近期,关于修法的讨论持续高涨,尤其是一些声音认为《劳动合同法》应该为当前的经济“负责”,该法对企业的保护不足,限制了用工的灵活性,拖累了劳动生产率,提高了企业的劳动成本……也有观点认为,不应该让《劳动合同法》为经济下行“背黑锅”,对劳动者权益的倾斜保护符合保护弱者的理念……

那么,《劳动合同法》到底该不该修订?该怎么修订?不同的专家有各自不同的观点。焦点一

该不该修订《劳动合同法》

反对派:

江三角律师事务所首席合伙人陆敬波:修订《劳动合同法》不如重新定位《劳动法》

经济形势的好坏有很多原因,如经济规律、供需变化、资源因素、国内国际环境等,相关法律法规只是其中的一个因素。目前没有研究或数据表明《劳动合同法》与当前经济形势之间存在因果关系,作为我国宏大的法律体系的子体系———社会法体系的子体系———劳动法体系中的一员,《劳动合同法》的真正地位本没有许多人说得那么高大上,其本身职能并没有那么广阔,其存在的问题及负面作用也没有那么恐怖。因此,不应对该法有意无意地“捧杀”,而应在讨论修法时将重点回归到法律本身,以经济新常态为背景,重新审视、发现当前劳动法体系存在的问题和不足。其中有些是新问题,有的或许是在以前经济环境下不易被察觉的老问题。

《劳动合同法》之所以成为众矢之的,我总结,一则是源于“劳动合同”本身在劳动法体系中的特殊地位,另则是由于《劳动法》越来越为社会所忽略甚至遗忘所致,佐证之一即是《劳动合同法》经常被称为“《劳动法》”或“新《劳动法》”。然而,不论是从法律体系还是法律内容来看,《劳动合同法》不应也不能取代《劳动法》,事实上很多问题的成因远远超出“劳动合同”的范畴。此外,由于《劳动合同法》关注的是劳资双方的权利义务分配问题,如过于依赖通过修改《劳动合同法》来解决问题,可能造成劳资关系的另一种失衡,带来新的问题。

在此背景下,通过修订来唤醒并重新定位《劳动法》,发挥其在整个劳动法体系中的统领作用和顶层设计功能,然后带动其他劳动法律法规包括《劳动合同法》的修补完善,将更有利于系统性、根本性地解决所存在的问题。在此过程中,对于《劳动合同法》及其他专门法中出现的需要及时解决的问题,可优先通过最高院司法解释或其他适当方式过渡处理。

上海财经大学法学院教授王全兴:修订《劳动合同法》不能解决根本问题

现在有些问题,并不是修改《劳动合同法》就可以解决的,相关配套措施需要同步跟上。当前特别突出的,需要两种配套:

一是社会保障制度的改革和完善。例如,社会保险缴费高问题,在社会保险实际覆盖面扩宽之后,就易于解决;劳动合同解除终止经济补偿金问题,在失业保险实际效用提高后,就不会那么令人纠结;晚婚假和生育假问题,在社会福利制度跟上后,就会减轻企业的职业福利负担。二是国有企业的深化改革。例如,国有企业一直是用工“双轨制”,签订无固定期限劳动合同,就意味着加入了体制内职工队伍,正因为如此,国有企业曾一度成为滥用劳务派遣的重灾区。这类问题,只有通过深化国有企业改革,才可从根本上解决问题。做好了这两个方面的配套,《劳动法》和《劳动合同法》的压力就减轻了,才是既治标又治本。

中庸派:

清华大学法学院博士后王天玉:应当更关注企业和劳动者怎么想

我认为,当前讨论《劳动合同法》是否该修订很有必要,但当前讨论对一个关键问题并没有提起足够重视:企业和劳动者怎么想?劳动立法习惯“一刀切”,不区分企业的分类和劳动者的分层。延伸到当前讨论也是一样,观点容易“大而化之”,抽象地说企业、劳动者如何如何,但回到现实经济生活场景,企业、劳动者极其复杂多样,很难被抽象、被代言。现在讨论中能够发声的大多是不同政府部门以及社会精英,数量众多的企业和劳动者缺乏表达意见的渠道。现有讨论能够在多大程度上体现全社会的企业和劳动者的诉求,他们的诉求能否在修改法律这

样的重大议题面前得以充分体现,不仅直接关系到立法程序的合法性,还将直接关系到最终的立法效果。

所以,现在要做的不是争论该不该修法,而是怎么认识这部法律。《劳动合同法》需要更多来自实践的经验,通过实证调研、大数据方法,采集社会各界对《劳动合同法》的看法,在此基础上再分析法律修改的技术问题。否则,不接地气的修法一旦落地,就会带来大量的问题,乃至引发诉讼案件。

企业和劳动者如果未能充分表达意见,就会用脚投票。难道届时积累的问题多了,再来这样一轮的讨论?《劳动合同法》2008年实施经历了一轮热议,2012年修订“劳务派遣”经历了一轮热议,如今2016年又开始了热议,好像该法陷入了每四年就要被热议修改一次的轮回。

