与雇主之间基于劳动契约的权利义务关系依然存续,劳动力提供的义务和工 资支付的义务没有丧失,所以参加争议行为的劳动者违反了劳动力提供的义务而没有提供劳动力,原则上没有工资请求权,雇主也没有支付相对应部分的工资的义 务。问题在于不支付工资的范围如何确定,对此以前一般根据“工资两分说”来加以处理。“工资两分说”即将工资分为两个部分,一部分是对员工的“保障工 资”,包括家庭补贴、住宅补贴等生活补助的部分;另一部分是根据实际提供的劳动力而支付的“交换工资”,主要包括基本工资。雇主因为争议行为不支付劳动者 的工资,仅限于“交换工资”的部分,“保障工资”不能扣减,当时判例也支持这种观点[35]。但此后,由于“工资两分说”本身不是由强制性法规,也不是由 公序良俗构成,只是单纯的理论观点,所以对参加争议行为者的工资是否扣除及扣除范围产生了新的认识,认为应该尊重当事者的意思,根据劳动契约的解释来加以 判断。判例也不再坚持抽象的、一般的“工资两分说”,而采取了所谓“契约说”作为判决的依据。即工资扣除与否及扣除范围要根据当事者之间的劳动契约的解释 来个别处理,因此住宅补贴、家庭补贴等也可以包含在扣除范围之内[36]。

(二)未参加争议行为者的工资

未参加争议行为者,围绕工资请 求权的问题主要有两个方面:一是只有工会中的一部分会员参加罢工,而该罢工造成未参加罢工的另一部分工会会员实质上不能按照 自己的意愿进行劳动,这些未参加争议行为者是否有工资请求权?二是只有职工中的工会会员参加了罢工,而非工会会员的职工未参加罢工,但也因为罢工的发生而 无法进行劳动,其是否可以要求雇主支付工资?

日本《民法》第536条规定,因债权者(雇主)的责任原因不能履行债务(提供劳动),债务者(劳动者)不丧失反对给付(工资)的请求权。于是就产生了在上述两种罢工的情形下,债权者(雇主)责任(故意、过失)的认定问题。

1.未参加罢工的工会会员的工资。

未 参加罢工的工会会员,因为罢工的发生导致无法进行劳动,雇主对此是否负有责任?否定说认为,在上述罢工状态下,不能认为雇主没有履行责任;肯定说则认 为,劳动者将自己的劳动力置于可以被雇主处分的状态下,应该看成是履行劳动契约上的义务,雇主对该劳动者当然负有工资支付的义务。判例认为,因为一部分工 会会员罢工导致未参加罢工的工会会员不能履行劳动义务,在这种情况下,如果雇主没有不当劳动行为的意思和其他不当的目的,罢工不是雇主的责任,则未参加罢 工的工会会员在不能履行劳动义务时,根据债务者(劳动者)负担主义原则(《民法》第536条第1项)没有工资请求权[37]。

2.未参加罢工的非工会会员的工资。

因 为罢工导致未参加罢工的非工会会员无法履行劳动义务,在此情况下,否定说认为不属于雇主的责任原因,否定劳动者的工资请求权;而肯定说则认为,未参加罢 工的非工会会员与参加罢工的工会会员之间没有组织上的连带关系,其无法进行劳动是雇主的责任原因,因此肯定其工资请求权。而判例则一贯坚持否定的立场 [38]。

另外,关于未参加罢工的非工会会员在无法劳动的情况下,可否根据《劳动基准法》第26条关于休业补贴的规定请求雇主支付休业补贴,《劳 动基准法》第26条 规定:“因为雇主的责任原因导致休业的情况下,雇主必须对休业期间的劳动者支付其平均工资的60%以上的补贴。”这里的“雇主的责任原因”与民法上的过失 责任主义不同,除了自然灾害等不可抗力以外,还包含经营内部的障害。从该见解出发,未参加罢工的非工会会员的休业补贴请求权是有可能被认可的。但有的判例 认为由工会会员进行的罢工是“工会基于自身的主体的判断和责任而进行的”,“不是企业方面的原因引起的”,因此未参加该罢工的非工会会员没有休业补贴的请 求权[39]。

