现行劳动合同法存在严格限制用人单位解雇权利,过度放任劳动者辞职自由;放大书面合同的效用,不承认口头合同、默示合同等多样化形式;使企业用工成本过高,企业守约成本太高,员工失约成本太低;立法过度倾斜等失衡。

不同的组织向劳动者承担义务的能力和防范风险的能力,都有非常大的差异。很小的老板,没有足够的能力去学习各种各样的法律,更没有能力完善管理。

我们现在的问题是:强调用工安定,忽视用工灵活,损害了企业参与市场竞争的能力;强调标准劳动者的同等保护,忽视了差别保护,减少了劳动者多样化的就业机会。

自2008年1月1日施行以来,劳动合同法一直争议不断。2015年4月到2016年3月,财政部长楼继伟分别在清华大学、中国经济50人论坛、G20财长会议、十二届全国人大四次会议新闻发布会等场合提出修改劳动合同法的建议。在他看来,现行劳动合同法降低了劳动力市场的流动性;使企业无法灵活用工;使企业成本上升;导致薪酬过快上涨,超过了劳动生产率;保护不平衡,最终损害了劳动者的利益。

楼继伟的讲话引发了社会各界的广泛关注与热议。呼吁修法的一派观点认为,劳动合同法对劳动者权益过度保护,比如劳动者只要提前一个月书面通知用人单位,即可解除合同,且无需支付补偿金(有约定的除外)。而用人单位要解除劳动合同,则困难重重,且支付补偿金。这种过度保护不仅会增加企业负担,也会打压企业雇工的积极性,导致就业率降低。

另一派观点认为,现行劳动合同法对劳动者权益的适度倾斜,在资强劳弱的国情下是必要的。因为在中国,更多的情形是资方侵犯劳动者权益,劳动者博弈能力不强,无法与用人单位“叫板”。

在经济进入新常态和供给侧改革的新形势下,劳动合同法存在哪些问题,是否需要修改。3月16日,法学界六十多人齐聚上海,专题讨论了上述问题。该次“劳动合同法修订研讨会”由上海市法学会劳动法研究会、上海市劳动和社会保障学会劳动法专业委员会主办,君合律师事务所承办,南方周末记者受邀参会,摘录其中精彩观点以飨读者。

问:目前劳动合同法的失衡主要体现在哪些方面?

董保华(中国法学会社会法研究会副会长、中国劳动法学研究会副会长):我认为有“十大失衡”。在劳动力市场灵活性不够方面,有三个表现:第一,严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡,比如限制解雇权、过度放任辞职自由。在世界“经合组织”官方统计的解雇限制指数对比图中,2012年除葡萄牙外,我国解雇保护水平远高于其他成员国,超过3.26,而平均值为2.08,美国为0.26左右;第二,全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡,不应该放大书面合同的效用,要承认口头合同、默示合同等多样化形式;第三,标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡,非标准是指非全日制员工和劳务派遣员工,要严格限制非标准泛化的倾向。

企业用工成本过高,企业守约成本太高,员工失约成本太低。具体表现为三个方面:第一,劳动力成本市场调节与政府调控的失衡;第二,劳动关系调整中经营成本与摩擦成本的失衡;第三,用人单位与劳动者争议解决成本的失衡。

立法过度倾斜。有四个表现:第一,用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务的失衡;第二,劳动者奖勤与惩懒的失衡;第三,法律保护一刀切与分层分类适用的失衡;第四,刚性调整与弹性引导的失衡。

问:劳动合同法对劳动关系是不是应有更精细的分类?是不是所有劳动者都应受到同样的保护?

郭文龙(上海市第一中级人民法院研究室高级法官):我的观点是不应该受到同样的保护。广义上的劳动者,分为“体制内”和“体制外”两类。体制内的劳动者指有劳动关系的劳动者;体制外的劳动者,也是受雇于营业组织,但是没有营业执照,比如公路边修车铺的修车工等。

体制内的劳动者分布也不同,几万人的大公司和几个人的个体工商户,不同的组织向劳动者承担义务的能力和防范风险的能力,都有非常大的差异。很小的老板,如果不是开了个小公司或者铺面,可能比普通的劳动者也好不了多少,这样的老板没有足够的能力去学习各种各样的法律,更没有能力完善管理。