如果不在立法取向上有所改变,基层企业和劳动者的意见没有充分系统的提炼和分析,也许这样的轮回还将继续。

劳达研发咨询副总裁、高级合伙人李伟:修法前需要考量的问题有很多

《劳动合同法》实施至今,我们不能说这部法律是完美的,它确实有些问题,但是也不能就将这部法律说得一无是处。修法,我们觉得可以,但是事先得搞清楚我们目前面临的一些问题,到底是不是通过修改法律就能够解决的。

就拿饱受诟病的劳动者辞职自由的规定来说,很多人认为这是不合理的,应该修改法律。那大家的意思就是想要通过法律来限制人员的自由流动?法律干预劳动力市场过多的后果,就是人才机制僵化,反而不利于市场的发展。留人,是个企业管理问题,而非法律问题,这不是应该通过立法来解决的问题。

再说说单位解雇需法定理由的规定,很多人认为,这也是不合理的,应该修改法律。其实,相比较而言,中国的解雇只需要证明符合法定情形即可,比部分西方国家需要举证证明合理性,容易多了。只不过,实践中,很多单位不知道法律规定如何,不知道如何搜集保留证据,这才导致了解雇难的错觉的存在。解雇,依然是个管理问题,而非完全的法律问题。当然,有些问题确实是法律问题,例如一些劳动标准的明确问题,这类问题确实需要通过修订法律来解决。所以,在修改法律之前,需要考量很多问题,从法律的稳定性角度来讲,也不宜频繁修改法律,否则企业更加无所适从,劳动关系会更加的不稳定。

支持派:

君合律师事务所高级合伙人马建军:经济转型时期,保就业才是硬道理

近年来,中国经济面临转型和下行的双重压力,企业的负担重,有学者主张,越是经济下行越要保障劳工利益。中国有句老话,皮之不存毛将焉附?企业都关了,劳动关系一方都不存在了,还怎么保障劳工利益?我认为在经济下行时,需要保护的是劳动者的根本利益。在经济转型时,保就业才是硬道理。至于是不是需要立即修改《劳动合同法》,在社会缺乏共识的情况下,自当谨慎。但也不是老虎的屁股,碰都不能碰的。

北京天驰君泰律师事务所上海分所律师齐斌:肯定会修改,但价值取向不会变

重新修订《劳动合同法》乃至修改《劳动法》的声音再度甚嚣尘上,一味泛泛而谈或者发泄情绪都意义不大,还是应该回到技术层面,谈谈《劳动合同法》究竟应该如何修改。不远的将来,《劳动合同法》肯定会有修改,但其基本框架和价值取向不会有大的变化。应该着眼于法条本身的严谨和执法的制度设计,做到违法必究。在劳动关系中,用人单位与劳动者是对立统一的,《劳动合同法》可以设置权利义务的界限,但考虑到工会因素和特定劳动者(包括但不限于中高级管理人员、专业技术人员等)群体的大量存在,立法者不能把单位“强势”、员工“弱势”的思维定式贯穿于每一个法律条文。

焦点二

《劳动合同法》是否捆住了企业的手脚

反对派:

江三角律师事务所首席合伙人陆敬波:归咎于《劳动合同法》太过“简单粗暴”

日前,人社部部长答记者问时,对当前讨论修改劳动合同法的声音进行了回应,并指出目前的主要问题集中在以下三个方面———“劳动力市场的灵活性不够”、“企业用工成本比较高”、“出现了一些新的业态、新的就业形式”。由此可见,从政府层面的意见来看,突出问题主要在“不够灵活”、“用工成本高”以及“不适应新型就业形式”三个方面。

暂不论这三方面问题是否找得准,它们都属于当前经济运行和发展中呈现出来的现象或结果,并不必然是劳动法的问题,更不必然是《劳动合同法》的不足。

首先是“不够灵活”。我赞成要把握用工稳定性和用工灵活性的平衡,但应当看到的是,影响用工灵活性的因素不仅仅是与《劳动合同法》有关的无固定期限劳动合同、解雇保护,还有用工主体、用工关系、用工形式、用工时间、用工工资、社会保险等等多种法律因素,甚至还有其他诸多非法律因素,即便是前述各法律因素,又内含立法和执法不同方面。

其次是“用工成本高”。概略而言,用工成本大头主要包括工资、社保、个税、经济补偿金及福利等几个方面。工资与劳动力市场供给关系的新型变化、消费物价的持续增长、员工工资谈判能力的不断提升等因素有关,若说其中也有法律因素,那也是工资相关法律法规。社保则应找《社会保险法》,个税找《个人所得税法》。经济补偿金与《劳动合同法》有关,但它在整个用工成本中的比重还是相对有限。

然后是“不适应新型就业形势”。法律永远不能限制现实的形态,只能根据现实的发展不断自我调整完善。当前环境下,很多新型用工方式已经超出了原有劳动法的规制框架。如互联网共享经济背景下的新型用工(代驾司机、专车司机等)如何定性?如新媒体与新技术使得工作时间、工作地点被不断突破,如何确定双方的权利义务?这些问题将涉及劳动法的诸多固有理念、理论、概念和具体制度的与时俱进问题,远非《劳动合同法》一己之力所能及。