五、争议行为与第三者

(一)工会与第三者

工会的正当的争议行为给雇主以外的第三者带来了损害,第三者是可以向工 会提出损害赔偿请求的,这在学说和判例上一般没有争议[40]。而对在违法的争议行 为情况下的责任,学说和判例则呈对立的观点。有的判例认为,争议行为是企业内部问题,所以无论争议行为是否正当,只能由雇主承担对第三者的责任,在违法的 争议行为情况下,雇主向第三者支付损害赔偿后可向劳动者和工会索赔[41];与之相对,另一种观点认为,违法的争议行为,即使发生在企业内部,因为其具有 违法性,因此工会和工会会员对第三者负有责任。现实中,后者的观点更具有说服力。

(二)雇主与第三者

因为争议行为致使雇主在期限内不能 履行契约,对契约的另一方造成损害时,雇主是否必须对契约的另一方负有契约不履行的责任?关于这个问题,要根据劳动者的 争议行为是由于自然灾害等不可抗力造成的还是由雇主的责任原因造成的来具体分析。一般来说,因为劳动条件引发的争议行为是劳资双方的内部问题,而不是当然 的不可抗力造成的,因此多数说认为雇主如果与第三者没有签订争议免责条约,则不能免除因争议行为产生的债务不履行的责任。但是,在雇主对争议行为无法进行 干涉的情况下,可以被免责。

六、雇主的争议对抗行为—封闭工厂

(一)封闭工厂的意义

在工会进行争议行为的过程中,雇主组织管理 人员、非工会会员、临时工等继续进行工作是自由的[42],但是,因为争议行为使上述继续工作发生困难时,雇主 作为争议对抗手段可以封闭工厂,拒绝接受劳动者提供的劳动。罢工是劳动者拒绝将自己的劳动力与生产资料相结合,而封闭工厂是雇主拒绝将生产资料与劳动力结 合。对于后者来说可以考虑的实施方法还有对劳动者的集团性的解雇。但在日本,集团性的解雇是不当劳动行为,不被法律所许可。而雇主一方面保持与劳动者的劳 动契约关系,一方面将劳动者从工厂排除出去,并免除工资支付义务,这在法律上是被允许的。所以对于雇主来说,这便成为唯一有效的对抗争议的手段和行为。

(二)封闭工厂的法的根据

多数学说认为,封闭工厂的法的根据是基于劳资双方的对等、平衡的理念与原则,即封闭工厂是雇主在因为劳动者的争议行为而承受显著不利的压力的情况下,基于平衡原则,作为对抗争议的防止手段,成为劳动法上被承认的权利。

但 是也有的学说从市民法的考察方法出发,认为从《宪法》第28条的宗旨来看,认可雇主作为争议对抗手段的封闭工厂行为是不够妥当的,雇主是否存在支付工资 的义务要根据雇主拒绝接受(受领)劳动力是否是《民法》第413条规定的“受领延迟”,以及雇主封闭工厂导致劳动者不能履行劳动,是否属于《民法》第 536条第2项规定的“雇主的责任原因”来进行判断。

(三)封闭工厂的成立要件

作为封闭工厂的正当性的判断前提,封闭工厂必须是合法的。 作为其成立要件,学说上有“意思表示说”和“事实行为说”等多种观点。“意思表示说”认为只要雇 主向工会发出封闭工厂的通告或宣言,就视为正当合法;而“事实行为说”则认为,劳动者必须事实上离开了职场才能成立。学说上多数赞同“事实行为说”,但判 例上对上述两种学说都有过支持[43]。有的主张“事实行为说”的判例还认为,关于劳动者事实上离开了职场,如果雇主采取停止使用出勤、退勤的打卡计时 表,对职场上锁,切断动力电源等措施,就已经足够了,并没有必要采取措施一定要使劳动者事实上离开职场[44]。

(四)·封闭工厂的正当性

封 闭工厂如果具有正当性,雇主就可以免除工资支付义务。判断正当性的一般基准是,雇主封闭工厂的行为必须是对劳动者的争议行为的对抗的、防御的而非克制 的、攻击的。判例认为,因为劳动者的争议行为使公司蒙受的损害过重,超过了雇主应该承受的程度的情况下[45],劳动者的强烈的争议行为给雇主带来了像破 坏了企业基础那样异常损害的情况下[46],雇主的封闭工厂的对抗行为是正当的。