我们家小区对面一条马路上,1940-1950年代生人下岗,政府扶持再就业,允许他们在自己的屋里开店,一些人开个很小的饭店,楼上是一家人睡觉的地方,楼下几张桌子,雇两个员工,晚上关门以后在一楼铺了铺盖睡觉。但这个老板是雇主,要承担劳动合同法中所有的义务。2008年带薪休年假的制度出来后,我跟他聊,他根本不明白这是什么制度,我解释完了以后,他跳起来骂粗口。他没有承担这些义务的能力,你还要他完善组织、法定节假日发双倍工资等,扯淡。所以说,所谓的雇主也是分层次的。

就调整劳动合同法而言,我的建议有三点。首先,将高端劳动者从劳动合同法中排除。比如当年中国职场第一人唐骏,从盛大跳槽,新的签约费是10亿。但他也是劳动者,这个法律对他的保护只有一样是有差异的,就是离职时候的经济补偿金,但是这么高谈判能力的人,早就在合同里写清楚了,他有足够的能力保护自己的利益,法律的限定对他来说根本是没用的。

第二,对小微企业的法律调整模式做些有针对性的规定,劳动合同法的一些内容,小微企业可以不用实行,比如解雇的限制是否应该宽松,损害的一定是不勤勉工作、能力不够或健康状况不好的劳动者,这可以通过社会帮助进行救助,但是对于不勤勉工作的劳动者就应该让他承担代价。如果劳动者之间不能形成竞争的话,那么“工匠精神”“工业4.0”无从谈起。

最后,应研究将“体制”外受雇于营业组织的劳动者,也纳入法律保护范围。

问:对于大家所熟知的劳务派遣这样的非标准劳动关系,应该如何定位、应有怎样的法律调整?

田思路(华东政法大学教授、博士生导师):“非标准劳动”是相对于传统的劳动关系和雇佣方式,在劳动时间、地点、方式等方面灵活多样,使用从属关系弱化或模糊,就业者身份不明确、就业状态不稳定、权益保障不充分的劳动关系。非标准劳动关系包括非全日制用工、灵活就业,固定期限合同用工,个体经营、合伙经营,家庭工、轮班工,临时雇佣,派遣劳动、外包劳动等内容。

非标准劳动关系的劣势在于,用人单位的责任义务不够清晰、劳动者的劳动条件保护不完善。但它也有优势,在于对劳动力市场具有灵活调节功能、提高企业竞争力、为劳动者提供多元的就业选择等。

以日本为例,2014年的统计显示,非标准劳动者占全部劳动者的40%,其中最多比例的是短时劳动(23.2%),而后是外包(3.5%)、委托(2.7%)和派遣(2.6%)。在我国明显体现出来的是劳务派遣多。

在国内,令人遗憾的是我们缺乏对非标准劳动关系的深入研究,也缺乏对现实状况的全面考察。比如片面认为劳务派遣是用人单位规避法律责任而任意为之。对劳务派遣激增的各种原因的相互作用和影响程度不明,总体数量、分布、构成等基本情况不明,合法派遣与非法派遣的基准和区分要素不明。

比如劳务派遣的数据,2011年2月28日《经济观察报》报道,2010年底全国总工会上报给全国人大法工委的《国内劳务派遣调研报告》显示,派遣工已经达到6000多万,占职工总数的20%。多位业内学者的论文都用了这个数字。

然而,在2013年3月13日《劳动报》的报道中,又变成了“根据全国总工会的调查,全国劳务派遣人员总数已经高达3700多万人,占到全国职工总数的13.1%。”

我们现在的问题是:强调制度之弊,忽视制度之利,阻碍了劳动力市场供需结合的有效发展;强调用工安定,忽视用工灵活,损害了企业参与市场竞争的能力;强调与标准劳动者的同等保护,忽视了差别保护,减少了劳动者多样化的就业机会。这个机制的出现本身不是为了安置就业,而是为了提高工作效率、促进企业活力。

具体建议,我觉得第一,要把握基本状况,加强统计数据的分析,为劳动法律政策的制定提供依据。比如劳动者人数,我们动辄是以“千万”来计数的,日本是精确到个位数的。第二,扩大非标准劳动关系的种类并分层进行保护。

问:关于劳务派遣用工人数一类的数据统计,为什么差异如此巨大?

郭文龙:我尝试用我的逻辑解释一下,因为数据的采集,工作量巨大而且需要持久,假如我是负责人,我关注的是做完以后我的上级怎么看,他会不会觉得这是一个亮点。它其实是某种激励机制导致的。数据统计这件事是高投入、低产出的,上海方言里面有个词,叫“毛估估”,就是毛估估的,没有精确权威的数据。

【作者】:南方周末记者 张玥

【来源】:南方周末 http://www.infzm.com/content/116357

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