从以上不难看出,问题的成因具有系统性、综合性特点,轻易归咎于《劳动合同法》,方式“简单粗暴”,效果也可想而知。

支持派:

君合律师事务所高级合伙人马建军:企业用工成本和《劳动合同法》有关

所谓劳动力市场的灵活性,以及企业用工成本,都是本届政府供给侧结构性改革最关心的主要问题之一。企业用工成本增加是近年来各类企业,尤其是中小企业感受最深,压力最大的现实问题,这方面已经有许多调查和数据可以证明,无须赘言。有些专家或学者质疑,企业用工成本中,究竟哪一项成本是和《劳动合同法》有关的?我认为几乎每一项都有关系,在企业成本中,劳动力成本(或人力成本)即包括工资、奖金、加班费等直接开支,也包括社保、住房公积金、休息休假、医疗、福利、培训,以及工会会费等其他法定开支。同时也包括管理成本和市场调节成本。

中国劳动力的特点是总量过剩,结构性短缺。但《劳动合同法》在立法时没有充分考虑这一现实问题,使劳动力市场的灵活性受到了限制,并由此增加了企业的负担。有些学者将劳动力与其他要素(如土地、原材料、管理等)人为分割开来,片面强调价值观和道德标准,不愿意承认劳动力的商品属性,否认市场对劳动力价格的调节作用,忽视供求关系是调整劳动报酬的基本条件。从经济学角度,人工成本的高低都是相对的。除了要看劳动报酬,也要看劳动报酬和劳动生产率之间的关系。按照楼继伟部长的说法,从2007年开始,工资增长高于劳动生产率的增长。到现在,工资增长已经高于劳动生产率增长2至3个

百分点。如果真实情况确实如此,那两者关系就出现了倒挂。在倒挂的情况下,劳动力在市场上的价格将不能反映真实的供求关系,企业的效益将相对下降,成本也会相对上升。这种倒挂的,带有水分的劳动力成本,无疑也会加重企业的负担。

焦点三

如果要修订,从哪里下手?

修补派:

中国人民大学劳动关系研究所所长常凯:在执行层面上的小修小补

我并不认为《劳动合同法》完美,也认为它需要修改,但主要是在如何执行的技术层面。如《劳动合同法》过于粗,在调整对象上层次、类型区分不够等。在法律适用对象上,微小企业可以考虑特殊的豁免权,比如三五人的小饭馆、理发店等。另外企业高管不应适用劳动者保护。

劳动立法保护的应是底层普通劳动者。现在劳动争议纠纷,很多都是高管在打官司,一下子补偿几十万元。这类人是需要排除的。工人辞职的规定可以更严格,加一些程序让企业可以有更多的准备,这是技术可以调整的问题,可以做法律实施细则上的修改。

细化派:

上海财经大学法学院教授王全兴:扩大适用范围更重要

《劳动合同法》具体修改,应当从两个维度去思考,一是修改《劳动合同法》规则本身,如无固定期限劳动合同、经济补偿金、二倍工资责任等等,二是修改《劳动合同法》的适用范围,包括总体适用范围和具体条款适用范围。我个人认为,修改适用范围更重要。

至于《劳动合同法》总体适用范围要否扩大和如何扩大。例如自然人雇主是否纳入适用范围的问题。国外劳动法中的雇主都包括自然人雇主,我国发展到现阶段,自然人雇主已不再限于家庭雇佣保姆了,其领域已经拓宽,就应当纳入劳动法的调整范围。再如,当前出现的很多新业态,尤其是“大众创业、万众创新”和“互联网+”等,新灵活就业形式不断增多。这些新灵活就业形式中,有的在劳动关系与劳务关系、从属性劳动与独立劳动之间,似是而非,如个体导游、专车司机等,对于这类劳动者,是纳入劳动法调整范围作为非典型劳动关系对待,还是放入民法调整范围并予以特别法保护,这值得思考。因为这类劳动者群体的从业范围和规模都在扩大,如果不给予一定程度的倾斜保护,许多劳动者长期处于低质量就业状态,那是会产生社会问题的,“大众创业、万众创新”也是不可持续的。

《劳动合同法》具体条款的适用范围主要是如何细化的问题。现在对《劳动合同法》的许多批评,也聚焦在“一刀切”式调整方法上,亦即多一般法而少或无特别法,缺少分层分类保护,不仅对有的层次、类型的劳动者不公平,而且对有的层次、类型的雇主也不公平。对这一群体合理而对那一群体不合理的法条太多了。解决这一根本性问题,只得对有这类问题的具体条文细化其适用范围,明确其不适用哪类或哪几类主体,或对哪类或哪几类主体另作特别规定。

【作者】:李轶捷

【来源】《劳动报》2016年4月6日 第 T2T3版:劳权

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