最高裁判所认为,封闭工厂要根据每个具体的劳动争议中的劳资双 方的交涉态度、交涉过程、工会方面的争议行为的状况以及雇主因此受到打击的程度等具体情况, 从平衡的理念出发,在认为是作为对抗防卫手段与劳动者的争议行为具有相当性的情况下,被认为是雇主正当的对抗争议行为[47]。

(五)封闭工厂的法律效果

毫 无疑问,在正当的封闭工厂的情况下,雇主可以免除工资支付义务。问题在于,将劳动者从职场排除,是否具有“排除妨碍”的法律效果。企业发出通告实行封闭 工厂后,劳动者占据职场,在职场静坐,这是否属于违法行为,对此判例是存在争议的。有的认为违法[48],有的认为不违法[49]。而学说则大多认为,如 果承认封闭工厂具有法律上的“排除妨碍”的效果,则占据职场型的争议行为就被全面否定了,因此不应该被认可。

七、法律对争议权的限制和禁止

争 议权作为维持和提高劳动者经济地位的不可欠缺的权利受到宪法的保障。但是,争议权的行使,不仅对劳资双方带来影响,很多情况下还对整个社会带来重大影 响。因此,国家为了调整社会公共利益,在不与《宪法》第28条相抵触的范围内,通过法律对特定的争议行为进行限制和禁止。

(一)公务员

日 本现行法律规定,国家公务员、地方公务员、国营企业职员以及地方公营企业职员,禁止同盟罢工、怠工以及其他一切争议行为[50]。上述人员在违反法律进 行争议行为时,要受到免职、解雇以及其他不利益处分[51]。另外,禁止公务员对争议行为、怠工行为的实施进行共谋和唆使,对策划争议行为者要课以特别的 刑罚[52]。对公务员的争议行为实行一律地全面禁止,这是否符合宪法,以及作为立法政策是否妥当,对此存在激烈的意见对立,以前最高裁判所的观点也不断 发生摇摆,但现在基本形成了比较一致的意见,认为根据《国家公务员法》对国家公务员争议行为的禁止,是基于公务员的特殊地位和公共性,“从包含劳动者在内 的全体国民的共同利益出发不得不进行的制约,不违反《宪法》第28条的规定”[53]。另外根据《国营企业劳动关系法》对争议行为的限制也是同样,判例以 财政民主主义的原则、国民全体的共同利益的拥护、代偿措施的存在等为依据,认为不构成对《宪法》第28条的违反[54]。

(二)公共事业的争议限制

运 输、邮政、电信、电话、煤气供给、医疗、公共卫生事业等公众日常生活不可欠缺的行业被称为“公共事业”(《劳动关系调整法》第8条第1项)。由于公共事 业的公共性强,对其业务的阻碍会对国民的日常生活带来很大影响,因此《劳动关系调整法》规定,在当事人的争议行为与公共事业相关的情况下,为了缓和对公众 的日常生活带来的不便,有义务在争议行为发生10日前必须向劳动委员会和劳动大臣或者都道府县的知事告知(《劳动关系调整法》第37条第1项),对违反告 知义务者制定了刑事罚则(第39条)。对违反告知义务的争议行为是否具有正当性,学说上存在对立的观点。另外,《劳动关系调整法》还规定了对与公共事业相 关的争议行为的紧急调整制度。

(三)禁止对安全设施的停止和破坏

《劳动关系调整法》第36条规定,在争议行为中禁止对正常运行中的安全 设施进行停止和破坏。这是因为对安全设施的停止和破坏会对人的生命和健康带来重大危 险。该规定的目的并不是保护雇主的财产权。关于“安全设施”,是指像防止瓦斯爆炸的设施等那样为了预防对人的生命的直接危害或卫生上不可缺少的物的设施 [55]。对“安全设施”不能任意进行扩大解释,比如医院本身就不能包含在“安全设施”之内。通说认为,违反了以保护人的生命为宗旨的该项法律规定的争议 行为,不能适用刑事免责、民事免责和不当劳动行为救济制度。《船员法》也规定,船舶停靠在外国港口时,如果给人的生命和船舶的安全带来危险,则船员的该争 议行为被禁止(《船员法》第30条),违反该法律规定的争议行为,也同样不予适用刑事免责、民事免责和不当劳动行为救济制度。

(四)对特定行业的罢工的规制

1953 年日本制定了《电气、煤炭、矿业争议行为规制法》,通常被简称为“罢工规制法”。该法禁止关于停止、阻碍电气的正常供给的争议行为(第2条),禁 止对煤炭、矿业正常运行的保安业务的停止和废除,以及对矿山人员的危害、对矿物资源的减少和重大损害、对矿山的重要设施的破坏等“矿害”的争议行为(第3 条)。禁止的理由是为了“公共的福祉”(第1条)。但考虑到该法制定时能源产业的重要性以及违反了上述禁止规定不适用于罚则,所以该法是否符合《宪法》引 起质疑。

违反该法的争议行为从性质上来说其违法性较强,通说认为不能对此予以刑事免责、民事免责和不当劳动行为的保护。

八、劳动争议的调整制度

(一)劳动争议的调整

劳 动争议的解决,是以劳资双方当事人的自主解决为前提的,但在当事人的意思沟通出现障碍而引起更大的纠纷时,需要第三者作为中间人出面协调,《劳动关系调 整法》作为争议调整手段规定了斡旋、调停、仲裁三种。其中的仲裁不是强制仲裁,除了协约一方当事人提出仲裁申请被认可的情况之外,还有基于争议关系双方当 事人的申请而进行的仲裁。仲裁形成的调停案被双方当事人受诺后,在对该调停案的解释和履行中产生意见分歧时,必须向调整委员会提出申请,请求加以说明 (《劳动关系调整法》第26条第2项)。在调整委员会对此未作出说明前,当事人至少在15日内不得进行与该调停案的解释、履行相关的争议行为(《劳动关系 调整法》第3项、4项),违者不予刑事免责和民事免责。

(二)紧急调整

公共事业的争议行为以及大规模的争议行为,在现实中存在“对国民 经济的运行带来显著阻碍以及对国民的生活带来显著危害时,内阁总理大臣在听取中央劳动委员 会的意见后,可以决定实施紧急调整制度(《劳动关系调整法》第35条第2项)。该决定公布时及公布后50日内禁止争议行为(《劳动关系调整法》第38 条),违反该规定课以工会或雇主20万日元以下的罚金(《劳动关系调整法》第40条)。紧急调整制度是1952年修改《劳动关系调整法》时增加的内容,但 实际上紧急调整的决定仅在1952年12月煤矿罢工时实行过一次。

总之,日本的劳动争议行为,已经基本上形成了完整的体系、内容、判断基准和法 律保护机制,使劳动者的争议权得到了较充分的保障,同时注重劳资双方对等、平 衡的理念与原则,对争议的调整、限制与禁止也进行了规定,这些都对日本社会的和谐稳定与协调发展起到了积极的促进作用,值得我们在立法中认真加以学习和借 鉴。

【注释】[1]川崎重工事件,大阪高等裁判所1963年2月18日判决,载《劳动民事判例集》1963年第14卷第1号第46页。

[2]和工纯药工业事件,神户地方裁判所1950年6月8日判决,载《劳动民事判例集》1950年第1卷4号505页。

[3]关于刑事责任参见全农林警职法事件,最高裁判所大法庭1973年4月25日判决,载《刑事判例集》1973年第27卷4号547页;关于民事责任参见三菱重工业事件,最高裁判所第二小法庭1992年9月25日判决,载《劳动判例》1992年第618号14页。

[4]三井矿山杵岛煤矿事件,东京地方裁判所1975年10月21日判决,载《劳动民事判例集》1975年第26卷5号870页。

[5]大浜煤矿事件,最高裁判所第二小法庭1949年4月23日判决,载《刑事判例集》1949年第3卷5号592页。

[6]东京芝浦电气事件,横滨地方裁判所1949年8月1日判决,载《劳动关系民事行政裁判资料》1949年第7号303页。

[7]高知新闻事件,最高裁判所第三小法庭1960年4月26日判决,载《民事判例集》1960年第14卷6号1004页。

[8]日本化药厚狭作业所事件,广岛高等裁判所1959年5月30日判决,载《劳动民事判例集》1959年第10卷3号531页;新兴服务事件,东京地方裁判所1987年5月26日判决,载《劳动判例》1987年第498号13页。

[9]当然,如果劳动者拒绝了应该从事的出差和外勤工作,而在未得到雇主许可的情况下从事内勤工作,雇主可以拒发内勤工作工资,该劳动者没有相应的工资请求权。参见水道机工事件,最高裁判所第一小法庭1986年3月7日判决,载《劳动判例》1986年第449号49页。

[10]日本化药厚狭作业所事件,山口地方裁判所1955年1月13日判决,载《劳动民事判例集》1955年第6卷9号916页。

[11]花园病院事件,甲府地方裁判所1972年3月31日判决,载《劳动民事判例集》1972年第23卷2号206页。

[12]门司信用金库事件,福冈地方裁判所小仓支部1970年6月30日判决,载《劳动民事判例集》1970年第21卷3号1052页。

[13]春森银行事件,春森地方裁判所1970年4月9日判决,载《劳动民事判例集》1970年第21卷2号492页。

[14]明治屋事件,名古屋地方裁判所1963年5月6日判决,载《劳动民事判例集》1963年第14卷5号1081页。

[15]日本德克萨斯事件,浦和地方裁判所1974年12月6日判决,载《劳动民事判例集》1975年第25卷6号552页。

[16]群马中央巴士事件,前桥地方裁判所1954年8月3日判决,载《劳动民事判例集》1954年第5卷4号369页;东京新闻社事件,东京地方裁判所1969年10月18日判决,载《劳动民事判例集》1969年第20卷5号1346页。

[17]田原制作所事件,东京地方裁判所1959年8月10日判决,载《劳动民事判例集》1959年第10卷4号729页。

[18]三光汽车事件,东京地方裁判所1965年12月27日判决,载《劳动民事判例集》1966年第16卷6号1226页;鸣门出租车事件,名古屋高等裁判所金泽支部1986年1月24日判决,载《劳动判例》1986年第477号62页。

[19]山阳电气轨道事件,最高裁判所第二小法庭1978年11月15日判决,载《刑事判例集》1979年第23卷8号1855页。

[20]山田矿业事件,最高裁判所大法庭1950年12月15日判决,载《刑事判例集》1951年第4卷11号2257页。

[21]三友煤矿事件,最高裁判所第三小法庭1956年12月11日判决,载《刑事判例集》1957年第10卷12号1605页。

[22]国营铁路久留米事件,最高裁判所大法庭1973年4月25日判决,载《刑事判例集》1973年第27卷3号48页。

[23]光文社事件,最高裁判所1975年11月25日判决,载《劳动判例》1976年第241号26页。

[24]该形式主要在英国比较多见。英国的“山猫”罢工是未经强大的中央组织的同意而在单位职场发生的罢工。而在法国并不使用“山猫”罢工的用语,是指劳动者个人的自发的行为。

[25]日本制铁事件,福冈地方裁判所小仓支部1950年5月16日判决,载《劳动民事判例集》1950年第1卷3号301页;川崎重工业事件,大阪高等裁判所1963年2月18日判决,载《劳动民事判例集》1963年第14卷1号46页。

[26]富士文化工业事件,浦和地方裁判所1960年3月30日判决,载《劳动民事判例集》1960年第11卷2号280页。

[27]布施交通事件,大阪地方裁判所1957年7月17日判决,载《劳动民事判例集》1957年第9卷4号492页。

[28]日本化药厚狭作业所事件,广岛高等裁判所1959年5月30.日判决,载《劳动民事判例集》1959年第10卷3号531页。

[29]日本食盐制造事件,横滨地方裁判所1964年4月27日判决,载《劳动民事判例集》1964年第15卷2号392页。

[30]日本航空事件,东京地方裁判所1969年9月29日判决,载《劳动民事判例集》1969年第20卷5号1043页。

[31]只有水渍豆腐事件,长野地方裁判所1967年3月28日判决,载《劳动民事判例集》1967年第18卷2号237页;炭劳杵岛煤矿事件,东京地方裁判所1975年10月21日判决,载《劳动民事判例集》1976年第26卷5号870页等少数几件。

[32] 比如书泉事件,东京地方裁判所1992年5月6日判决,载《劳动判例》1992年第625号44页;真壁组事件,大阪地方裁判所1996年5月27日判 决,载《劳动判例》1996年第699号64页;冈惣事件,东京高等裁判所2001年11月8日判决,载《劳动判例》2002年第815号14页;国铁千 叶动劳事件,东京高等裁判所2001年9月11日判决,载《劳动判例》2001年第817号57页;本山制作所事件,仙台地方裁判所2003年3月31日 判决,载《劳动判例》2003年第858号141页,等等。

[33]胡口新闻小仓支店事件,最高裁判所大法庭1952年10月23日判决,载《民事判例集》1953年第3卷5号382页。

[34]三越百货店事件,东京地方裁判所1954年2月24日判决,载《劳动民事判例集》1954年第5卷1号82页;东明治生命事件,最高裁判所1965年2月5日判决,载《民事判例集》1965年第19卷1号52页。

[35]京新闻社事件,东京地方裁判所1969年10月18日判决,载《劳动民事判例集》1970年第20卷5号1346页。

[36]三菱重工长崎造船所事件,最高裁判所1981年9月18日判决,载《民事判例集》1981年第35卷6号1028页。

[37]西北航空事件,最高裁判所第二小法庭1987年7月17日判决,载《民事判例集》1987年第41卷5号1350页,《劳动判例》第499号15页。

[38]比如明星电气事件,前桥地方裁判所1963年11月14日判决,载《劳动民事判例集》1964年第14卷6号1419页。

[39]西北航空事件,最高裁判所第二小法庭1987年7月17日判决,载《民事判例集》1987年第41卷5号1350页,《劳动判例》第499号15页。

[40]东京急行电铁事件,横滨地方裁判所1972年8月16日判决,载《劳动经济判例速报》1972年第791号5页。

[41]王子制纸苫小牧工厂事件,札幌地方裁判所室兰支部1968年2月29日判决,载《劳动民事判例集》1968年第19卷1号295页。

[42]上记山阳电铁轨道事件最高裁判所的判决。

[43] 比如支持“意思表示说”的判例有:目黑制作所本社工厂事件,东京地方裁判所1961年3月28日判决,载《劳动民事判例集》1961年第2卷161页;支 持“事实行为说”的判例有:近江绢系彦行状事件,大津地方裁判所彦根支部1954年7月8日判决,载《劳动民事判例集》1954年第5卷3号338页。

[44]大日本矿业发盛工会事件,秋田地方裁判所1960年9月29日判决,载《劳动民事判例集》1960年第11卷5号1081页。

[45]每日广播事件,大阪地方裁判所1972年6月7日判决,载《判例时报》1972年第707号98页。

[46]东神荷役事件,神户地方裁判所1959年12月26日判决,载《劳动民事判例集》1960年第10卷6号1152页。

[47]丸岛水门制作所事件,最高裁判所第三小法庭1975年4月25日判决,载《民事判例集》1975年第29卷4号481页。

[48]主妇与生活社事件,东京地方裁判所1959年4月14日判决,载《劳动民事判例集》1959年第10卷2号309页。

[49]国光电气事件,东京地方裁判所1966年3月29日判决,载《劳动民事判例集》1966年第17卷2号273页。

[50]《国家公务员法》第98条第3项,《地方公务员法》第37条第2项,《关于国营企业以及特定独立行政法人劳动关系的法律》第17条,《地方公营企业劳动关系法》第11条。

[51]《国家公务员法》第98条第3项,《地方公务员法》第37条第2项,《关于国营企业以及特定独立行政法人劳动关系的法律》第18条,《地方公营企业劳动关系法》第12条。

[52]《国家公务员法》第98条第2项、第3项,第11条第1项17号;《地方公务员法》第37条,第61条4号。

[53]全农林警职法事件,最高裁判所大法庭1973年4月25日判决,载《刑事判例集》1973年第27卷4号547页。

[54]全逓名古屋中邮事件,最高裁判所大法庭1977年5月4日判决,载《刑事判例集》1977年第31卷3号182页。

[55]新泻精神病院事件,最高裁判所第三小法庭1964年8月4日判决,载《民事判例集》1964年第18卷7号1263页。

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